公司并购中的新话题——劳动合同的承继，本文主要内容关键词为：劳动合同论文,话题论文,公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
公司并购往往是以企业分立、合并来进行的，由于涉及旧公司、新公司、劳动者三方主体，在实际操作中极为复杂，也极易产生纠纷。新公布的《劳动合同法》将劳动合同承继作为处理企业分立、合并的基本模式，值得关注。
一、劳动合同承继在《劳动合同法》中的引入
劳动合同的承继是在发生企业分立、合并等企业主体变化的情况下，原企业与职工签订的劳动合同不解除，由新企业替代原企业继续履行，其实质上是一种劳动合同的主体变更，这种主体变更只限于用人单位。《民法通则》第44条第2款规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”。劳动合同的承继是根据民法通则演变出来的一种劳动合同主体变化而内容不变的形式，由新主体执行旧合同。
2001年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《劳动争议司法解释》）引入承继的方式来处理分立、合并的劳动争议案件中的程序性问题。该解释第10条规定：“用人单位与其他单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。”《上海市劳动合同条例》引入了“劳动合同承继”制度，从实体上处理改制中形成的劳动关系。该条例第24条规定，“用人单位合并、分立的，劳动合同由合并、分立后的用人单位继续履行；经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以变更或者解除；当事人另有约定的，从其约定。”在这一规定中，劳动合同承继成为一种基本模式，在合并、分立的情况下，劳动合同由合并、分立后的用人单位继续履行。劳动合同双方当事人可以在事前另行约定或在改制时经协商一致达成变更或解除协议。如果事前没有约定，改制时也无法达成新的协议，双方就应按法定的承继方式确定权利义务。
《劳动合同法》对《劳动争议司法解释》和《上海劳动合同条例》中合同承继的方式进行了肯定并予以借鉴，其第34条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”在劳动关系主体发生变化时，通过劳动合同承继的方式可以实现平稳转轨。劳动合同主体变化而内容不变的形式，有利于保持劳动关系的稳定，符合《劳动合同法》稳定劳动关系的立法宗旨，因而被劳动合同法确定为企业分立、合并过程中劳动关系处理的基本模式。
劳动合同承继的基本特点是“新主体执行旧合同”。即一变一不变：其变化的方面是劳动合同的主体，实现了新旧主体的变化；其不变化的方面是劳动合同的内容，原劳动合同继续有效，仍执行旧合同。
1.劳动合同主体变化
劳动合同的主体变化有两种形式，一是劳动合同主体自身发生了某种变化，如企业名称的变化、经营方向的改变；二是劳动合同主体变化涉及第三方。劳动合同的承继仅指后一种情况，只有存在着第三方的情况下才出现权利义务的承继。在改制、并购中通过分立、合并等形式，原有的主体可能消失，新的主体可能产生，劳动合同的主体发生某种变化。
按照《公司法》的规定，合并是指两个以上的用人单位合并为一个用人单位，包括新设合并和吸收合并。新设合并指两个以上用人单位合并成为一个新的用人单位，原用人单位解散；一个用人单位吸收其他用人单位为吸收合并，被吸收的用人单位解散，其权利义务一并由另一个用人单位承担。分立是指一个用人单位分成两个或两个以上的用人单位，分立包括创设式分立和存续式分立两种形式。创设式分立指一个用人单位分成两个或两个以上新的用人单位，原用人单位解散；存续式分立指用人单位分出一个或一个以上新的用人单位，原用人单位继续存在。用人单位发生合并分立的直接后果是一部分劳动者要为新的用人单位提供劳动，用人单位发生了实质性的改变。
2.劳动合同内容不变
在分立合并的情况下，用人单位这一劳动合同主体虽然发生变化，但原劳动合同继续有效，劳动合同所确立的期限、岗位、工资等各方面的内容均不变化，分立、合并中形成的新主体替代旧主体成为劳动关系一方当事人，劳动关系双方当事人仍履行原有的劳动合同。《公司法》第175条规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”
劳动合同承继中最重要的内容是工龄连续计算。劳动法律中诸多标准和工龄挂钩，在劳动关系承继模式中，原单位和新单位的工龄需要连续计算，对于承继权利义务的用人单位，将会导致多项劳动成本的提高。例如，员工医疗期和病假工资的计算，工龄越长，医疗期越长，病假工资标准越高；再如，经济补偿金根据工龄计算，工龄越长，经济补偿金越高。又如，无固定期限合同和工作时间、合同签订次数相联系，工龄越长，越易于签订无固定期限合同。
另外，劳动法律变化较快，原有合同签订时的法律和并购时的法律可能并不一致，如果继续履行原有合同，有时可能意味着企业要遵守原有合同签订时的法律，不周的法律可能会有不同的劳动标准。
二、劳动合同承继性质的界定
要想清晰地界定劳动合同承继的性质，必须将其与劳动合同中的其他几种制度进行比较。劳动合同承继作为一种合同主体变化而合同内容不变的形式，与劳动合同履行、变更、解除均有区别。劳动合同的履行、变更、解除只是在原有的两方主体之间履行权利义务或者消灭权利义务，不涉及第三方；劳动合同的承继则是由新的用人单位代替原用人单位履行义务，涉及第三方主体。
劳动合同履行是劳动合同双方当事人完全按照事先的约定来履行各自的权利义务。劳动合同承继也是一种劳动合同的履行形式。劳动合同的承继是在发生企业分立、合并等企业主体变化的情况下，原企业与职工签订的劳动合同不解除，由新企业替代原企业继续履行。两者的区别是，劳动合同履行是在劳动合同主体、内容都不变的情况下，劳动合同设立的权利义务得以实现；劳动合同承继是在劳动合同主体发生变化的情况下，实现原劳动合同设定的权利义务。《劳动合同法》第33条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”显然，将这些情况归至劳动合同履行而非劳动合同承继来处理，这是由于这种形式涉及的也只是劳动合同的双方主体，而不涉及第三方，劳动合同主体的这类变化不应影响劳动合同的内容，一般作为劳动合同的履行。另外，按照《劳动合同法》的规定，在公司的股东变化、企业的出资人、合伙人变化时，劳动合同的履行都不会受到影响。
劳动合同的变更通常是在劳动关系的内容须作某种调整时发生的，是对原劳动合同的内容作部分的修改、补充或废除。通过劳动合同的变更，使劳动法律关系主体双方的权利义务得到改变。劳动合同承继也发生了某种变更，这是其与劳动合同变更相类似的地方。两者的区别是，劳动合同的变更是在合同主体不变的情况下，劳动合同内容变化；劳动合同承继是在劳动合同内容不变的前提下，劳动合同主体变化。
劳动合同解除或终止是原劳动关系权利义务的消灭。劳动合同承继是权利义务的保留。两者的区别是劳动合同解除或终止的劳动合同的效力丧失，既涉及到主体也涉及到内容；劳动合同的承继则只涉及劳动合同的主体而不涉及劳动合同的内容。在承继这种用人单位一方主体变化，而劳动合同内容不变的模式下，用人单位是否需要与劳动者协商一致，履行与劳动合同内容变更相类似的手续呢？《劳动合同法》没有直接规定，应当理解为没有这一要求。
我国于2006年实施的《公司法》第18条规定：“公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”企业的分立、合并应当作为“改制以及经营方面的重大问题”来认识。从《公司法》规定来看，用人单位应当通过民主管理的形式，听取员工的意见。笔者认为，企业的分立、合并也可以成为集体合同的内容，由工会代表劳动者进行集体谈判。用人单位的分立、合并应当作为劳动关系的中观层次来进行调整，这是由于分立、合并涉及的是员工的整体利益，而不仅仅是员工的个别利益，不宜由用人单位与员工个别协商。劳动合同承继这种形式是用人单位一方主体的变化，法律并未要求由劳动合同的相对方来签字确认，但这并不意味着劳动合同承继完全排斥个别协商，劳动者更不是在这一调整过程中完全没有权利。如果主体变化导致客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行的，涉及劳动合同的变更、解除等个别调整。
就用人单位而言，客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行的，用人单位有义务与劳动者通过平等协商来变更劳动合同，变更合同无法达成一致的，可以依法解除合同，这类解除需要提前通知，并支付经济补偿金。如果这种解除涉及“裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的”，还须按照《劳动合同法》第41条的裁员性规定处理。就劳动者而育，如果用人单位的这种客观情况变化致使其劳动报酬、劳动条件、社会保险等利益发生影响，可以按照《劳动合同法》第38条的规定，行使辞职权。劳动者的这类解除，用人单位也是需要支付经济补偿金的。
通过对劳动合同承继与履行、变更和解除的比较，可以发现。劳动合同承继的实现需要第三方当事人的介入，它是在企业分立、合并这样的特殊状态下对劳动关系做的保持劳动内容的一种处理。
三、劳动合同承继对现实的影响
用人单位合并或分立后，新的单位与原有劳动者的关系如何处理，目前的规定中有四种形式，除承继这种形式外，还有劳动合同变更、劳动合同解除重签、劳动合同彻底切断等模式。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第37条规定，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。可以说，劳动部给出了三种方案，用人单位可以在这些方案中进行选择。从劳动部的规定看，并无承继这种形式，各地大部分都是按劳动部规定执行的。随着承继成为基本模式，各地的规定必然要做出一些调整。
第一个方案：劳动合同变更
按劳动部的上述规定，用人单位发生分立或合并后，分立成合并后的用人单位与原用人单位的劳动者须遵循平等自愿、协商一致的原则变更劳动合同。这一方案可以说是劳动合同的主体伴随着内容一起变更。由于其主体变更的同时也涉及内容变更，自然应当遵循平等自愿、协商一致的原则。在劳动部的设想中，旧主体执行旧合同，新主体执行新合同。从旧主体到新主体，从旧合同到新合同，应当以平等自愿、协商一致为桥梁。然而，劳动部的规定中，没有回答当这种协商不成时应当如何处理，而这恰恰是这一制度安排的难点，会出现左右为难的两个回答。
一是，分立或合并后的用人单位如不能与原用人单位的劳动者达成一致，仍由原用人单位执行原合同，也就是说，当新主体无法与劳动者就新合同达成协议时，仍由旧主体执行旧合同。然而，旧主体不消灭，新主体是无法产生的，由旧主体执行旧合同，等于认定分立、合并无效。这样的规定将使个人利益与整体利益发生严重的冲突。有时某项分立、合并是整个企业重整的唯一出路，只要有个别员工不同意，就放弃改制，将可能使企业丧失重整的机会，最终也损害了劳动者的整体利益。
二是，分立或合并后的用人单位如不能与原用人单位的劳动者达成一致，用人单位取得劳动合同的单方解除权，也就是说，当新主体产生后，如果劳动者不愿接受新合同，新主体有权解除劳动合同，这样的规定又可能使改制成为一部分用人单位甩包袱的手段，不利于员工利益的保护。
在这两个回答中，大部分地方是选择了第二个方案。例如，《海南省劳动合同管理，规定》、《新疆维吾尔自治区劳动合同劳动合同管理办法》等一些地方规定都是将“用人单位分立、合并、停产、转产或者其他客观情况发生重大变化的”作为变更劳动合同的依据，要求分立或者合并后的用人单位与原用人单位的劳动者协商变更劳动合同。由于分立、合并与客观情况发生重大变化直接等同，对于劳动者来说，这种协商已经成为“城下之盟”，劳动者拒绝协商或协商无法达成一致，用人单位就可以行使劳动合同的单方解除权。
当《劳动合同法》做出承继的规定时，上述的一些地方规定显然就需要做出修改。如果用人单位在分立、合并过程中并未对劳动合同内容做出变化，换言之，分立、合并后的用人单位如果完全承继了前一用人单位的权利义务，由于对劳动者的利益并无影响，劳动者并无理由拒绝。劳动者如果不愿与新用人单位保持劳动关系，应当选择提前30日通知，解除劳动合同。反之，用人单位如果对劳动者的利益有任何调整，都应当通过平等协商的方式来进行，如果有重大利益的调整，更要按照劳动合同解除或经济性裁员的规定来执行。
第二个方案：旧劳动合同解除，新劳动合同重签
劳动部要求用人单位发生分立或合并后，分立或合并前的用人单位与劳动者解除原劳动合同并由劳动者与分立或合并后用人单位签订劳动合同。表面看这是一个典型的劳动合同的解除与劳动合同的订立，旧主体与劳动者解除旧合同，新主体与劳动者签订新合同。但劳动部更愿意将这样两个过程理解为一个变更过程。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第37条规定：“在此种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更，用人单位变更劳动合同，劳动者不能依据劳动法第28条要求经济补偿。”既然是劳动合同解除，为什么劳动者不能要求经济补偿，为什么要作为变更来理解呢？回答这一问题依然会陷入与第一个方案类似的两难境地。
将旧合同解除与新合同签订当作一个变更过程来理解，是为了强调两个过程的连续进行，然而这种变更如何体现双方协商一致？
将旧合同解除与新合同签订前后两个过程理解为独立的过程，也会陷入新的问题：前后两个行为均应遵循平等自愿、协商一致的原则，协商不一致应当如何处理？如果可以单方解除合同，协商一致形同虚设：如果不得解除合同，原用人单位必须保留，分立、合并会因少数人的抵制而流产。
当《劳动合同法》做出承继的规定时，其实也赋予劳动部上述规定的合理性。承继可以说是法律认定的一种合同主体变更而合同内容不变，在分立或合并的情况下，劳动合同的自动进入这样一种新主体执行旧合同的履行状态。劳动合同的双方当事人都可以不满足于这种状态，通过协商一致的方式解除与重签。如果协商不一致，仍回复这种状态，劳动者不能因个人的原因而反对分立、合并；用人单位也不能以分立、合并为由改变原合同内容。
第三个方案：劳动关系解除
劳动部的规定中将解除限定在协商解除。上海、2湖北3允许双方协商解除，上海、4湖南、5湖北6还允许双方另行约定处理方式。杭州市允许用人单位以分立、合并为由，在协商不成的情况下解除劳动合同。《杭州市劳动合同条例》第31条将“遇不可抗力或者用人单位跨地区迁移、兼并、分立、合资、转（改）制、转产、进行重大技术改造等致使劳动合同所确定的生产、工作岗位消失”认定为“客观情况发生重大变化”，依照《劳动法》第26条行使劳动合同的单方解除权。
在分立、合并的情况下，协商解除显然只能作为方案之一，而不能成为唯一方案。否则会面临前述协商不成如何处理的难题。反之，不分情况，一概作为“客观情况发生重大变化”而允许用人单位行使单方解除权。则对劳动者不够公平，也使劳动法的规定容易被规避。
当劳动合同承继作为基本模式被引入后，双方协商解除与用人单位的单方解除都被进行了重新定位。就双方协商解除而言，承继模式并不排斥双方当事人在这一模式基础上的进一步协商：就用人单位的单方解除而言，分立、合并确定了新主体执行旧合同的基本格局，如果用人单位在改制后，出现了“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形，依然可依据《劳动法》或《劳动合同法》进行解除合同。
当然，我们不应该由此得出劳动关系应当稳定到凝固的地步。如果分立、合并等改制措施已经使得生产资料的具体形态发生变化。一个纺织企业在分立、改制后从事建筑经营，要求企业再去保留一批纺织工人，无论对企业还是对员工都是不公平的，这时应当在承继之后，通过裁员的方式调整劳动力结构。
中外职业规划大师齐聚京城GCDF全球峰会盛大开幕
11月17—18日，首届“中国职业生涯规划国际论坛暨GCDF全球峰会”盛大开幕。本次大会是我国在职业生涯规划领域举办第一次全球性大会，来自中国、美国、韩国、德国、日本等16个国家的专业人士齐聚一堂，数十位国内外最具影响力的职业规划专家以“职业生涯规划的国际前沿技术与实践”为核心主题进行最高级别的对话，这必将大大促进还处于初级阶段的中国职业规划行业发展，实现其从理念传播的层面向实践和应用层面的大力推进。
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