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中图分类号：DF01文献标识码：A文章编号：1007-788X（2008）02-0025-06
在西方，比例原则在公法领域被奉为“帝王条款”，对于保障人权、控制公权力发挥着重要作用。比例原则分为三个子原则：一为妥当性原则，即公权力所采取的措施必须有助于目的的达成；二为必要性原则，也称为最小侵害原则，即有多种措施同样能达成目的的方法时，应该选择对人民侵害最小的措施为之；三为狭义比例原则，又称法益衡量原则，即采取的措施所造成的损害不得与其为达成目的所带来的利益显失均衡。从比例原则的内容观之，其核心便是手段与目的这两者之间的考量。从比例原则的适用过程来看，比例原则的适用过程中，必将面对诸多冲突的利益，进而在不能同时满足各利益的情形下，需要对各种利益进行衡量，此可谓比例原则的重大课题之一。而从目前对于比例原则的引介来看，则少有对比例原则中利益衡量这一命题进行论述的专论。欲使比例原则得以顺畅适用，则必须认真对待其所包含的利益衡量，并对其范畴、主体、法则等进行深究。
一、利益衡量的必然性
在妥当性原则与必要性原则阶段，其考量以宪法、法律为限，如在行政法的操作中，妥当性原则的目的限于法律所允许的目的，即法定的公共目的。对于必要性原则，基本上就行政机关选择手段的标准而言，与行为的目的相同的，立法者就绝大多数的情形下已作了指示。而在宪法的操作层面，妥当性原则的目的确定中，立法者原则上享有对于目的、手段间适合性预测的“评价优先权”。在必要性原则中，立法者也同样享有形成自由权。[1] 从而，比例原则中的利益衡量均落至于最后的狭义比例原则之上，即妥当性原则与必要性原则一般不涉及对于各法益的价值判断，而将其留在狭义比例原则（法益衡量原则）之中。如有学者所言，“利益衡量和狭义比例原则实际上内容应该是一致的，只是语言表达的不同而已。”[2] 当然这并不是说妥当性原则与必要性原则中本就没有价值判断，而是比例原则的三阶结构已使价值判断分隔至了狭义比例原则之中。当妥当性原则单独适用时，并不排除其包含价值判断的因素。
狭义比例原则意旨采取措施所造成的损失不得与其所带来的利益显失均衡。如果用几何思维来界定，采取措施所造成的损失必须小于其所带来的利益。狭义比例原则以损害部分利益为代价而追求整体法益之增进，其蕴涵着公法领域利益冲突的客观性以及利益衡量的必要性。
1.利益冲突的客观性。社会中存在着各种形式的利益。按照经济学的观点，各个利益主体必然追求其自身利益的最大化，而由于社会资源的有限性，各个利益主体对于利益的追求必定会在遇到其他利益主体的利益追求时发生不可避免的冲突。当一种利益与另一种利益同时出现而又不能同时满足时，此时必定存在利益之间的选择，即对各冲突利益进行衡量取舍。在公法领域，狭义比例原则中存在的利益冲突主要存在于私人利益与公共利益之间。虽然公共利益某种程度上追求功利主义法学视野下的“最大多数人的最大幸福”，其最终的目的指向仍是私人利益，即追求公共利益的受益者仍为作为普通个体的私人所享有的利益。但在追求公共利益的过程中，难免发生其与部分私人利益相互冲突的情形。当出现两者冲突时，既不是绝对的公共利益高于私人利益，也非绝对的私人利益高于公共利益，而要视个案的具体情形，采取有效的衡量法则来对两者进行利益上的衡量。在比例原则中，整体上便体现为公权力采取措施所追求的公共利益与其所造成损害的私人利益，或公权力采取措施所追求的私人利益与其造成损害的公共利益等情形中进行利益上的衡量。
2.利益衡量的必要性。利益冲突不可避免。然而当出现利益冲突时，则并非任由冲突蔓延，或采取暴力的途径来相互争夺有限的社会资源，其必定要通过有效的方式予以解决，从而保证社会秩序的稳定。从冲突解决机制的发展运行来看，当出现利益冲突但无法通过利益冲突方的内部机制等途径来解决时，则必须求助于公正且具有公信力的第三方，即法院。法院在面对各种利益纠纷时，遵循“禁止向一般条款逃逸原则”，首先必须适用规范中具有可操作性的规则，而在穷尽规则之后，如果仍无法为利益衡量寻找到方法，此时法院仍有义务对案件中的各种利益进行权衡、作出判决，进而平息止争，这是由法治社会中司法权的性质所决定的：一是司法权为法治保障的最后屏障，如果司法权放弃对冲突利益进行衡量，则违背其所担任的社会职责；二是在法治社会，司法权履行公正裁判的职能，其判决具有公信力，也只有司法权才能担当对具体案件中各利益进行衡量的角色。在运用比例原则的过程中，面对比例原则中利益衡量没有客观统一标准的事实，司法者必须运用有效的法则对比例原则中的冲突利益进行衡量，而不能以无客观标准等为由拒绝适用比例原则。
二、利益衡量的范畴
虽然比例在其他人文社会科学如哲学、经济学等领域，具有诸多内容。[3] 但在法学领域，比例原则的适用主要限于公法领域。而公法的核心范畴为公权力与私权利、公共利益与私人利益之间的相互关系，因此，比例原则中利益衡量的范畴也为公共利益与私人利益之间的博弈关系。但利益是一个复杂的概念。利益是主客体之间的一种关系，表现为社会发展规律作用于主体而产生的不同需要和满足这种需要的措施，反映着人与周围世界中对其发展有意义的各种事物和现象的积极关系，它使人与世界的关系具有了目的性，构成人们行为的内在动力。按不同的角度，可对利益进行不同的分类。[4]
笔者认为比例原则中利益衡量的范畴应该区分八个概念，即个人利益、群体利益、私人利益、集体利益、制度利益、国家利益、公共利益与社会利益（见表1）。整体上看，利益衡量的范畴包括私人利益与公共利益，其中私人利益包括个人利益与群体利益，公共利益包括集体利益、制度利益及国家利益。私人利益指与个案当事人不可分割的利益，其不能为其他主体所共享，具有个体性、具体性、非共享性等特点。个人利益是具体案件中单个个体所具有的利益。群体利益是与个案当事人个人利益具有相同或类似情形的群体所具有的根本利益，其仍属于私人利益的范畴。如公务员招考的乙肝歧视案中，被剥夺公务员录用资格的所有乙肝携带者这一群体的根本利益即为群体利益。在如行政机关作出决定要对于其管辖范围内经过的所有运输车辆征收交通建设管理费等费用，王某不服向法院起诉，则此案中王某的交通运输自由权等利益即属于个人利益，而行政行为所涉及的所有货物运输者的交通运输自由权益即属于群体利益，其属于私人利益的范畴。公共利益是与私人利益相对应的范畴，是一个特定社会群体存在和发展所必需的、该社会群体中不确定的个人都可以享有的社会价值。其具有普遍性、整体性、共享性、长远性、非营利性、不确定性等特点。公共利益与私人利益密不可分。“不理解什么是私人利益，谈共同体的利益便毫无意义”。[5] 同样不理解公共利益，也不可能准确理解私人利益的内涵。
在公共利益之下存在集体利益、制度利益与国家利益三个概念层次。集体利益就是若干个人利益的有机集合，其本质属于公共利益的范畴。集体利益并不是若干个人利益简单相加的结果，是集体成员生存和发展所需要的根本利益，为该集体成员所共享，其构成了一种新的法律利益，区别于私人利益范畴的群体利益。制度利益也是一个模糊的抽象概念。它是指一项法律制度所固有的根本性利益，如婚姻制度的一夫一妻制和禁止重婚制度所表现出来的利益，著作权所要求的作品具有独创性等制度所表现出来的利益，交通法律制度所表现出来的交通安全利益。[6] 国家利益是指民族国家追求的主要好处、权利或受益点，反映这个国家全体国民及各种利益集团的需求与兴趣。[7] 国家利益主要适用于国家的政策领域，属于公共利益的考量范畴，具有公共利益所具有的正当性。很多领域，如国家外交、国防措施等均要求国家以积极的姿态通过国家利益的形式来实施。
比例原则的利益衡量中所有利益的总属概念为社会利益，其包括私人利益与公共利益两大范畴。各个衡量利益之间的具体关系，如表1所示。比例原则堪称公法领域的帝王条款。公法调整公共利益与私人利益之间的相互关系。比例原则中的利益衡量某种程度上便是公共利益与私人利益之间的博弈。狭义比例原则要求公权力采取限制措施所造成的损害，与其所要追求的利益不能显失均衡，也即狭义比例原则在个案的利益衡量中，采取限制措施对于私人利益造成的损害不得大于公共利益。整体而言，个案中的利益衡量必须有利于增进社会利益。在具体衡量过程中，对公共利益的把握必须注意集体利益、制度利益与国家利益这三个层面的利益在不同具体个案中的考量。当然，具体案件中所涉及的公共利益不一定全部包含了集体利益、制度利益或国家利益，如有的个案中所衡量的公共利益可能并不包括国家利益等。同时必须注意，在对公共利益进行把握的过程中，还存在公共利益之间的衡量。由于可能在具体的个案衡量中，同时存在数个公共利益，而衡量的范畴为公共利益与私人利益之间，此时便需要对数个公共利益进行整体衡量，进而再与私人利益在比例原则的框架下进行衡量。同样，私人利益亦然。在存在数个私人利益的具体个案中，需要整体把握私人利益从而与公共利益在比例原则的框架下进行衡量。
如在德国“货物运输法”案中，[8] 依德国货物运输法规定：“经联邦参议院的同意，联邦交通部基于交通需要和公路交通安全的考虑，可以对供一般的长途货运以及家具长途货运之营业用的汽车设定最高数量……”本法是西德联邦政府基于整体交通政策考虑所采取之一连串抑制公路汽车货运与扶植铁路货运的措施之一，目的在维护联邦铁路之生存和功能，同时减轻公路流量并维护交通安全。在本案中，限制的个人利益即为不服《货物运输法》的直接案件当事人的长途货运权或家具长途货运的营业用的汽车进行货运的职业自由权。被限制的群体利益是所有被《货车运输法》限制汽车货运权的利益关系人对于货运所具有的职业自由权。而利益衡量中的公共利益主要涉及集体利益与制度利益。集体利益主要是铁路集体生存、功能与经济性等根本性利益。如果允许货车不受限制的运输则将对联邦铁路造成威胁及对财政负担产生影响（国家将对其进行更多的辅助）。制度利益则是与人民生命、身体安全密切相关的社会整体交通安全的制度利益。本案法院认为，立法当时，道路交通因长途货运的重型卡车急刹增加所造成的拥挤等状况将影响到道路参与者以及大部分人民生命及身体安全等，因此应考虑社会交通安全制度这一公共利益。此案涉及的国家利益为国家财政政策的相关利益，即如果不设限制，国家将对铁路进行更多的辅助，从而增加了国家财政的负担。
当然，从国外比例原则的发展来看，其适用范围不断扩张至公权力之间的相互利益衡量，如在德国、欧盟等，比例原则也调整联邦与州之间的权限争议以及国家机关之间的权限争议等等。但是，公共利益离不开作为其对应范畴的私人利益。公共利益之间的利益衡量最终仍然要以“公共利益——私人利益”为核心范畴来进行，即衡量各公共利益相对于私人利益孰重孰轻，孰更有利于保障私人利益。脱离了私人利益的公共利益间的衡量是非人权的逻辑形态。
三、利益衡量的主体——以司法为中心
比例原则作为公法的重要原则之一，不仅具有普通法的位阶，也具有宪法的位阶。比例原则不仅适用于司法权，同样适用于立法权及行政权。在民主法治国家，立法权须在其可裁量的空间内遵循比例原则；行政权也须在其裁量的空间内遵循比例原则。立法权及行政权在运用比例原则的过程中，在其裁量空间内存在利益衡量。如立法者在立法过程中，必须在法治的框架下保证立法行为符合妥当性原则中的目的要求，必要性原则中的最小侵害规则以及狭义比例原则中的利益均衡。但是立法权及行政权运作过程中的利益衡量是公权力主体基于主观性的价值判断而在其行为过程中作出的一种利益衡量，此种衡量属于公权力行为之内容组成。虽然此衡量也是公权力主体（立法主体、行政主体等）进行主观价值判断的结果，但其自身内部尚不存在检验环节，而是以行为主体的身份而作出的利益考量。同理，司法权同样可以行为主体的身份运用比例原则，如运用刑事进行定罪量刑的过程中，司法权对于比例原则的运用便是其行为的内容组成。这区别于裁判过程中司法权运用比例原则进行利益衡量的情形。在裁判过程中，司法主体进行利益衡量是以判断主体的身份来运用比例原则，是对立法主体、行政主体等公权力主体的利益衡量的检验。具体关系见表2。行为主体（立法主体、行政主体等）在运用比例原则过程中，利益衡量并不涉及对其他公权力行为的判断，而属于其行为的内容组成，属于行为过程中的价值判断。而作为判断主体的司法主体由司法权的性质所决定，其必定要运用比例原则对公共利益与私人利益进行利益衡量，这种衡量是对其他公权力行为是否符合比例原则的一种司法裁判，即判断其它作为行为主体的公权力行为是否违反比例原则所要求的采取措施所造成的损害与其追求的利益不得显失均衡这一原则。对公权力行为进行司法判断可谓司法权的法治使命。比例原则中的利益衡量，是以作为判断主体的司法权为中心而展开的。当然如上所述，司法权并不总是以判断主体的身份出现，其也会以行为主体的身份出现，因此应区分作为判断主体的司法权与作为行为主体的司法权。
既然是利益衡量，则不容忽视的事实是：利益衡量的过程必定带有衡量者的价值判断。虽然司法裁判权是司法主体在法治架构下的应有权力，其追求裁判的客观公正性，但在裁判过程中也离不开价值判断，即必定要在法规范存在漏洞的情形下作出基于自身价值考量的司法判断，虽然这种判断可能是基于案件发生的社会背景、客观条件等而作出的理性判断。这样，判断主体在司法过程中运用比例原则的价值判断必定会关涉到行为主体在行为过程中的价值判断。此时从利益衡量主体的各自角度来说，必须厘清两层关系方可使比例原则的运作得以顺畅：一为行为主体作出公权力行为时进行利益衡量的界限，也即公权力主体在行为内进行利益衡量的空间度；二为判断主体在何种程度上对其他公权力主体的在其行为内的利益衡量（价值判断）进行裁判。如果判断主体的裁判空间超越了其它公权力主体的裁量界限，则将危急到其他公权力自身功能的发挥，甚至导致“司法政治化”趋势。而如果裁判空间过小，则将不能有效地控制其他公权力的裁量理性，而使比例原则很大程度上流于形式。
以上问题的答案并不能以纯科学主义精神来寻求唯一客观的标准或答案。因为纯科学思维在法学领域并非是万能的。法学存在其自身的论证模式与思维路径。但以上问题也并非没有答案，只是答案的寻求必须以法学方法为中心来展开，而不能陷入科学主义至上的困境来寻求唯一客观的标准或答案。由于人的主观性、社会变迁等多方面的原因，法律规范不可能对社会生活各个领域作十全十美的规定，其必定存在漏洞。随着社会的不断发展，漏洞也随着社会的发展而处于不断发展变化之中。既然存在漏洞则必定要寻求漏洞解决的方法，其在西方被称之为法学方法。漏洞的补充离不开司法实践经验的不断积累，从而不断发展出填补漏洞的独特方法。如韦尔海姆．狄尔泰所言“人文科学中知识的本性，必须通过对人类发展的全部过程的观察加以说明。”[9] 比例原则中的利益衡量是以司法为中心而展开。利益衡量的具体法则也是通过在司法实践的不断积累，从而发展出较成熟的利益衡量的法则。因此，比例原则中的利益衡量既是以司法为中心而展开的，也是在司法实践中积累技术、寻求答案。
以上以立法、行政、司法为行为主体的主线对利益衡量的主体进行了剖析。当然公权力在社会中的形态并不仅仅限于传统中的三权。如孙中山先生之“五权宪法”便是国家权力的另一种形态。而且即使在具有严格三权分立传统的美国，公权力也存在特殊的存在形态。如美国的独立控制委员会混合了立法、行政、司法三种权力。[10] 因此，其他公权力主体也可以行为主体的身份运用比例原则。美国独立控制委员会这一独特机制也说明判断主体并非单纯以传统司法权主体—法院的形态出现，也存在类似于司法机构行使裁判职能的公权力主体。因此，对于行为主体与判断主体判断应从本质上予以把握，而非流于形式。
四、利益衡量的原则
从国外适用比例原则的情形来看，比例原则在逐渐发展，从行政法走向宪法，从德国法逐步蔓延到欧盟共同体法，其在事项性上也存在扩张，从传统的一国家对于基本权的“干预行为”为主要调整对象发展到联邦与邦之间的权限争议以及财政宪法等事项。不容忽视的是，不当地扩张适用比例原则无疑地将会使得作为一项法规范原则所蕴涵的释义学结构渐失其具体形貌，[11] 而导致比例原则的泛滥倾向，从而影响法的安定性与可预测性。因此，必须在法治的视域中寻求比例原则中利益衡量的具体法则，此可谓比例原则的关键课题之一。只有掌握了比例原则中利益衡量的具体法则，利益衡量才具有规范性，才会在法治的轨道上运行，否则只会陷入漫无目的的价值横飞。结合国内外司法实践中积累的技术经验，笔者认为比例原则中的利益衡量应该把握以下诸法则：
1.遵循规范位阶原则。法治是围绕规范而展开的。法律秩序是一个规范体系。在法的规范体系中，存在着不同位阶的法规范。纯粹法学的代表人物凯尔森通过对法律的分析，揭示了法律的一个特点：“只要一个法律规范决定着创造另一个规范的方式，而且在某种范围内，还决定着后者的内容，那么，法律就调整着它自己的创造。”[12] 在比例原则的适用过程中，对于利益的衡量要遵循目前法规范体系中的位阶。低位法在制定实施过程中应与高位法的利益追求相一致。当出现利益冲突时，一般情形下，高位法的利益优先于低位法的利益。此将保证法律规范体系的统一、有序、和谐。
2.基本权利核心准则。比例原则的范畴是以公共利益与私人利益的关系为基础的。而私人利益则以基本权利为中心。“正如Lord Scarman深刻地指出，英国法官不可能在基本权利的范围以外来运用比例原则。”[13] 在比例原则的利益考量中，也应以基本权利为逻辑起点。从国外的实践来看，在涉及基本权利之利益衡量时，则法院一般采取“越……，则越……”的衡量模式来进行，即对基本权利的限制越强，则公共利益必须越重要。虽然此公式仅为推理之形式，但是可窥见利益衡量的逻辑起点为基本权利。从德国保障基本人权的条款，也可看出战后德国对基本人权重视的程度：基本人权一方面既可拘束国家权力（第一条第三项），并禁止国家任意的处置（第三条第三项），再一方面又以绝对不可侵犯的核心内涵（第十九条第二项）作为国家权力的界限，在这些条文规定中，虽未指明比例原则，然其内涵，如第三条第三项差别待遇的禁止、第十九条第二项核心内容不容侵犯都显示了狭义比例原则的精神。[14] 从实践来看，德国联邦宪法法院一再在判决中宣示：“人的尊严的尊重和保护，系基本法之建制原则。自由的人类人格及其尊严在宪法秩序中，系最高的法价值”。而要决定那些基本权或个别基本权中哪个部分领域较为重要，必须取决于“其与宪法价值体系之中心价值的人之尊严的关系”。基本上如与人的尊严的关系愈接近，其抽象的重要性就愈强。[15] 例如，人的生命、人身自由等均与人的尊严关系密切。在比例原则的利益衡量中，必须以基本权利为核心准则来细化发展出与本国法治逻辑相一致的利益考量方法。
3.谦抑及原旨主义原则（权力尊重原则）。所谓谦抑原则，指法院在运用比例原则进行司法裁判时，应尊重其他公权力的自由裁量权。德国之所以能够很好地适用比例原则，很大程度上得益于德国行政法院的法官通晓行政。在此基础上，法院在裁判过程中，能深入体会行政权的内在本质而运用比例原则对其进行控制。而英国对待比例原则则非常谨慎，[16] 很大程度上因为英国的法院并不娴熟行政权等公权力的事务。在中国引进比例原则，在其适用中，必须注意公权力相互之间的自由裁量空间。国家权力由于性质不同，其均有自己独特的调整方法与功能空间。司法权在运用比例原则时应该充分尊重其他公权力的空间。
比例原则的适用绝不是让法官去扮演行政主体等的角色来对各个利益关系进行平衡，而一般仅审查自由裁量决定是不是明显地不合比例。[17] 也即对于非明显违反比例原则的情形，法院一般情形下尊重其他公权力的行为选择。当然也须遵循以上所论及的基本权利核心准则，即在基本权利领域，单靠一般公共利益尚不能限制基本权利，除非出于保护“极其重要的”社会利益的需要。而在政策性领域，如经济规制、经济引导等，则要求较低，只要公权力机关不是明显错误，司法裁判过程中将尊重公权力当时的准则。具体到立法上，即遵循原旨主义原则，即只禁止立法者在立法当时明显错误的预测决定，而不论其立法在当下是否还满足社会发展之需要。这些均体现了权利尊重的原则，即公权力之间必须尊重相互之间的裁量空间。在不侵犯基本权利核心准则的前提下，一般情形下只要公权力未明显错误，则不属于违反合比例的要求。
4.说理论证原则。由于比例原则的利益衡量，离不开主观价值判断。而法官在价值判断的同时却又需要考虑其他公权力主体行为时的价值判断，而避免过度干涉。可想而知法官在利益衡量时的谨慎与窘境。从国外的司法实践来看，法院在宣布公权力所采取的措施不合比例时，其必须确定它的选择性措施对于公权力组织具有适用性，且能同样有效地达成所有的公共目的。比例原则中的利益衡量在一定空间内无规范上的约束，而裁判过程中的说理论证制度对于利益衡量则具有一定的规制功效，可防止其价值判断的泛滥。一方面，裁判中进行说理论证将约束法官谨慎判断，而致力于寻找合理的选择进行裁判，以缓解公众舆论等压力。美国著名的保护黑人权利、推翻最高法院以前创制的“隔离而平等”判例的“布朗诉托皮卡教育委员会案”，就是因应了公众舆论反对种族歧视的要求。[18] 此案便可窥见法院对其裁判的说理论证必定要采取极其谨慎认真的态度，以防失去其裁判的公信力。说理论证制度将使得法院在裁判中努力做到既运用比例原则控制公权力的运作来保障人民权利，又努力做到对于其他公权力自由裁量空间的合理尊重，虽然这种努力也许某些时候寻找不到较好的方案，但是功效是绝对不容忽视的。法官根据个案的具体情况，在充分说理论证的情况下，完全可以推翻以往的利益衡量先例或背离利益衡量的抽象法则而作出具体的个案衡量。因此，笔者认为，比例原则的利益衡量中，在司法程序中引进说理论证制度，有利于防止利益衡量中主观判断的泛滥，而使利益衡量符合比例原则的内在精神。
5.基于个案作整体衡量原则。虽然比例原则具有抽象的衡量法则，但是在面对具体个案时，毋宁是对具体个案整体考量而进行利益衡量。在德国，联邦宪法法院原则上也并不承认基本权或其他宪法价值之间存在一个固定的、绝对的、僵化的、既存的价值位阶秩序。[19] 在不同案件中，基本权利的考量与个案的环境密不可分，从而导致不同个案中利益衡量的法度也不尽相同。虽以抽象的衡量法则为指导，但也不局限于此，而要视具体个案作具体衡量，因为同一利益在不同个案中的情形存在诸多差异。如有学者所言，“比例原则乃是依具体事件，衡量诸冲突法益间各种状况所作公正合理的个案决定，因此，它是个别正义的具体实现。它是一种抽象的形式，且具有时空性，每每需依具体状况来决定法益的冲突。”[20] 基于个案的整体考量需要考虑的因素也是多方面的，如社会舆论、特定时空、政策环境、经济情况、道德约束等等。然而如卡尔·拉伦茨所言，这种基于个案的“法益衡量”并非单纯的法感，不是一种无法作合理掌握的过程，在某种程度上其仍须遵守若干可具体指称的原则，在此程度上，它也是可审查的。“个案中之利益衡量”是法的续造的一种方法，它有助于答复一些——法律未明定其解决规则之——规范冲突的问题，对适用范围重叠的规范划定其各自的适用空间，借此使保护范围尚不明确的权利（诸如一般人格权）得以具体化。与凭借司法裁判逐渐具体化须填补的评价标准相同，于此亦可预期，当各最高法院的裁判日渐累积，比较的可能性亦日益提高，则判决时的判断余地亦日渐缩小。然而，每次都还是必须考量具体的个案情事，而没有一件个案会与另一案完全相同，因此不能期待会获得一种单凭涵摄即可解决问题的规则。[21]
以上论及利益衡量的原则，某种程度上只是一些抽象的探讨。比例原则中的利益衡量离不开以上的抽象描述，但绝不仅限于此。在具体运用比例原则的法治国家，比例原则在以上抽象原则的框架下，必定通过司法实践的不断积累逐渐发展出诸多利益衡量的具体模式与方法。由于各个国家对于基本权利、公共利益等诸多考量存在差异，因此这些具体的模式与方法，将视各国的法治环境而异，不可一概而论。如虽然各国对于精神自由均给予较优越的地位，但由于各国的法治环境等因素的差异，美国、日本、德国等对于精神自由的保障便存在差异。[22] 目前比例原则在中国的法治实践中虽然有诸多理论上的探讨，但尚没有完全在司法实践中进入角色，故而比例原则中利益衡量的方法也极其匮乏。本文对于比例原则中利益衡量的探讨便希冀能引发比例原则在实践中的觉醒。我们期待作为公法上之帝王条款的“比例原则”能早日在本土的法治环境中生存、发展、适用，进而推进我国的公法之治。
收稿日期：2007—03—27
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