论基本权利保障的技术方案——基于数学思维的分析框架，本文主要内容关键词为：基本权利论文,框架论文,思维论文,数学论文,方案论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0-059 文献标识码：A 文章编号：1006-6128(2010)02-0036-14
数学是打开文化之门的一把钥匙，数学思维的运用，可以使复杂的问题简单化，混乱的问题清晰化，模糊的问题确定化。也正因为如此，定量的、数学化的方法构成了科学的本质，广泛运用数学公式和数学方法是近代科学的一个最重要的特征。[1]然而，由于实务界与理论界侧重于定性分析法，基本权利的保障模式存在“主观性过大、确定性不够”的致命缺陷。为了增强基本权利保障的“确定性、可预测性”，必须超越定性分析法，采用定量分析法，运用数学思维，为基本权利的保障提供一个明确的技术方案。
一、德国模式与美国模式的阐述与评析
基本权利不只是一种宣言，宪法制定得再美轮美奂，一旦不予实施，也仅是“废纸一张”。因此，基本权利的精义在于保障。世界各国与地区的违宪审查机关无不将“保障公民基本权利”奉为圭臬，并且逐渐发展出各自的保障模式。在美国，通过长期的宪法实践，联邦最高法院发展出一种三重审查基准：合理审查基准、中度审查基准与严格审查基准。在合理审查基准中，只要法律不存在明显的错误，立法手段能在一定程度上促进立法目的之实现，那么限制公民基本权利的法律就能通过宪法的检验。这是一种相当宽松的审查标准，几乎所有的法律均能通过违宪审查。与合理审查基准相反，严格审查基准“理论上严苛、实际上致命”。在这一审查基准下，法院首先审查系争法律所追求的目标是否为相当急迫及非常重要的政府利益；其次审查立法目的与立法手段之间是否存在紧密关联性，立法手段是否符合最小侵害性。其主要适用于对“嫌疑分类”①与言论自由、宗教自由、结社自由、投票权、旅行权等基础性权利的保障。中度审查基准是一种介于合理审查基准与严格审查基准之间的审查类型。在这一标准下，法院首先审查系争法律所追求的目的是否为实质或重要的政府利益；其次审查立法目的和立法手段是否存在实质的关联性。中度审查基准主要适用于“准嫌疑分类”，比如以性别、婚生子女或非婚生子女身份所为之分类。[2](P143-144)
在德国，自1979年“劳工企业参与权案”以来，联邦宪法法院通过一系列宪法判例逐渐发展出一个宽严不同的三层级审查密度：明显性审查、可支持性审查、强烈内容审查。明显性审查是一个相当宽松的审查基准，只要不存在“一望即知地”、“任何人均可辨认地”、“显而易见地”或者“明显地”违反宪法的情形，系争法律就合宪有效。因此，在这一审查基准下，几乎所有限制公民基本权利的法律均能通过宪法检验。在德国，宪法法院在审查涉及经济、外交、社会政策之立法行为时，一般会适用明显性审查。与明显审查极力顺从立法者不同，强烈内容审查是一种相当严格的审查标准，在此一审查基准中，宪法法院要求立法者必须在立法事实的认定、预测与评估等方面达到“充分的真实性”或“相当的可靠性”的程度，如果立法决定所依据的事实存在合理怀疑与不确定情形，那么就会面临被宣布违宪的危险。可支持性审查是介于明显审查与强烈内容审查之间的一项审查基准。在此一审查基准中，宪法法院要求系争的法律条文内容必须合乎事理，并为一定程度上的立法事实所支持。[3](P131-135)
上述美国模式与德国模式均具有一定的可操作性，在宪法实践中也发挥了较强的规范作用，但毋庸讳言，两者也存在无法回避的缺陷。
第一，审查基准的不周延性。在美国，如果法律涉及嫌疑分类，法院肯定会判定其违宪无效。然而这种一刀切式的做法会造成很不公平的结果。因为，为了弥补与纠正历史上歧视法律给妇女、有色人种或社会其他阶层所造成的贻害，对某些阶层给予特殊的优惠政策，此乃转型正义之所需，但对之也适用严格审查基准，使优惠政策违宪无效，则不通情理。也正因此，美国联邦最高法院往往会陷入了“左右为难”的境地。其原因是三重审查基准仍然存在严重的不周延性，没有一个审查基准完全适合于上述“优惠政策”——对之适用严格审查基准太严，适用中度审查基准则太宽。
第二，考虑因素的单一性。美国模式与德国模式在选择某一违宪审查基准时，也存在考虑因素过于单一的缺陷。在美国，对特定案件应适用哪一审查基准，联邦法院往往仅凭一个因素就作出决定。例如，在1954年Barsky v.Board of Regents案中，尽管有强有力的证据证明，行政机关对医师执照的吊销存在不合理和不相关的考虑，但联邦最高法院还是对此表示支持。其认为这是一个经济的事物，从而认定本案行政自由裁量权实际上不受任何司法制约。[4]在本案中，联邦最高法院只是考虑到一个因素，亦即法律所涉权利的类型，对权利的干预措施等其他因素却视而不见。其实，系争法律采取的方式为吊销执照，对公民的基本权利造成巨大影响。因此，虽然系争法律涉及的仅仅是经济性权利，但从保障公民基本权利计，应提升审查力度，而不能适用合理审查基准。
第三，审查结果的不确定性。美国模式与德国模式的另外一大缺陷为：不能给适用者以明确的指示，往往会导致审查结果“因人而异”的现象。例如，在“特定前科终生不得开计程车”一案中，②我国台湾地区许宗力与许玉秀两位“大法官”虽然都是运用德国模式对系争法律进行“宪法”检验，但两者得出的结论却截然相反。前者认为终身限制“尚属达到目的之下不得已手段”，是一个“合乎事理、可以支持”的手段；而后者认为“由于存在效果相同，但对公民职业自由侵害较小的措施”，因此终身限制措施违背了“宪法”。之所以会出现不同的适用者对同一宪法案件会选择不同的审查基准问题，其原因在于德国三层级审查密度没有在典型案件与审查密度之间建立起一一对应的适用链条，适用者不能“按图索骥”，只能凭借自己的主观意愿来选择自己所青睐的审查基准，审查结果的“因人而异”也就应运而生。
综上所述，欲想构建一个科学合理、操作可行的基本权利保障的技术方案，必须解决两个问题：一是完善传统的审查基准，二是健全审查的考虑因素，在典型案件类型与审查基准之间创立一个联动机制，并在此基础上，针对自由权、社会权、经济权与平等权分别建构起权利保障的两大技术方案。
二、六重审查基准的建构
为了弥补传统审查基准的缺陷，世界各国和地区的违宪审查机关对此进行了有效的改进。例如，美国联邦最高法院将合理性审查基准分为三个层级，即最低合理基准(minimum rationality)、基本性合理基准(basic rationality)与有杀伤力的合理审查基准(rational review with bite)。③日本最高法院基于同样的思路，也将合理审查基准分为明显审查基准与严格合理审查基准。因此，可以美国宪法实践为基础，参照德国、日本的经验，将传统的合理审查基准一分为三：一是明显审查基准；二是合理审查基准；三是严格合理审查基准。另外，对于涉及基础性权利与嫌疑分类的法律，违宪审查机关也非一定适用最为严格的审查基准，但是将之适用中度审查基准，却有过于宽松之嫌，故需要在严格审查基准与中度审查基准之间创立一个审查基准。考虑到传统的严格审查基准的杀伤力很大，系争法律均会被宣布违宪，故应将之更名为绝对审查基准，而将新创立的杀伤力稍弱的审查基准，称为严格审查基准。由此得以构建一个完全新型的六重审查基准④即明显审查基准、合理审查基准、严格合理审查基准、中度审查基准、严格审查基准、绝对审查基准。
审查基准是判定系争法律条文是否合宪的具体标准，其内涵必须细致、明确。下面就从立法目的之审查、立法手段之审查、举证责任的分配三要件对六重审查基准的内涵进行充实。
（一）明显审查基准(obvious test)
在所有的审查基准中，明显审查基准的力度最弱，违宪审查机关如对系争法律适用该审查基准，意味着该系争法律一定会通过违宪审查。明显审查基准的内涵有三个方面。
1.可想像到之立法目的
在明显审查基准中，立法机关不需要论证立法目的之合理性，违宪审查机关可以凭借自己的想像来推测立法之目的。在这种情形下，虽然立法者通过法律之目的不具有正当性，但是违宪审查机关却对之视而不见，反而利用自己的想像力来为缺乏正当性之立法目的正名。例如，在U.S.Railroad Retirement Bd.v.Fritz案件中，美国联邦最高法院明确认为“法院从未坚持立法者负有阐明其立法理由之义务，通过对法规文字的历史解释，法院可以推定出立法者的制定目的”。[5]
2.可想像到之合理事实
在明显审查基准中，对于可想像之立法目的之实现，违宪审查机关也不要求立法者以真正的事实作为依据，亦即，违宪审查机关完全可以其所能想像到的主观事实来论证目的与手段之间的关联性。例如，在McGowan v.Maryland一案中，主笔的沃伦大法官认为：“即令法律在事实上产生了某些不平等的结果，只要有可想像到的合理事实，得以正当化系争差别待遇，即可通过宪法上平等的检验。因此，只要能寻找到合理的依据，不论是为了民众的健康，或是为了助长当天的愉悦气氛，法院就会认定容许特定商品的贩售是必要的，系争法律具有合宪性”。[6]
3.挑战者负举证责任
在明显审查基准中，违宪审查机关必须遵循法律合宪性推定原则，因此，立法机关不承担任何举证责任来论证其所立之法具有合宪性，这样，挑战者就必须负举证责任。对此，Thomas大法官在FCCv.Beach Communications,Inc.一案中进行了很明确的阐述：系争差别待遇受到强烈的合宪性推定，欲对其合宪性加以挑战，必须对所有足以支持其合宪的理由一一否决。此外，法院亦不要求立法者有阐明其立法理由之义务，因此，欠缺解释该差别待遇的事实记录，并不具有任何重要性。[7]
（二）合理审查基准(rational test)
六重审查基准框架下的合理审查基准是从美国的基本性合理审查基准、日本的明显性审查基准、德国的明显性审查基准归纳出来的一种新型审查基准。其具体内容可以作如下阐述。
1.客观之立法目的
在合理审查基准下，违宪审查机关不能凭借自己的想像来正当化立法目的。立法目的之认定必须依据客观的事实材料，例如，立法理由以及立法沿革的史料，或是法律制定过程中的发言、讨论记录。这显然比明显审查基准的审查力度严格。
2.客观、合理之事实支持
在合理审查基准下，违宪审查机关不能凭借自己的想像来论证立法目的与立法手段之间的“合理性关联”。也就是说，违宪审查机关必须依赖一定的事实材料来认定两者的关联性。当然，在合理审查基准下，违宪审查机关仅要求立法手段与立法目的之间存在一定程度上的联系，两者并不需要符合数理上的精确度。
3.原告承担举证责任
在合理性审查基准下，违宪审查机关也应遵循法律合宪性推定原则，也就是说，立法者不需要承担举证责任。因此，原告欲想胜诉，就必须论证立法目的不具有正当性、合法性，以及立法手段与立法目的之间的关联性缺乏客观的事实依据。
相较于明显审查基准，合理性审查基准的力度无疑提高了许多，正如大法官Blackmun在一个宪法案件中所指出的那样：“合理性审查基准并非毫无杀伤力，系争差别待遇必须是合理地促进理性的、可证明之目的——所以法院必须检验分类体系，以探求该差别待遇是否流于恣意，政府行为的合理性不能仅是基于想象，而必须具有相当的客观基础(objective basis)”。[8]尽管如此，合理审查基准的力度还是很小的，因为该审查基准仅要求立法手段与立法目的之间具有一定程度的关联性，而不问其程度如何，加之违宪审查机关需遵循法律合宪性推定原则，原告必须承担举证责任。如此一来，系争法律被宣布违宪的几率则微乎其微。
（三）严格合理审查基准(strong rational test)
六重审查基准框架下的严格合理审查基准是从美国的具有杀伤力的合理审查基准、日本的严格合理基准、德国的可支持性审查基准归纳出来的一种新型审查基准。其具体内容可以作如下阐述。
1.合法、正当的政府利益
合理审查基准要求立法目的必须具备一定的事实依据，严格合理审查基准则在此基础上进一步要求立法目的具有正当性与合法性。也就是说，在严格合理审查基准中，违宪审查机关可以对立法目的进行详尽的检验。例如，在Shapirov.Thompson一案中，联邦最高法院所适用的就是严格合理审查基准，并对系争法律的立法目的进行了详尽的检验。在案件审理中，政府代表提出法定期限的附加是为了确保公共救助计划的财政健全，降低外地穷人迁入该行政区的诱因，避免外地穷人大量涌入该行政区，使得政府有充足的预算来照顾长期居住的穷人。但是美国联邦最高法院认为此一立法目的会危及公民的迁徙权，为宪法所不能容许。[9]
2.宽松的LRA基准
合理审查基准只要求立法手段有助于立法目的之达成，至于达成程度怎样，则不予过问。严格合理基准与之不同，其不但要求立法手段能在一定程度实现立法目的，而且还要求立法者遵循宽松的LRA基准(weak less restrictive alternative test)。⑤宽松的LRA基准要求限制较小的替代措施与法律所采取的措施必须“完全相同有效”，亦即在实现法律目的之效果上不分轩轾。因为越是有效的措施，对公民基本权利的限制就越严重，要求替代措施既要效果相同，又要对公民基本权利限制较小，这对系争法律无疑是网开一面。一般而言，只要法律是立法者的理性产物，其通过宽松的LRA基准的检验，是绝对没有问题的。
3.谁主张、谁举证
在严格合理审查基准中，立法者与挑战者均要承担举证责任，其举证责任的分配原则为“谁主张、谁举证”。首先，挑战者应该阐明系争法律条文违宪的理由，包含统计证据、专家证言、民意调查，以及其他的证据材料。其次，立法者应就立法手段与立法目的之间的关联性进行论证。如果存在几个立法目的，立法者必须就立法手段与每一个立法目的之间的关联性逐个进行论证。在LRA基准的问题上，首先应由挑战者提出存在“限制较小的措施”的证据材料，然后，再由立法者对限制较小的措施是否具有“相同有效性”进行举证。
严格合理审查基准是一个“咬人”的审查基准，上个世纪七十年代以来，美国联邦最高法院就是运用此审查基准，宣布一系列的法律违宪。但是此类审查基准的力度仍然处于较低水准。因为立法手段与立法目的之间的较低关联性，过度宽松的LRA基准，往往会让系争法律通过宪法的检验。因此，在此一审查基准下，系争法律违宪的比率是很低的。
（四）中度审查基准(immediate test)
六重审查基准框架下的中度审查基准主要是在借鉴美国的中度审查基准的基础上而创立的，其具体内容可归结为如下几个方面。
1.重要的政府利益
在中度审查基准下，立法目的必须是基于重要的政府利益，重要的政府利益要求立法者的相关阐述必须具有说服力，并且该说服力必须相当有力度。
2.一次一步标准与实质性关联
一次一步标准(one step at a time)是指虽然立法手段存在“涵盖过少”(under inclusiveness)⑥的情形，但基于法律缺陷应逐步完善，而非一步到位的考量，违宪审查机关应避免将之宣布违宪。也就是说，虽然法律存在疏漏，但是违宪审查机关不能对之求全责备。
中度审查基准虽然在一定程度上容忍法律存在缺陷，但是其容忍是存在限度的。立法目的与立法手段之间必须存在实质的关联性，其内涵有二：一是此种关联性必须是客观的，能够得到证据材料的证实；二是立法手段必须在很大程度上能够达成立法目的，仅仅具有百分之二三十的关联性，不能通过违宪审查。
3.中度的LRA基准
与宽松的LRA基准不同，中度的LRA基准(regular less restrictive alternative test)要求限制较小的措施在法律效果上与系争法律措施“大体相同”。这在很大程度上提升了该审查基准的严苛度。因为“效果大致相同”意味着一个限制较小的替代措施，虽然在达成立法目的之程度上有所降低，但是违宪审查机关必须认可之。如果存在这样的替代措施，立法者能够采用而不采用，则系争法律就不能通过LRA基准的检验。
4.立法者负举证责任
在中度审查基准下，立法者必须对“目的之重要性”、“手段的实质有效性”、“替代措施的效果是否大体相同”承担举证责任，但并不排斥挑战者的举证责任。例如，在论证“替代措施的效果是否大体相同”时，当事人的举证责任应做如下分配：第一，申请人必须举证说明受争议的立法措施对自己造成的损失；第二，立法者对之进行反驳；第三，申请人提出可供选择的限制较小的措施；第四，立法者论证申请人提出的替代性措施在立法效果上是否“大体相同”。
与严格合理审查基准相比较，中度审查基准的力度有很大的增强。尽管其对立法者的要求并未达到严苛的地步，允许系争法律存在“涵盖过少”的情形，但是对于“涵盖过多”(overclusivenenss)⑦的立法，其不会让立法者轻松过关。因为，LRA基准审查力度的提升，举证责任的转移，无不提高了系争法律违宪的几率。
（五）严格审查基准(strict test)
按照审查三要件，严格审查基准的内容可以归纳为非常重要、具体的政府利益、紧密性的关联、严格的LRA基准和立法者承担举证责任几个方面。
1.非常重要、具体的政府利益
这个要件具有两个要点：一是非常重要的政府利益(overriding public interest)。判断政府利益的重要性需要考量许多因素如权利的重要性、公益所受危害的严重性和涉及财政的广泛性。某一立法所要保护的公共利益越大、公共利益受到的危险越显著，涉及的财政收入越广泛，此时，立法目的就会越能满足“非常重要的政府利益”要件；二是具体的政府利益。所谓具体的政府利益(concrete public interest)，是指立法者所主张的政府利益必须具体、确切，不能以泛泛而谈的公共利益来论证立法目的之合宪性。
2.紧密性的关联
紧密性的关联是指立法措施所采取的手段必须基于“必要且严格的限缩”(necessary and narrowly tailored means)，方得为之。在严格审查基准中，立法目的与立法手段之间的关联性必须是客观的，能够得到证据材料的证实。立法手段必须是为达成立法目的之“量身定做”的手段，也不能涵盖过少，更不能涵盖过多。⑧
3.严格的LRA基准
在严格的LRA基准(strong less restrictive alternative test)下，违宪审查机关不能要求限制较小的替代措施的法律效果达到“大体相同”的程度，只要替代措施能被人们所接受，即可。对挑战者而言，这是一个很宽松的标准，但对立法者而言，却是一个难以达到的标准，其很大程度上限缩了立法者的形成自由。
4.立法者承担举证责任
在严格审查基准下，合宪性推定原则没有适用的余地，相反，违宪审查机关一旦决定适用此审查基准，就推定系争法律违宪。因此，立法者负有推翻此一违宪推定的举证责任。立法者必须就“目的之重要性”、“手段的直接相关性”、“严格的LRA基准”承担举证责任。就证明标准而言，立法者对上述事项的证明必须达到“完全令人信服”的程度。
严格审查基准是一个很严苛的审查基准。首先，其对立法目的提出了相当高的要求。其次，要求立法手段既不能涵盖过多，也不能涵盖过少，并且还要禁得起所有能被人们接受的替代措施的挑战。这无疑向立法者提出了几近苛刻的要求。另外，立法者还需承担举证责任。因此，在严格审查基准下，系争法律违宪的几率是相当高的。但即便如此，也不能排除某些制定非常精细的法律能够通过宪法的检验。
（六）绝对审查基准(absolute test)
在某些案件类型下，由于涉及的基本权利的位阶很高，属于公民所享有的动物性权利，⑨加之，法律措施的干预程度非常强烈，或者法律采取的是人类文明所绝不允许的法律分类标准。在这种情形下，违宪审查机关对之应适用绝对审查基准。与上述五种违宪审查基准有所不同，该审查基准没有适用“目的—手段分析法”之必要性，违宪审查机关可以径自凭借法律的字面意思宣布系争法律违宪无效。
三、联动机制的创立
一个完备周延的六重审查基准建构后，在具体案件类型与审查基准之间搭建一个联动机制就显得尤为重要。为了确保联动机制的“确定性、预测性”，而不致重蹈定性分析法的困境，则必须运用数学思维，采取定量分析法。基于此一思维，首先，探寻出所有基本权利保障案件必须考虑的基本因素——保障因子，根据保障因子在宪法实践所占的权重，合理分配其保障分值。其次，根据某一宪法案件所包含的保障因子及所对应的保障分值，计算出其保障量数。最后，按照保障量数的大小，找出某一宪法案件所对应的违宪审查基准，并以此对之进行宪法检验。由此可见，基本权利保障的联动机制的具体流程为：保障因子的确定→保障分值的分配→保障量数的计算→违宪审查基准的选择。下面就此进行具体的阐述。
（一）保障因子的确定
保障因子是指违宪审查机关在选择从严标标准抑或从宽标准时所应考量的基本因素。对之，我国台湾地区学者黄昭元教授曾经指出：“法院对审查标准最好采取类型化的思考方式，依照具体案件所涉及的权利种类、立法目的与手段等因素，并参考不同权利的核心要素与内涵，务实地逐步发展或归纳出不同类型或程度的审查标准”。[10](P61-81)我国台湾地区许宗力“大法官”对之也作了相当精辟的阐述：“何时从严，何时从宽审查，应考量许多因素，例如，系争‘法律’所涉事物领域，根据功能最适观点，由司法者或政治部门作决定，较能到达尽可能‘正确’之境地，系争‘法律’所涉基本权之种类、对基本权干预之强度，还有‘宪法’本身揭示的价值秩序等，都会影响宽严不同审查基准之选择。”⑩如此可见，黄昭元教授与许宗力“大法官”均主张以权利类型、干涉强度、涉及领域作为选择审查基准的考量因素。
在保障因子的选择上，上述理论界的观点基本上是可行的。不过，其具有“一重复、一疏忽”的缺陷。“一重复”是指权利类型与涉及领域在本质上是一致的。例如，刑法领域涉及的是公民的人身自由，经济领域涉及的是公民的财产权与社会权。“一疏忽”是指上述主张忽略了许多国家和地区违宪审查机关所经常考量的因素——法律的分类。
由此可见，基本权利的保障因子应有三类：即基本权利的类型、法律措施的干预力度、法律分类的标准。
（二）保障分值的分配
保障分值是指保障因子在宪法实践所占权重在数量上的表征。因为，笼统地阐述保障因子并不能给违宪审查基准的选择提供准确的指引。因此，有必要将每一保障因子的审查力度数字化，凭借数学的精确度来控制违宪审查过程的恣意性。按照“3”代表和谐与稳定的数学思维，可以将每一保障因子的保障分值分为三个等级，(11)亦即3分、2分、1分。保障分值越高，表明对之的审查力度就越大。下面就三组保障因子的保障分值进行分配。
1.权利类型的审查分值
传统的宪法理论将权利分为两个层级，即自由权与社会、经济权，主张对自由权适用较为严格的审查基准，对社会、经济权适用较为宽松的审查基准。从理论的严密性与实践的可操作性而言，上述将权利二分化的观点是存在缺陷的，因为经济权与社会权并不具有本质上的同一性。一般而言，经济领域基本上属于立法裁量的范畴，立法者在此领域享有形成自由。而社会权基本上属于一种生存权，是人的动物性权利。对于弱势群体而言，其重要性不亚于传统的自由权，因此将其与经济权相提并论，并适用相同的审查基准缺乏理论与现实上的根据。基于上述考量，在保障分值的分配上应该遵循如下规律：自由权＞社会权＞经济权。但是这个规律只是大体上吻合违宪审查的实践。因为随着宪法实践的日益精细化，某一项具体权利也逐渐发展成为一个复杂的谱系，同一项权利内部的不同子权利在权利价值秩序中的位阶也存在较大的差异，其保障分值也应各自不同。美国联邦最高法院在R.A.V诉圣保罗市一案中，对言论自由所涉及的各项子权利应适用不同的审查基准之观点进行了明确的阐述：“我们有关第一修正案问题的判决在对言论的宪法保护方面建立了一套粗略的等级制度。重要的政治性言论享有最高等级的保护地位；而商业性用语和没有猥亵内容但与性有关的言论属于次一等级的表达；淫秽和挑衅性言论则仅能得到最小程度的保护。”[11](P98-99)因此，保障分值的分配，必须进一步深入到权利体系的子系统，根据某一项子权利的价值位阶来确定其具体的保障分值。保障分值的上述分配规律也应该完善为：高位阶的权利＞中度位阶的权利＞低位阶的权利。其保障分值分别为：高位阶的权利为3分，中度位阶的权利为2分，低位阶的权利为1分。
2.法律干预措施的保障分值
虽然法律涉及的是同一权利类型，但如果其采取的法律措施对权利的干预力度不同，对之采取的审查力度也应存在差异。其规律是，干预基本权利的强度越高，对之所进行的审查就越严厉。基于这种考量，可以干预强度为标准，将干预措施分为三类，并依次分配它们的保障分值：强烈干预措施＝3分，中度干预措施＝2分，轻微干预措施＝1分。当然，违宪审查机关在分配保障分值时，也应考量各种各样的因素。例如，德国联邦宪法法院在判断系争法律措施对基本权利的干预强度时，一般会考虑下述因素：干预措施所造成损害的程度；干预持续时间的长短；是否存在更为温和的措施；所干预的是既得权利抑或只是所谓的期待权利；干预措施是否触及基本权利保障的“核心领域”抑或只是所谓的“外界”。[12](P109)
3.法律分类的审查分值
在平等权审查方面，德国宪法法院将法律分类划分为特殊分类与一般分类。特殊分类是指宪法明文禁止法律依此对公民实行差别待遇的分类形式，对之应适用较为严格的审查基准。一般分类是指宪法并无明文禁止法律对公民实现差别待遇的分类形式，对之则适用较为宽松的审查基准。[13](P209-246)仔细分析，上述两分化的做法没有普适性。因为许多国家与地区的宪法将特殊分类的范畴规定得过于广泛，几乎将立宪者能够想像到的事项一网打尽，特殊分类并不“特殊”，从而失去实际价值。另外，某些没有列入宪法“特殊目录”的分类标准（例如身高、非婚生子女）往往涉及相对人先天或无力改变的身份资格，对之也应从严审查。因此，在分配法律分类的保障分值时，应超越宪法所明示的范围，而不必拘泥于特殊分类与一般分类的陈腐思维。借鉴美国的成熟经验，法律分类可分为三个类型，即嫌疑分类、准嫌疑分类和一般分类。[2](P61-81)嫌疑分类是指宪法绝对禁止的法律分类。这种分类应适用最为严格的审查基准，其保障分值为3分。一般分类是指宪法并不禁止的法律分类。此分类应适用最为宽松的审查基准，其保障分值为1分。准嫌疑分类是指宪法相对禁止的法律分类。对之的审查力度应介于嫌疑分类与一般分类之间，其保障分值为2分。判断某一具体法律分类的类型，需要考量如下诸多因素：(1)分类标准是否涉及人力不可改变的特征。法律分类标准越是涉及人力所不能改变者，对之审查的力度就越严厉，其保障分值就越大；(2)分类标准是否涉及弱势群体。涉及弱势群体的差别待遇分为两类：一是歧视性规定；二是优惠性规定。对于前者，所涉弱势群体的地位越微弱，对之审查的力度就越严厉，其保障分值就越大。对于后者，涉及弱势群体的地位越微弱，对之审查的力度就越弱，其保障分值就越小；(3)历史与现实的状况。长期以来，某些人群饱受歧视与敌意，例如艾滋病患者、非婚生子女等。对于此类人员的歧视，也应从严审查。基于上述几点理由，可大致拟就一个有关法律分类的保障分值的清单：(1)民族、种族、宗教等属于嫌疑分类的范畴，如果立法者以此作为法律分类的标准，则应适用最为严格的审查，其保障分值为3分；(2)性别、家庭出身、身高、国籍、非婚生子女等属于准嫌疑分类的范畴，如果立法者以此作为法律分类的标准，则应适用较为严格的审查，其保障分值为2分；(3)教育程度、财产状况、职业、居住期限、考试分数等属于一般分类的范畴，如果立法者以此作为法律分类的标准，则应适用最为宽松的审查，其保障分值为1分。
（三）保障量数的计算
为了便于阐述，有必要将每一组保障因子编上号码。这样一来，保障因子与保障分值就形成了如下对应关系：
第一组：高位阶权利(R)=3分；中度位阶权利(S)=2分；低位阶权利(T)=1分。
第二组：严重干预(X)=3分；一般干预(Y)=2分；轻微干预(Z)=1分。
第三组：嫌疑分类(A)=3分；准嫌疑分类(B)=2分；一般(C)=1分。
在宪法实践中，违宪审查机关只是笼统地论及违宪审查基准的选择所需要考量的因素，一旦进入宪法实践，往往只是考虑单一的因素，从而造成违宪审查基准选择的极大不确定性。为了克服这一缺陷，本文创立了一个新的概念，即保障量数。所谓保障量数是指一个宪法案件所包含的保障因子之保障分值的乘积，例如，某部法律所涉及的权利类型为最高位阶的权利，保障分值为3分，其所采取的法律措施为一般干预力度，保障分值为2分。该宪法案件所涉及的保障量数则为3×2=6分。
四、基本权利保障两大技术方案的展开
在宪法实践中，有关基本权利的案件可以分为两大类型：一是自由权、社会权、经济权的案件；二是平等权的案件。之所以做如此的划分，其原因在于上述两大案件类型所需考量的保障因子存在差异。在自由权、社会权、经济权的案件中，违宪审查机关所要考量的保障因子为权利类型、干预力度。而在平等权的案件中，违宪审查机关所要考量的保障因子则为权利类型、法律的分类。(17)下面运用上述数学思维仅就上述两类宪法案件的技术方案进行阐述。
（一）自由权、社会权、经济权保障的技术方案
在此一技术方案中，首先，将权利因子与干预因子排列组合，梳理出9种案件类型。其次，将每一类型案件所包含的保障因子之保障分值相乘，计算出各自的保障量数。下面将涉及自由权、社会权、经济权典型案件的保障量数用图表示如下。
表一涉及自由权、社会权、经济权典型案件的保障量数
根据上述保障量数，选择所适用的审查基准。其具体思路为：保障量数为9分的，适用绝对审查基准；保障量数为6分的，适用严格审查基准；保障量数为4分的，适用中度审查基准；保障量数为3分的，适用严格合理审查基准；保障量数为2分的，适用合理性审查基准；保障量数为1分的，适用明显审查基准。这样就构建了一个保障自由权、社会权、经济权的技术方案（见表二）。
从表二所示的保障自由权、社会权、经济权的技术方案中，可以得出如下结论：
第一，在RX案件类型中，系争法律涉及高位阶的基本权利，法律措施对基本权利的限制达到严重干预的程度，对之，应适用绝对审查基准，系争法律无疑违宪无效。
第二，在下列两种情况下，违宪审查机关应适用严格审查基准：其一是RY案件类型。在此案件类型中，虽然系争法律涉及的是高位阶的基本权利，但是法律的干预力度只是中度水准，对之不能适用绝对审查基准，而只能适用严格审查基准；其二是SX案件类型。在此案件类型中，系争法律涉及的是中度位阶的基本权利，但法律措施对基本权利的限制程度为严重干预，对之应适用严格审查基准。在严格审查基准下，系争法律一般会被宣布违宪，但也不排除例外情形的存在。
第三，在SY案件类型中，系争法律涉及的是中度位阶的权利类型，法律措施对基本权利的限制程度为中度干预，对之，违宪审查机关应适用中度审查基准。在该审查基准下，系争法律违宪或合宪的几率一样，其是否违宪主要取决于系争法律是否制定得明确、详尽。
第四，在如下两种案件类型中，违宪审查机关应适用严格合理审查基准：其一是RZ案件类型。在此案件类型中，系争法律涉及的虽然是高位阶的权利类型，但是法律措施对基本权利的限制程度仅为轻微干预，对之只能适用严格合理审查基准；其二是TX案件类型。在此案件类型中，系争法律涉及权利的位阶虽然很低，但是法律措施对基本权利的限制程度为严重干预，对之，应适用比合理性审查基准稍微严厉的严格合理审查基准。严格合理性审查基准是“咬人”的合理审查基准，如果挑战者能证明“其他限制较小的替代措施”的效果完全相同，并且不存在“实施不能”的客观困难，则系争法律条文可能被宣布违宪无效。
第五，在如下两种案件类型中，违宪审查机关应适用合理审查基准：其一是SZ案件类型。在此案件类型中，系争法律涉及中度位阶的基本权利，法律措施对基本权利的限制程度为轻微干预；其二是TY案件类型。在此案件类型中，系争法律涉及低位阶权利，法律措施限制对基本权利的限制程度为一般干预。在合理审查基准下，系争法律一般会被宣布合宪。
第六，在TZ案件类型中，违宪审查机关应适用明显违宪审查基准。在此案件类型中，系争法律涉及的是低位阶的基本权利，并且法律措施对基本权利造成的损害极为轻微，系争法律通常会被宣布合宪有效。
（二）平等权保障的技术方案
在此一技术方案中，首先，将权利因子与分类因子排列组合，梳理出9种案件类型。其次，将每一类型案件所包含的保障因子之保障分值相乘，计算出各自的保障量数。将涉及平等权典型案件的保障量数用表三表示。
根据表三所示的保障量数，选择所适用的审查基准。其具体思路为：保障量数为9分的，适用绝对审查基准；保障量数为6分的，适用严格审查基准；保障量数为4分的，适用中度审查基准；保障量数为3分的，适用严格合理审查基准；保障量数为2分的，适用合理性审查基准；保障量数为1分的，适用明显审查基准。这样就构建了一个保障平等权的技术方案（见表四）。
从表四所示的保障平等权的技术方案中，可以得出如下结论：
第一，在AR案件类型中，系争法律以“嫌疑分类”为标准对公民采取差别待遇，其所涉及的是高位阶的基本权利，在此种情形下，违宪审查机关无疑应选择绝对审查基准，系争法律肯定会被判定违宪。这表明宪法禁止立法者在高位阶的基本权利领域，以嫌疑分类为标准对公民采取差别待遇。
第二，在下列两种典型案件类型中，违宪审查机关应适用严格审查基准：其一是AS案件类型。在此类宪法案件中，虽然系争法律涉及的只是中度位阶的基本权利，但是其采用的分类标准为“嫌疑分类”，应对之适用严格审查基准；其二是BR案件类型。在此类宪法案件中，虽然系争法律采用的分类标准为“准嫌疑分类”，但其涉及的是高位阶的基本权利，也应对之适用严格审查基准。在严格审查基准下，系争法律一般会被宣布违宪，但也不排除例外情形的存在。
第三，在BS案件类型中，系争法律涉及的是中度位阶的基本权利，分类标准为“准嫌疑分类”。也就是说，该宪法案件类型所包含的两个保障因子之保障分值均为“中间值”，对之适用中度审查基准乃理所当然。在该审查基准下，系争法律违宪或合宪的几率一样，其是否违宪主要取决于系争法律是否制定得明确、详尽。
第四，在如下两种典型案件类型中，违宪审查机关应适用严格合理审查基准：其一是AT案件类型。在此类宪法案件中，虽然系争法律所采取的分类标准为“嫌疑分类”，但是其所涉及的仅为低位阶的基本权利，故对之不能适用较为严格的审查基准，而只能适用较为宽松的严格合理审查基准；其二是CR案件类型。在此类宪法案件中，虽然系争法律涉及的是高位阶的基本权利，但是其采取的分类标准仅为“一般分类”，故对之也只能适用严厉度不高的严格合理审查基准。当然，与传统的合理审查基准不同，严格合理性审查基准是“咬人”的合理审查基准，如果挑战者能证明“其他限制较小的替代措施”的效果完全相同，而且不存在“实施不能”的客观困难，则系争法律条文可能被宣布违宪无效。
第五，在下列两种典型案件类型中，违宪审查机关应适用合理审查基准：其一是BT案件类型。在此类宪法案件中，虽然系争法律采取的分类标准为“准嫌疑分类”，但是由于其涉及的只是低位阶的基本权利，故对之只能适用合理审查基准；其二是CS案件类型。在此类宪法案件中，系争法律涉及的是中度位阶的基本权利，并且其所采取的分类标准仅为“一般分类”，对之也只能适用合理审查基准。在合理审查基准下，系争法律一般会被宣布合宪。
第六，在CT案件类型中，违宪审查机关应适用明显违宪审查基准。在该案件类型下，系争法律涉及的是低位阶的基本权利，并且其采用的分类标准为“一般分类”，对之适用明显审查基准是正当的。在此审查基准下，系争法律肯定会被宣布合宪有效。
五、模拟案例的操演
综上所述，基本权利保障的技术方案的操作流程大体分为五个步骤：一是保障因子的确定；二是保障量数的计算；三是审查基准的选择；四是违宪审查的展开；五是审查结果的判断。按照此思路，下面就具体案例进行宪法分析。
（一）烟草广告添加警句的宪法分析
《中华人民共和国广告法》第18条规定：“烟草广告中必须标明‘吸烟有害健康’”。上述法律规定影响了烟草生产者、经营者的利益，存在违宪疑义。本文尝试利用保障自由权、社会权、经济权的技术方案对之进行宪法分析。
首先，保障因子的确定。按照我国《宪法》的规定，公民有言论自由。言论自由是指公民享有制作、持有、发表、传播与接受信息的自由。显然，系争法律条文涉及的是烟草生产商、经营商的言论自由。(13)不过，言论自由是一个庞大的谱系，按照价值序列，其可以分为政治性言论、商业性言论、象征性言论、诽谤性言论、挑衅性言论、仇恨性言论、淫秽性言论与猥亵性言论等诸多类型。[14]系争法律涉及的是商业性言论。在价值位阶的排序上，商业性言论处于中间地带，其比政治性言论的权利位阶低，但比诽谤性言论、挑衅性言论、淫秽性言论等的位阶要高，属于中度位阶的权利类型，其权利因子的保障分值为2分。另外，上述法律规定只是要求在烟草广告中标明“吸烟有害健康”的字眼，与全面禁止或广泛禁止烟草广告的法律规定相比较而言，其对烟草广告的限制力度是相当轻微的，因此，该法律规定所采取的限制措施属于轻微干预的范畴，其法律措施的保障分值为1分。其次，保障量数的计算。该案件涉及的保障因子为权利类型与干涉力度，其保障量数就是该两项保障因子的保障分值之乘数，即2×1=2分。第三，审查基准的选择。该宪法案件的保障量数为2分，按照保障自由权、社会权、经济权的技术方案，对之，应适用合理审查基准。第四，违宪审查的具体操作。根据六重审查基准下的合理审查基准，应先审查上述法律规定之立法目的是否具有客观的事实依据。系争法律之目的在于保障公民的身体健康。近年的调查结果证明，中国每年近80万人死于与吸烟有关的疾病。限制吸烟，保障公民身体健康确是一项刻不容缓的社会工程，系争法律之立法目的系建立在科学的依据之上。再审查立法手段与立法目的之间是否存在关联性。在合理审查基准中，宪法只要求立法手段能在一定程度上有助于立法目的之实现，至于其实现程度如何，则在所不问。根据相关研究成果，虽然在烟草广告中添加警句的法律效果并不明显，但不可否认，其确实能起到一定的作用。[15]第五，审查结果的判断。系争法律之立法目的在于保障公民的身体健康，该立法目的能得到客观事实的支撑。由此可见，系争法律规定既能通过目的性审查，也能通过立法手段与立法目的之间的关联性审查，其无疑是合宪有效的。
（二）司法官招考身高限制的宪法分析
2007年4月我国中部某省组织部、高级人民法院、省人民检察院共同下发的《关于做好2007年全省考试录用法院、检察院工作人员工作的通知》规定：“审判业务、检察业务职位的考生，还要求男性身高为1.65米以上，女性身高为1.56米以上。”(14)上述规定遭到许多法科毕业生的质疑，基于相同分析思路，本文尝试运用平等权保障的技术方案对之进行宪法分析。
首先，保障因子的确立。职业自由是一个内涵庞杂的权利体系，其分为两个层级的子权利：一是职业选择自由；二是职业执行自由。本案件涉及的是职业选择自由，虽然职业自由作为一个整体在权利体系中的位阶并不是很高，但职业选择自由涉及到公民的生存权，其保障分值应相应提升。故其保障分值定为2分。另外，该系争法律采取的是身高限制。属于“准嫌疑分类”的范围，其保障分值为2分。其次，保障量数的计算。该案件涉及的保障因子为权利类型与法律分类，其保障量数就是该两项保障因子的保障分值之乘数，即2×2=4分。第三，审查基准的选择。该案件的保障量数为4分，按照平等权保障的技术方案，对之，应适用中度审查基准。第四，违宪审查的具体操作。先根据六重审查基准下的中度审查基准，审查立法目的之正当性。相关部门之所以出台如此规定，其目的可能有二：一是选拔优秀的司法人员；二是提升司法人员的整体形象。选拔优秀的司法人员显然是一项“重要的政府利益”。而提升司法人员的仪表形象，虽然是一项合法的政府利益，但绝非一项“重要的政府利益”，其可以通过合理审查基准的检验，但不能通过中度审查基准的检验。因此，在本案件中，只有“选拔优秀的司法人员”才能通过宪法的检验。再审查手段与目的之间是否存在实质的关联性。实质关联性要求手段在很大程度能够实现目的，司法人员是否优秀，其关键在于其是否有精湛的法律知识，刚正不阿的正义之气与纯熟的司法技巧。 “男性身高为1.65米以上，女性身高为1.56米以上”的规定与“选拔优秀的司法人员”之间没有任何关联性，更何况是实质性关联。另外，中度审查基准要求立法者负举证责任。在本案件中，相关部门不可能提出有力的证据证明身高限制与优秀司法人员之间的实质关联性。在中度的LRA基准中，其也不可能证明其他“限制较小的措施”之效果不具有“大体相同性”。第五，审查结果的判断。系争法律可以通过目的性审查，但是由于手段与目的之间不存在合理性联系，其无法通过“目的与手段的实质关联性审查”。由此可见，系争规定无疑违宪无效。
收稿日期：2009-09-29
注释：
①在美国，嫌疑分类是指基于人种、民族、国籍所做的分类。
②我国台湾地区1999年公布的“道路交通管理处罚条例”第37条第1项规定：“曾犯故意杀人、抢劫、抢夺、强盗、恐吓取财、掳人勒赎或‘刑法’第221条至第229条妨害性自主之罪，经判决罪刑确定者，不准办理营业小客车驾驶人执业登记。”
③美国学者R.Randall Kelso在仔细研究美国联邦法院的宪法判决后认为：美国的合理审查基准应为三个层级。最低合理基准几乎完全放弃对法律的审查，沦为“替立法者背书”的司法技术。基本性合理基准是一种适用频率最高的合理审查基准，该审查基准仅要求立法“尚非全然恣意”，在当代民主国度里，完全恣意的立法是绝无仅有的，因此，适用该审查基准，系争法律在绝大多数情形下是合宪的。杀伤力的合理审查基准是一项会“咬人”的审查基准，美国联邦最高法院在很多案件中都适用此项审查基准，判定系争法律违宪。R.Randall Kelso,Three Years hence:An Update on Filling Gaps in the Supreme Court's Approach to Constitutional Review of Legislation,South Texas Law Review36(1995),p.1.
④本论文所阐述的六重审查基准是在笔者过去所提出的五重审查基准的基础上建构的，相关资料请参见欧爱民：《论宪法实施的统一技术方案——以德国、美国为分析样本》，《中国法学》2008年第3期，第124-126页。
⑤LRA基准(less restrictive alternative test)的涵义为立法者必须采取对公民基本权利限制较少的替代手段，否则，系争法律就违宪无效。该审查基准有宽严不一的三个层级：其一是weak less restrictive alternative test，亦即LRA基准的宽松版。此LRA基准要求限制较小的措施在效果上与系争法律措施“完全相同”；其二是regular less restrictive alternative test，亦即LRA基准的中度版，此LRA基准要求限制较小的替代措施在效果上与系争法律措施“大体相同”；其三是strong less restrictive alternative test，亦即LRA基准的严格版。此LRA基准只要求替代措施能被人们所接受，即可。
⑥所谓涵盖过少是指所有的立法手段都能实现立法目的，但是法律并没有将所有能实现立法目的之手段，囊括其中。
⑦涵盖过多是指法律所采取的立法手段只有一部分能实现立法目的，另外一部分立法手段和立法目的无关。这类立法手段将不应该纳入的事项纳入法律调整的范围，从而使一部分人享受了不应享有的权利或承担了不应承担的义务。
⑧当然，这并不意味着，立法手段必须做到百分之百的准确度，立法手段只要在绝大多数情形能实现立法目的即可。
⑨人类演进至今，积累下来的各种权利大体可分为两种：人性权利与动物性权利。人性权利是由进化到人类后才出现的生理能力转化而来的社会政治权利。而动物性权利是由在进化到人类之前就已经存在的生理能力转化而来的社会政治权利。例如，生命权、精神自由。参见焦国标：《论兼听权》，《国际新闻界》2002年第5期。
⑩具体可见“释字578号许宗力大法官协调意见书”。
(11)一分为三的观点经常被社会科学者所运用。例如，德国学者Alexy就借助轻(light=1)、中(moderate=2)、重(serious=4)的“三阶尺度”来标示宪法原则的“重要性程度”与宪法原则的“抽象分量”这两个变量在具体案件中的数值。参见王鹏翔：《论基本权的规范结构》，《台大法学论丛》2005年第2期，第23页以下。
(12)我国台湾地区“司法院”大法官会议所做出的“释字第626号”也是将“权利类型”与“法律的分类”作为选择平等案件审查基准的决定因素。
(13)虽然大多数国家与地区的宪法规定基本权利的主体只是自然人，但自20世纪以来，法人逐渐成为基本权利的主体，除那些纯粹与个人相结合，且只有个人才能行使的基本权利，如思想良心自由、生命权、人身自由、婚姻自由、选举权等法人不能成为主体外，其他宪法权利，如平等权、言论出版自由、集会结社自由、秘密通信自由、迁徙自由、财产权等，在与法人固有性格不相矛盾的范围之内，法人皆可成为其权利主体。
(14)上述规定在中国大陆并不属于法律的范畴。不过，在现实中，诸如此类的规定很多，对公民基本权利的影响也很大，且其作用与法律也并无二致。因此，将之纳入“法律”的范围是符合中国法治建设的特色。