黄冠英[1]2006年在《斡旋受贿罪研究》文中进行了进一步梳理我国97刑法第388条是对斡旋受贿行为的规定,即“国家工作人员利用本人的职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿罪论处。”但是学界对于该条规定有不同的理解,而1997年后司法实务界对该条的运行情况也暴露出不少问题。为了适应反腐败斗争的需要,科学构建我国贿赂犯罪体系,本文试对该条规定进行细致的解读,并结合国外立法例以及司法实践情况,对斡旋受贿行为能否独立成罪,具体构成,司法认定等问题做出了系统的研究,并对我国刑法第388条之完善提出了若干建议。本文除引言和结语外共分为以下四个部分:第一部分斡旋受贿独立成罪问题。该部分,笔者介绍了斡旋受贿独立成罪问题的缘起以及现有的两种针锋相对的意见。出于严谨考虑,笔者首先对刑法第388条之规定作出了细致的解读,并评析了国外相关立法例。笔者认为,斡旋受贿独立成罪问题应当从实然和应然两个层面进行分析。就实然层面来看,我国刑法第388条之规定不宜理解为独立的斡旋受贿罪;就应然层面上,斡旋受贿行为应当独立成罪。第二部分斡旋受贿罪的犯罪构成。该部分依次分析了斡旋受贿罪的客体、客观方面、主体以及主观方面。笔者认为,本罪的犯罪客体为复杂客体。斡旋受贿行为所侵犯的主要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性,而次要客体是公务活动的公正性。而在客观方面,首先介绍了学界已有的对“向请托人索取或收受财物”、“其他国家工作人员的职务行为”、“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的不同理解,然后再结合国外相关立法例和司法实践,提出了自己的理解。由于本罪的犯罪主体是国家工作人员,该部分在斡旋受贿罪的主观方面,侧重对“国家机关”的范围,“公务”的含义以及本罪的主体是否应当限定为国家工作人员等问题进行了分析。在主观方面,该部分认为过失、间接故意均不能构成本罪。笔
黄萍[2]2007年在《斡旋受贿犯罪研究》文中提出1997年《刑法》第388条规定:“国家工作人员利用本人的职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿罪论处。”这在理论上称之为斡旋受贿犯罪。理论界对斡旋受贿独立成罪问题有两种针锋相对的观点。一种观点是不主张独立成罪,因其只是一般受贿罪的补充;而另一种观点则主张独立成罪,因其具有独立的罪状。笔者认同第二种观点,通过借鉴国外相关立法例,认为斡旋受贿具有与普通受贿不同的特殊构成要件,斡旋受贿犯罪应是一个独立罪名。斡旋受贿罪的犯罪客体存在“侵犯国家机关正常活动说”、“复杂客体说”、“选择客体性说”和“国家工作人员的廉洁性制度说”四种观点。前叁种观点均有不足之处,“国家工作人员的廉洁性制度说”则揭示了斡旋受贿罪的本质,符合《刑法》第388条的立法意图。本罪的犯罪主体限定为国家工作人员,离退休人员及国家工作人员的家属不应是斡旋受贿罪的主体。关于如何理解“利用本人职权或者地位形成的便利条件”问题,主要存在“制约论”、“非制约论”和“身份或面子论”等观点。“非制约论”既有利于推进反腐败的斗争,又清晰界定了罪与非罪的界限,是比较恰当的。斡旋受贿犯罪中的“不正当利益”不应区分利益的正当与否。司法实践中,由于斡旋受贿罪构成要件的特殊性,以及它与普通受贿罪等其他犯罪的相近性,司法认定常常出现争议和混乱。因此,对国家工作人员的斡旋受贿犯罪,要视情况区别罪与非罪以及斡旋受贿罪与其他相关罪名的界限。关于如何完善斡旋受贿罪的立法,本文结合前几部分的分析认为,斡旋受贿犯罪具有独立的犯罪构成与罪状,应当独立成罪。斡旋受贿中谋取的不仅仅限于不正当利益,应扩大至一切利益;谋取不正当利益应作为从重处罚情节;贿赂的内容不仅应当包括物质性财物,还应包括非物质性利益。应废除斡旋受贿的死刑设置,增设罚金刑,完善资格刑。
徐卫红[3]2005年在《斡旋受贿犯罪行为研究》文中指出我国1997年刑法第388条规定：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。理论上常将此条叙明的行为称为斡旋受贿。在我国，斡旋受贿是作为受贿罪的一种特殊表现形式，没有独立罪名。如何把握该犯罪行为的成立要件，如何理解“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，对于“谋取不正当利益”如何理解等在理论和实践上都存在着较大分歧。笔者试图在深入研究该犯罪行为构成的基础上，通过联系实践中的有关案例，结合国外相关立法，对于斡旋受贿犯罪行为的构成给予关注，并提出自己的某些观点和见解。希望以此浅陋之见，抛砖引玉，以引起立法及司法部门的重视，为今后实践部门正确理解和适用刑法第388条打下坚实基础。
张静[4]2007年在《斡旋受贿罪研究》文中认为1997年《刑法》第388条规定:“国家工作人员利用本人的职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿罪论处。”这在理论上称之为斡旋受贿,也称为间接受贿。目前理论界对斡旋受贿的犯罪客体存在“国家机关正常活动说”、“复杂客体说”、“国家经济管理活动说”和“职务廉洁性说”四种观点。前叁种观点均有不足之处,“职务廉洁性说”则揭示了斡旋受贿罪的本质,符合《刑法》第388条的立法意图。关于如何理解“利用本人职权或者地位形成的便利条件”问题,主要存在“制约关系说”、“制约关系否定说”、“横向制约关系说”、“身份说”、“综合关系说”等观点。“综合关系说”系统地概括了受贿行为人利用本人职权或者地位形成的便利的种种表现,是比较恰当的。斡旋受贿罪的犯罪主体只能是国家工作人员,主观方面只能由直接故意构成。司法实践中,对国家工作人员收受或索取财物,利用职务上的便利通过其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益并同时向他人介绍贿赂的认定,要区别情况对待。同时,关于第叁人的刑事责任问题,应区分第叁人收受了请托人财物和没有收受请托人财物两类情形来进行处理。斡旋受贿与一般受贿存在较大差异,应将其作为一独立罪名。斡旋受贿中谋取的不仅仅限于不正当利益,应扩大至一切利益;谋取不正当利益应作为从重处罚情节;不正当利益的范畴应包括采用行贿手段谋取的不确定利益。贿赂的内容不仅应当包括物质性财物,还应包括可以用金钱计算或估算的其他物质性利益。应废除斡旋受贿的死刑设置,以相应的自由刑、财产刑和资格刑替之。
马李芬[5]2004年在《斡旋受贿罪研究》文中认为在我国刑法中，斡旋受贿是作为受贿罪的第叁款出现的，是指国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其它国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿罪论处。笔者认为应当重新构筑斡旋受贿行为的犯罪化模式，将斡旋受贿行为单独立为一项罪名，即斡旋受贿罪。建议对斡旋受贿罪的行为主体、客观方面等构成要件重新设计，如取消对斡旋受贿罪主体的限制，将“为请托人谋取不正当利益”这一构成要件修改为“为请托人谋取利益”。建议在借鉴国内外斡旋受贿罪的法定刑规定的基础上，制定或适当修改我国斡旋受贿罪的法定刑。同时，笔者认为斡旋受贿罪同样也存在犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂、犯罪既遂四种犯罪形态。笔者建议对斡旋受贿案中涉案的请托人、斡旋行为人、相对国家工作人员根据其行为分别进行司法认定和刑罚裁量。
任亚卓[6]2018年在《陆某斡旋受贿犯罪案认定的分析》文中认为腐败对社会稳定造成严重的威胁,并危及社会民主、公平法治,侵蚀积极向上的价值观,损害了社会的可持续发展,历来受人深恶痛绝。中共十八大以来,腐败问题被提高到关乎国家存亡的高度,全国上下掀起了一场反腐风暴。笔者深处职务犯罪查办一线,发现绝大部分贿赂犯罪案件除了钱权交易,还都披着友情与人情的外衣;结合传统的中国式熟人社会中,人情观念、圈子文化弱化法治观念,软化法治规则,一定程度上损害了法治的尊严和公平正义。在贿赂犯罪中,又以《刑法》第388条规定的犯罪客观方面较为复杂,涉案人员多直接以“人情”为借口开脱罪责;同时,该法条在命名、罪状和犯罪客观方面均表现得较复杂,法律实践人员与刑法学者对该法条与《刑法》第385条的规定在定罪与区分上仍存在较大分歧;使得司法部门在运用该法条时也面临很多困惑。本文以笔者亲自侦办的国家工作人员陆某斡旋受贿罪案件为切入点,首先,简述陆某犯罪案件的情况,以及法院的审理结果和裁判依据;介绍该案在司法认定上的不同意见,并对多方的观点进行评价和归纳。其次,运用刑法基本理论,对陆某案中呈现出的诸如:斡旋基础条件的认定,不正当利益的认定,二次及多次斡旋情况的认定,斡旋人向受斡旋人贿送财物行为的认定,以及陆某退款行为和犯罪金额认定等方面的问题进行分析,总结斡旋受贿罪案件不同于其他贿赂案件认定的方法。最后,提出笔者对该案的思考,从完善斡旋受贿罪立法和量刑,完善过问案件登记和廉政账户制度配套建设,以及重构职务犯罪调处权的角度以使法律之中体现人情的温度。
张兆松[7]1998年在《斡旋受贿罪若干争议问题研究》文中进行了进一步梳理刑法第叁百八十八条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”如何理解和掌握这一法律规定，刑法学界和司法实务部门均存在分歧，本文试...
张兆松[8]1999年在《论斡旋受贿罪若干有争议问题》文中研究指明新刑法典第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”如何正确理解和掌握这一法律规定，刑法学界和司法实务部门均存在分歧，本文试
杜庆贵[9]2007年在《论受贿罪与斡旋受贿罪》文中研究说明斡旋受贿罪是在受贿罪基础上形成的,在斡旋受贿罪单独成为一罪名的问题上,要从具体的罪状出发,并与立法和司法罪名相结合,解决罪名独立性问题。"利用职务上的便利"和"利用本人职权或者地位形成的便利条件"在受贿罪与斡旋受贿罪之间是一个重要的问题,在理解上应把二者作相同内涵的理解。在斡旋受贿罪中不正当利益是一个抽象的问题,要准确把握其内涵,解决斡旋受贿罪与受贿罪的关系。
宋扬[10]2012年在《论我国贿赂型犯罪中的不正当利益》文中研究表明在我国刑法规定的贿赂型犯罪中，涉及到不正当利益的规定。但是无论是刑法理论界还是司法实务界，对不正当利益的诸多方面都存在着分歧，甚至有观点认为应当取消“不正当利益”的作为相关贿赂型犯罪的限制条件。关于不正当利益的性质，争议的问题主要集中在一下叁方面：第一，“谋取不正当利益”是否是有关贿赂型犯罪的必备要件。第二，“谋取不正当利益”属于有关贿赂型犯罪的主观构成要件还是客观构成要件。第叁，“谋取不正当利益”在犯罪构成要件中应当如何具体定位。关于谋取不正当利益是否为贿赂犯罪构成要件的问题，我国法律和司法解释已经明确规定，“谋取不正当利益”是行贿类和斡旋受贿类犯罪的必备要件。所以关于其存废的争论主要是在刑法理论界进行的，目的是形成一定的立法建议，完善立法的规定，更好地指导司法实践。理论上存在“取消论”、“保留论”和“改造论”叁种观点。其中“改造论”是对前两种观点一定程度上的折中，倾向于保留“谋取不正当利益”这一要件。行贿犯罪与受贿犯罪成立条件上的差别体现了我国宽严相济的刑事政策，是立法有意而为之的，同时也体现了刑法谦抑性的原则，所以在行贿类犯罪中“谋取不正当利益”这一限制条件不能轻易取消。而在斡旋受贿类犯罪的构成要件中，从应然的角度出发，应当取消“为请托人谋取不正当利益”的限制，应比照受贿罪直接规定“为他人谋取利益”，而且笔者也支持对斡旋受贿罪设立独立的罪名，并配以相对较轻的法定刑。关于“谋取不正当利益”属于贿赂犯罪主观构成要件还是客观构成要件的问题，本文在总结国内外相关研究成果的基础上，认为“谋取不正当利益”是行贿类犯罪的主观构成要件要素，是斡旋受贿类犯罪的客观构成要件要素。关于“谋取不正当利益”是构成要件中的定位问题，理论上存在“目的说”、“动机说”和“目的兼动机说”的分歧，其中“目的说”刑法理论界的通说。关于不正当利益的范围，存在有“非法利益说”、“不应得利益说”、“非法手段说”、“违背职务说”和“折中说”等诸多学说观点，争论的焦点在于以不正当手段谋取不确定利益是否属于“谋取不正当利益”。本文以为，不正当利益可以归纳为“非法目的利益”和“非法过程利益”，以不正当手段谋取不确定利益属于“谋取不正当利益”。在司法实践中，对于贿赂型犯罪中不正当利益的认定也要注意一些具体问题，比如，行贿类犯罪中不正当利益认定标准的客观性等。在不正当利益罪数形态的问题上，有“实质数罪说”、“牵连犯说”和“想象竞合说”的争论，本文主张应当根据具体情况具体分析，而不能一概而论。
参考文献：
[1]. 斡旋受贿罪研究[D]. 黄冠英. 河南大学. 2006
[2]. 斡旋受贿犯罪研究[D]. 黄萍. 湖南大学. 2007
[3]. 斡旋受贿犯罪行为研究[D]. 徐卫红. 苏州大学. 2005
[4]. 斡旋受贿罪研究[D]. 张静. 湖南大学. 2007
[5]. 斡旋受贿罪研究[D]. 马李芬. 四川大学. 2004
[6]. 陆某斡旋受贿犯罪案认定的分析[D]. 任亚卓. 兰州大学. 2018
[7]. 斡旋受贿罪若干争议问题研究[J]. 张兆松. 人民检察. 1998
[8]. 论斡旋受贿罪若干有争议问题[J]. 张兆松. 中央政法管理干部学院学报. 1999
[9]. 论受贿罪与斡旋受贿罪[J]. 杜庆贵. 临沂师范学院学报. 2007
[10]. 论我国贿赂型犯罪中的不正当利益[D]. 宋扬. 中国青年政治学院. 2012
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