浅谈私录视听资料的合法性问题
高维薇
摘要： 私录视听资料是科技进步和公民法律意识提高的产物，有其存在的现实基础。诚然，私录视听资料在一定程度上容易侵犯他人的权益，但肯定其合法性，不仅可以降低民事主体举证责任的难度、实现程序公正和实体公正的兼顾，而且可以间接地提高公民维权意识、推动法治建设的前进。本文在肯定相关法律规定的同时，从被录制主体、录制场所、特殊情况三个角度切入，对私录视听资料合法性在实务中的把握给出了方向。
关键词： 视听资料；私录；合法性；实体公正
私录视听资料在一定程度上会出现当事人滥用权力进行取证的情形，不利于司法公正。然而，很多未经对方同意进行录制的视频、 音频资料从表面上看不符合法律规定的内容， 但不能否定的是这些私录的视听资料能够反映客观、真实的案情，若盲目地运用非法证据予以排除，有碍实体公正的实现，也会造成当事人举证责任艰难。因而，肯定部分私录视听资料的合法性是非常必要的。
一、视听资料及私录视听资料的含义
我国《民事诉讼法》第63 条规定视听资料是八个法定证据中的一种，不同于其他国家将视听资料归入传统的证据种类，我国将其作为独立的证据种类存在。
在诉讼法学界，大部分学者都认同视听资料作为证据证明案件客观真实的作用，并且明确视听资料是采用先进的科学技术手段获取的，其内涵包括音频、视频和贮存在计算机中的数据信息。 加之《民事诉讼法》司法解释第116 条的规定，因此笔者认为，视听资料是指采用现代化的科学技术手段，以录制、存储并生成的数据、信息、音频、视频的内容证明案件有关事实的材料。
根据视听资料的概念不难推出私录视听资料的含义，即是指除有调查取证权的司法机关工作人员外，其他公民在未取得被录音、录像当事人的许可下，擅自录制他人的音频影像资料。
二、中外关于私录视听资料合法性的考量
1.国外关于私录视听资料合法性的考量。
（1）英国。 英国在民事领域中对非法证据的观点较为统一。英国早期是以是否与案件事实具有相关性来判断是否采用该证据，法院不需要对证据的取得手段是否合法进行考察判断进而影响对该证据的采用，“RATTRAYV.RATTRAY 案”是一个典型案例。
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《民事诉讼法》 司法解释第106 条明确了非法证据排除规则，间接地对合法性问题给出了答复：若私录行为严重损害了他人的合法权益， 或者严重违反了法律的禁止性规定，或者严重违背了公共秩序和善良风俗，则该私录行为不具有合法性，而基于其他私录行为得到的视听资料经过法庭质证后可以作为定案依据。
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（3）法国。法国也没有将视听资料作为单独的证据类别，而是将录音和录像作为书证的一种加以规定。法国相关法律规定私录的视听资料禁止作为认定案件的依据，但是在实务中并没有完全遵照法律。1992 年的一个判例认为，原则上未经允许私自偷录音频、视频的行为是违法行为，但在实践中，法律并未允许法官绝对地否定非法证据的合法性。
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（4）意大利。意大利同法国一样，将录音资料包含于书证之中。对于通过非法途径获取的录音材料可否作为证据证明案件情况，意大利法学者有不同的看法。但是有关法律规定，通过非法途径取得的书证不能作为证据予以采纳。
2.我国关于私录视听资料合法性的规定。 我国于1982年将视听资料以独立的证据形式写入《民事诉讼法》。但是对私录视听资料可否作为证据证明案件事实这一问题，并没有给出明确的答复，而是在相关的司法解释中对其合法性问题间接地作出了规定。
（2）德国。德国对私录视听资料合法性的认定比较严谨。法律规定，未经被录制者同意，在其不知晓的情况下进行录制的内容是非法的，不得作为定案的依据。 德国最高法院曾有此类型的判决，判决违法窃听所得的录音应予排除。 但是如果私自录制者是出于对自身合法权益或者是为了他人更为重要权益的正当防卫，则该视听资料不应当被排除。
该案例明确了证据资格并不会因为运用非法方式获取该证据而拒绝其作为定案的依据。 1963 年英国法院在此基础上完善了一贯的非法证据排除准则，以法官的自由裁量权和利益衡量原则为判断标准，进行综合考量。
3.小结。 从国内外对私录视听资料的规定看出，意大利、法国偏向于否定其合法性， 认为私录的视听资料具有易改性，难以客观地表现案件事实，且获取的手段首先就不具有正当性，其经过不合法手段获取的视听资料当然不合法。 德国、英国和我国偏向支持私录视听资料的合法性，但设置了限制条件， 第一个条件是能够确定私录的视听资料的真实性；第二个条件是非法手段造成的侵害不得超过所要保护的利益。 一般是以利益衡量原则和法官的自由裁量为判断标准，抑制非法手段调查收集证据，更好地维护当事人的合法权益。
三、视听资料私录行为具备合法性的必然
1.从实体公正的角度阐述其现实性。 私录行为能够使当事人通过举证维护自己的合法权益，可以使当事人的正当利益避免因举证不足而失去法律保护。 在民事案件中，实行“谁主张，谁举证”的举证责任分配方式，当事人只能通过自身的力量和门路去获取证据。 对于当事人而言，一般的证据还是可以通过自身努力取得的。但有些证据在对方当事人的控制下，或者在法律关系产生时，因没有及时采取措施留下相关证据证明该法律关系已然发生，使得在合法权益受到侵害时面对无法举证而产生判决不利自身的后果。
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视听资料私录行为在一定程度上会对他人合法权益造成损害，并且会对程序公正造成冲击。 但不能因噎废食，可以对私录行为圈定一个范围，让其在制度的圈子里发挥认定案件事实的作用。 肯定我国现行法律对私录视听资料合法性规定的同时，综合从实体公正、程序公正、提高公民法律维权意识、推进法制建设等角度，说明录音录像资料的私录行为是综合因素的产物，有其现实性，法律应当允许它的存在。
2.从程序公正的角度阐述其合理性。 尽管私录行为没有被法律明确允许，具有一定的不合理性，但是不能就此将私录行为一票否决， 可以通过对私录行为进行有条件的限制，使私录行为在法律和习惯能接受的情形下，保证其自身内容的真实合法，具备认定案件事实的能力，给予其程序公正的可能，兼顾实体公正，使其符合立法目的和民事诉讼追求的价值。
3.从提高公民法律维权意识的角度阐述其重要性。 在一定程度上，录制视听资料的行为是公民法律意识提高的反映。公民主动地行使权力获取证据，主动地承担举证责任以期得到利于自身的审判结果，体现参与诉讼的积极性。 虽然私录行为不是法律明文规定的形式，但是不能否认它在认定事实方面的作用。 在有条件进行私录行为的情况下，可以提高公民运用法律武器维护自身合法权益的积极性和主动性，让公民知法、懂法、守法、用法。另一方面，允许私录行为也可以在一定程度上限制对方当事人的不合法行为，让其在法律允许范围内作为或者不作为，提高违法成本，让其在做一定行为时慎重考虑后果。
4.从推进法治建设的角度阐述其必要性。 私录行为会对程序公正造成冲击，但是这正是公民法律意识和法律实施之间进行磨合出现的问题，在不违反实体公正和程序公正的前提下，基于公民的需求，制定符合现实的法律，可以使法制建设更进一步，推动立法、守法、司法的共同进步。 在此目的的催促下，法律有限制地允许私录行为的存在就显得非常必要和明智。
四、对私录视听资料的合法性的把握
私录的视听资料是否具有合法性，最关键的判断点是获取视听资料的私录行为是否被法律所允许，私录行为的合法性应该根据具体情况具体确定，不能盲目地进行“一刀切”。可以从以下几个方面入手去把握：
1.以被录制主体的不同为标准。 依照被录制者的身份不同可分为普通公民的行为和公众人物的行为两种。普通公民享有完全的隐私权， 在没有获取普通公民准许的前提下，擅自录制其合法活动的行为是不合法的，基于此获取的非法证据应当予以排除。 而公众人物本身因为其身份的特殊性，在一定程度上需要相对的曝光，承担着向社会公众公开某种信息的义务，不具有完全的隐私权。 若录制的是公众人物应当公开的信息或活动，则该证据具有证据能力；若录制的是公众人物承担的曝光度以外的其他隐私，那么该证据为非法证据，应当排除。
2.以录制场所的不同为标准。 根据录制场所的差异判断私录视听资料的合法性，可以将其分成公共场所和非公共场所。 公共场所无隐私，当事人在公共场所的谈话、活动，表明其愿意将自身的意思传达给公众，因此，录制其在公共场所的行为当然不属于侵犯隐私权。 所以，在公共场所，录制对方当事人在公共场所的行为不属于不合法行为，获取的视听资料当然具有证据能力，能够认定案件事实。 非公共场所的私录行为， 应当将是否是双方当事人正常的法律行为考虑在内。 若私录的是对方当事人正常的法律行为，那么尽管没有取得对方当事人的允许，其录制的视听资料也具有证据能力。
3.特殊情形。 新闻采访私录的视听资料依照与公共利益的不同关系进行认定。 “新闻媒体担负着满足社会公众知情权和舆论监督权的功能。 ”因而，为了满足公众的知情权，在某些情况下，不得不采用非常手段获取稿件的资料。“新闻媒体有责任揭露社会现状，不能为了保护个人隐私而影响新闻媒体对社会现状的报道。 涉及公共利益的个人隐私，应让步于公共利益。 ”
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在银行、候车室等公共场所安设监控摄像头，是出于维护社会公共安全和实现公共管理的目的。 这种在特殊场所获取的视听资料尽管没有获得当事人允许，但是在诉讼中仍然具有证据能力。 因为，这种录制行为起初是为了维护公共利益，是被国家许可的。 个人利益要服从公共利益，因此，在车站、银行等特殊场所安装的监控摄像头所录制的视听资料是具有合法性的。
五、结论
对于私录视听资料合法性的判断标准不能过于放宽，在实务中应该不断地探索既不挫败当事人主动承担举证责任的积极性，也不损害国家、社会或者他人利益的判断标准，实现实体公正和程序公正的兼顾。
参考文献：
[1]吴鳕芸.论民事诉讼法中私录视听资料的证据合法性[D].南宁：广西大学，2015.
[2]张卫平.外国民事证据制度研究[M].北京：清华大学出版社，2003.
中图分类号： D915.13
文献标识码： A
作者单位： 河北经贸大学法学院
标签：视听资料论文; 私录论文; 合法性论文; 实体公正论文; 河北经贸大学法学院论文;