罪刑法定之明确性要求的立法实现——围绕行为程度之立法规定方式问题，本文主要内容关键词为：刑法论文,性要求论文,程度论文,方式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、行为程度之要求在我国的由来
犯罪是最严重的违法行为，是处罚最严厉的违法行为，从其对社会的侵害来说，也是 最严重的行为。这一点，无论中国或其他国家都是承认的。但在各国刑法的规定中，除 一些原社会主义国家外，其他国家，尤其是大陆法系国家，一般不规定违法严重或危害 严重者构成犯罪，即只规定行为方式，不规定行为程度，无论在总则还是在分则，均无 这样的规定。虽然在一些国家，刑法规定之行为类型中，轻微行为或者实质上不构成犯 罪，(注：日本即属于这种情况。)或者承认其犯罪而不予处罚，(注：这种情况可以举 出德国的例子。参见王世洲：《中德划分罪与非罪立法的比较研究》，载《南京大学法 律评论》1999年秋季号。)甚至不进入司法制裁领域，这样的情况是大量存在的。例如 ，日本对盗窃罪的行为规定是：“盗窃他人财物”，而再无任何对行为的限制性规定。 若从形式上看，只要是盗窃他人财物的行为，无论数额多寡，情节如何，均符合盗窃罪 之构成要件对行为的要求，只要不存在违法阻却事由或责任阻却事由，其行为就应构成 盗窃罪。但实际的处理却不同，以1999年为例，日本该年度盗窃行为的认知件数是1910 393件，检举件数是561184件，检举人员是172147人，其中由警察机关处理的是32759人 ，由检察机关以不起诉处理的是22380人，请求公判的31535人，送家庭裁判所处理的85 431人，而实际上被判处刑罚的只有15337人。(注：参见(日)法务省法务研究所编：《 犯罪白皮书》，日本大藏省印刷局2000年版，第469-475页。)也就是说，其中的大部分 行为，或者不被检举，或者未被侦破，或者未被裁判，或者未予刑罚处罚。被判处刑罚 者，只占全部被认知件数的0.8%，占全部被检举人的不足9%，其余人均未被检举或未被 判处刑罚。当然也可以说无论被警察、检察处理的事件，还是被裁判所不判处刑罚的事 件都是盗窃罪，只是不需要判处刑罚，(注：日本有学者持此观点，本观点为笔者与日 本学者讨论该问题时得到的日本学者的见解。)在德国也是如此，以为此种不处罚之行 为并非无罪，而是有罪无罚，即根据刑事政策不对其判处刑罚。(注：参见王世洲：《 中德划分罪与非罪立法的比较研究》，载《南京大学法律评论》1999年秋季号。)但问 题在于根本就不可能被判处刑罚的案件，将其作为犯罪的实际意义如何是值得研究的。 如果坚持犯罪是应被判处刑罚，或应具有刑罚适应性的行为的话，应该说，某些刑法规 定的行为之轻微部分实质在实务中未作为犯罪处理。也正是因为如此，有些学者认为极 轻微的部分应该不宜按犯罪处理，(注：同注⑥，第3页。)也有学者为了解决轻微行为 的处理方式而设定了各种理论，如可罚的违法性理论，实质的构成要件理论，社会相当 性理论(注：参见(日)前田雅英：《可罚的违法性论研究》，东京大学出版会1982年版 ，第23、475、219页。)等，以使不需要处罚的行为非罪化，更有判例直接指明为无罪 ，如日本一厘事件判决(注：参见(日)前田雅英：《可罚的违法性论研究》，东京大学 出版会1982年版，第51-52页。)等。这些均说明，犯罪，特别是有些可能出现较轻微甚 至是极轻微的行为的犯罪，其值得用刑罚予以处罚，因而具有实质的犯罪性的行为，确 实有一个量的限度问题。但是，由于日本等大陆法系国家，在犯罪行为与其他违法行为 之间，一般很少存在行为模式上的连接或交叉，而是多规定以不同的行为侵害相同的法 益时，有的行为方式是犯罪，有的行为方式是其他违法。(注：例如，日本《商法》第 七章罚则中，从486条至497条规定了多种犯罪，而在498条规定了应处过料(日本的行政 罚)的行为，其犯罪与应科以过料的行为在行为方式上就是不同的。参见(日)《判例六 法》，有斐阁2001年版，第698-702页。)这种方式导致即使不规定行为程度，也不至于 混淆刑事犯罪与其他违法的关系，并且在立法上规定量的限度确实是一个争议的问题， 因此在刑法中不设行为程度的规定，而是在司法过程中，通过各种制度设计来解决这类 问题(注：参见(台)林山田：《刑事法论丛》，台大法律系、丰台印刷厂有限公司1997 年版，第22-27页。)也不失为一种有效的处理方法。
但在我国则不同，中国刑法中的犯罪行为与其他法中的违法行为，在类型上存在相当 多的交叉性规定，既存在单独属于其他违法而不可能成立犯罪的行为或单属于犯罪而不 可能属于其他法律规定之违法行为的状况，也存在着一种行为既违反刑法又违反其他法 的现象，即程度轻者为其他违法，程度重者为刑事违法犯罪。例如，秘密窃取他人财物 ，若为数额较大或多次盗窃的是犯罪，若非多次盗窃且数额未达较大的，即属于行政违 法，应用治安处罚法来制裁。再如偷税，若采取法定偷税方式并达到法定的数额及比例 的，构成偷税罪，若未采取法定的偷税方式或未达到法定数额及比例，则不构成偷税罪 而是违反税收法的行为，应处以行政制裁。也就是说，中国刑法中规定的犯罪行为与其 他法规上规定的各种违法行为(以下称一般违法行为)之间，存在着很多交叉关系，即一 种行为类型既是一般违法行为又是犯罪行为，而一般违法行为与犯罪行为的区别，就在 于行为的程度，即以行为程度区分一般违法与犯罪。而这样的现象之存在，来源于我国 对法秩序或法体系的设定方式。(注：在我国，犯罪与其他违法之间，在行为方式上处 于交叉状态，最明显的就是刑法与治安处罚法之间，在行为方式上，多为交叉的。这可 以说是我国在法体系设定上的一个重要特征。)
以上说明，中国的法体系的设定方式，已经决定了在中国刑法规定的许多犯罪中，必 然存在着程度上的要求，若无程度上的要求，就必然会混淆犯罪和一般违法的界限。当 然，也存在着对这样的法体系的设定之评价问题。笔者以为，分立式(日本)和交叉式( 中国)应该说是各有利弊的。就日本式的规定方式来说，其优点在于行为类型明确，在 行为类型上就可以将犯罪与其他违法区别开来，因为在立法上，就是把某些行为规定为 其他违法，而把另一些行为规定为刑事违法，定性之间一般不存在交叉问题。因为只要 符合刑法所规定犯罪行为类型，就不可能是违反其他法的行为，不用斟酌是作为犯罪还 是做为其他违法行为处理的问题。其缺点在于无程度要求导致某些轻微行为无刑罚适应 性，用刑法处罚过于严厉，不适用刑法又涉及他已符合了刑法规定的某犯罪行为的类型 ，直接通过诉讼过程消化其中的轻微部分也存在着一定的犯罪在程度上的不明确的问题 。
而就中国的交叉式规定方式来说，其缺点在于一般违法与犯罪的区别模糊，一方面， 把度设定在哪里合适，由于社会生活的繁杂，难以用明确的列举或类别严格控制，难免 导致程度的一段模糊区；另一方面在模糊区内的行为性质有时处于非此非彼又亦此亦彼 的状态。而这种模糊在交叉式中是不可避免的。其优点在于保持了刑法规定的行为的刑 罚适应性，只要符合刑法规定的行为模式，即构成犯罪，判处刑罚，不会出现大量的法 律上成罪而实际上不罚的情况，使犯罪与刑罚的联系更加紧密，由此就增加了犯罪与惩 罚的确定性。另一方面，由于犯罪与一般违法行为的连接，又导致非罪者未必不违法， 从而不会出现刑法作为规则的效力降低问题，因为违反其他法也是违法，不犯罪未必不 违法，不判处刑罚还可以作出其他处罚，其相互配合，也就会保持规则的有效性。因为 在中国，轻微行为不构成犯罪不是轻微行为合法。这样看来，两种规定模式应该说都有 利弊。
当然，若就利弊之量的分析来确定模式之优劣，就涉及到整个法秩序的设计问题。笔 者对此没有专门研究，难予作出评判。这里提及该问题，只是想说明中国刑法规定之罪 的设定有程度要求之由来。也正是因为这样的由来，所以，导致了中国刑法规定上，总 则第13条“但书”有“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”的一般规定，分则也 有许多条文规定了本罪的成罪限制这样的体例。
二、行为程度之设定方式的各种表现
关于行为程度的设定方式，在总则的规定上，表现为刑法第13条的“但书”规定。这 种规定是以概括的形式，高度抽象的语言表述，表明了情节显著轻微时，不成立犯罪的 立法意图。在分则规定上，这种程度要求以各种方式表现，概括起来可以分为以下几种 ：
其一，造成严重后果或危险。这类罪名在刑法中占有相当比例，所有的过失犯罪与部 分故意犯罪，都以造成某种后果或某种严重后果或造成某种危险作为犯罪的成立条件。 这类行为的特征是，以行为的后果或危险来限制行为的成罪范围。作为某具体语言表述 的形式，如造成严重后果、至人重伤、死亡，发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果 、造成重大损害、造成重大损害危险、造成重大损失的等。该类对结果与后果等的规定 中，其重要特点在于对损失及损失危险的关注，即注重是否对法益造成侵害或侵害危险 ，由此来反观行为本身的程度和性质。此类罪名约占全部罪名的四分之一。
其二，数额的规定。以达到某种数额作为成罪标准的在刑法中有50个左右的罪名。其 主要规定在侵犯财产犯罪、经济犯罪和贪污贿赂犯罪中。其数额的类别也是多种多样的 ，有犯罪所得额，如贪污贿赂类犯罪的数额以该类为主；有被害人损失额，如侵犯财产 型犯罪即属此类；还有经营额，如生产、销售伪劣商品罪等属此类规定。涉罪数额一般 情况下都可以直接或间接地说明犯罪的后果，但由于这类后果具有量之计算的特殊性， 因而是我国刑法中一类重要的成罪标准。
其三，情节的规定。以情节严重、情节恶劣作为成罪条件的犯罪，刑法中也有相当数 量的规定，粗略统计有70多个罪名，占全部犯罪数的近20%。这里所说的情节，其内容 相当广泛，从所涉及的罪名来看，一般是行为一经实施，未必就有可罚的程度。但若以 明显的后果或数额来界定之又相当困难的时候，往往采取情节规定式。作为情节的内容 既可以是作为行为后果的情节，如造成损失或危险，也可以是行为自身的情况，如手段 恶劣等，还可以是行为人自身的因素，如素行不良或动机恶劣等。
除以上几种具体的规定方式外，还有近三分之一的犯罪没有成立犯罪的最低限度的特 定要求，只是列举行为方式或手段，而无其他的成罪要求。但这类犯罪的认定，依我国 刑事司法实务的掌握，也并非没有行为之程度的限定，除杀人、抢劫、强奸、绑架等以 及危害国家安全，以危险方法危害公共安全，或军职罪中的一些严重犯罪，是真正的无 情节的犯罪，只要行为实施，除特殊情况外，均具有可罚性。除此之外，在无程度规定 的犯罪中，有相当部分存在着程度的要求。例如，关于伪造货币，持有、使用伪造的货 币的犯罪，法条上虽无成罪的量的限制，但最高人民法院的司法解释对此类犯罪的成立 规定了相应的数额；(注：最高人民法院1994年9月8日《关于办理伪造国家货币、贩卖 伪造的国家货币、走私伪造的国家货币案件具体应用法律的若干问题的解释》。载《中 华人民共和国法律全书》，吉林人民出版社1995年版，第58页。)再如，由人民检察院 自侦的法纪和贪污贿赂案件中，有一些立法并无成罪之量的限定，如徇私枉法、枉法裁 判等多个罪名，但最高人民检察院在关于自侦案件的立案标准中，分别就各罪之立案设 定了标准，达不到立案标准的行为当然不能按犯罪处理，(注：参见最高人民检察院199 9年8月6日通过的《关于人民检查院直接受理立案侦察案件立案标准的规定(试行)》。) 也就是说，仍然有量的界限要求，只是法条无明确列举而已。
以上情况说明，在我国刑法所规定的413个罪名中，除有限部分的犯罪属于行为一出现 就成立犯罪之外(该类犯罪常见、多发犯罪少，只有杀人、强奸、绑架、放火、爆炸、 投毒等少数几个罪名)，其他犯罪均以一定的度作为成罪条件，因此，符合刑法中规定 的行为类型但又不构成犯罪的轻微行为在我国表现的十分突出。也可以说是我国刑法分 则规定的一大特色。
以上列举了多种成罪的限度规定形式问题。在以上形式中，若对其从内容是否具体， 可否直接把握为准，又可以分为明列式与概括式。例如，象具体数额的规定方式，直接 指出人身伤亡与财产损失的方式，如危害公共安全的重大损失就是看其具体内容的，包 括人员的死亡，重伤和重大公私财产的损失。这样的规定是明确的，因此可称为明列式 。与此相对的是概括式，即其内容广泛，并非特指更非单指，如直接规定情节严重或情 节恶劣就属此类，还有一些规定后果严重，造成重大损失等，其内容也具有不确定性， 它既可以指人身伤亡，还可以指财产损失，也可以是社会秩序，包括社会的治安秩序的 破坏或造成某种严重影响等内容，这样的一些内容均属于概括式的规定。概括式规定的 具体内容，需要司法人员通过司法判例或者通过最高人民法院和最高人民检察院的司法 解释的形式表现出来。另外，对于法条未规定定罪的量限，而实际处理时，又有量的要 求时，其裁判后果与概括式具有相同之处，但在刑法规定方式上又是不同的。因此，立 法的规定方式如何，对裁判并不具有绝对不同的意义。
三、各种行为程度的规定方式之弊端及可否补救之探析
1.列举式之利弊及可否补救之问题
列举式，是指在刑法条文中明确规定成罪的具体情况，或者列举符合法条规定之行为 类型，但因某种情况而不成立犯罪的情况。在我国，列举式大多采前种规定方式，后种 规定方式只有个别条文采用，例如刑法第383条规定：贪污罪中，其贪污数额不满5000 元，情节较轻的由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分，即在数额5000元以下之 情节较轻时不按犯罪处理。其实这不完全是列举式，是列举(即数额规定)与概括(情节 较轻)的结合。列举式的优点是明显的，从形式上看，它符合明确性的要求，成罪条件 明确，司法中便于掌握，可以限制司法裁量权的扩大，保障人权的功能由此可以发挥。 但其并非完美无缺，其缺点至少可以指出以下几方面：
其一，形成立法间隙。列举式较明确，也正因其明确，故若列举失当，就会使值得用 刑罚处罚的行为无法处理，有碍刑法保护功能的发挥。例如，刑法第201条偷税罪的成 罪最低标准，采取数额加比例的规定方式，即偷税数额占应纳税总额的10%以上不满30% 并且偷税额在1万元以上不满10万元的，或者因偷税被税务机关给予两次行政处罚又偷 税的。依此规定，若行为人的偷税额占应纳税总额不满30%但偷税额在10万元以上，或 在偷税额不满10万元，但占应纳税总额30%以上的，就不符合成罪程度所列举的两种情 况，依照法律，两种情况均不构成偷税罪，也就是说，一个企业若纳税额为51万元，若 偷税10万元，占应纳税总额不满20%，构成偷税罪，若偷税15万元，占应纳税总额的不 满30%，但因数额超过了10万元，反倒不构成犯罪，当然也不构成该罪的加重，因为加 重要求的是“偷税数额占应纳税总额的30%以上并且偷税额在10万元以上”，前例也不 符合加重的要求。相反的情况也是如此，若纳税人的应纳税总额为20万元，若偷税5万 ，占应纳税总额的25%，符合偷税罪的成罪条件，但若偷税9万，因偷税额已达应纳税总 额的30%以上，不符合偷税罪的要求，不成立犯罪。在这种情况下，不处理明显失当， 处理则违法，陷入两难境地。当然，该例是由于立法失误所造成的极特殊的情况，若仅 以此说明该方式的弊端不足为凭的话，那么，下面还可以举出几例。例一：诈骗罪、抢 夺罪、职务侵占罪、敲诈勒索罪，均以数额较大作为成罪的程度条件，但若行为人一次 作案达不到数额较大，依法律规定不构成犯罪，但多次作案的多次行为数额均不大，与 一次作案数额较大相比，其危害未必小甚至多次作案危害更大，不作为犯罪处理是否合 适值得研究。再如，盗窃罪以数额较大或多次盗窃为成罪条件，但若行为人一次入室盗 窃，数额未达较大但接近较大时，依法律规定不构成盗窃罪，但其危害应该是比非入室 盗窃数额较大之总体危害更加严重，但却依列举式之疏漏而将其排除在犯罪之外。如果 说，仅有一例还可以说是立法者的疏忽，但若多次出现这样的问题，就不能不检讨列举 式本身是否存在问题了。
其二，不具有对未来行为的适应性。社会不断发展，可以成罪的新情况也就会不断出 现，而明确列举行为程度的规定方式，则往往会使立法明显滞后。例如，刑法168条规 定的徇私舞弊造成破产、亏损罪，其成罪的要求是造成国有公司、企业破产或者严重亏 损而使国家的利益遭受重大损失。该罪的规定，应该说是比较符合立法当时的情况，即 国有公司往往因为破产、严重亏损时才会被发现、被追究，因而有此规定。但是在大型 国有企业或者一般型但盈利甚丰的国有企业，因主管人员徇私舞弊，造成国有财产重大 损失甚至一般亏损，但又未达破产或严重亏损程度，其危害不小于一般型或不盈利型企 业的严重亏损和破产，但却由于其列举式的规定方式而使其排除在犯罪之外，现在这样 的情况已经出现，以后也会继续出现该类情况，就会显得刑法168条之列举式过于狭窄 而不适应保护法益的要求。(注：依据1999年12月25日通过的《中华人民共和国刑法修 正案》之二的规定，该问题现在已经得到解决。)社会的发展使原来之列举不全面应该 是自然的情况，但却造成法的明显滞后性。
那么，以上的缺点可否进行有效的补救呢?应该说，补救是可以的，这就是将立法当时 可能出现的各种情况充分考虑，尽量减少失误，并尽可能地预测未来可能发生的情况， 将其在立法中表现出来，使立法具有一定的前瞻性，这是可以做到的。但不可否认，其 后果也未必是十全十美。其理由至少有两个方面，一是立法者是人不是神，人就必然有 能力的限制，不可能将法律制订得十全十美；二是对未来情况的预测未必准确与全面。 两方面的原因，导致列举式立法之漏洞的出现不可避免，补救的效果也是有一定限度的 。
2.概括式规定之弊端与可否补救之问题
所谓概括式的规定，就是以概括而不具体的语言来表示成罪的量的限度。在我国刑法 中，最明显的就是如情节严重、后果严重等语言表述。在我国，该类规定方式占全部刑 法规定之罪名的1/3左右。此外，还有一种情况，就是形式上是列举式，因而具有明确 性的外观，而实际上并非明确的情况，例如，数额较大，多大属于较大，仍然是一个未 知之数，需要通过具体的解释才能具有明确的内容；再如，在列举某种情况后又加上概 括性之规定的情况。该情况的一部分应该说是明确的，如列举几种具体情况，又以其后 的其他情况作为堵截的规定，如刑法第193条规定的贷款诈骗罪的行为是(1)编造引进资 金、项目等虚假理由的；(2)使用虚假的经济合同的；(3)使用虚假的证明文件的；(4) 使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；(5)以其他方法诈骗贷款 的。在前四项的具体列举之后，其第五项的概括式规定可以理解为与前四项相当的其他 方式，因此其规定难说不明确。而另一部分是前面的列举与后面的概括没有参照性的情 况，如刑法第198条规定的保险诈骗罪，就是明确列举了五种行为情况，同时又要求数 额较大，两者并不具有参照的关系，这样的规定仍然属于概括性的规定。作为概括性规 定的类型，有多种形式。下面分别予以分析。
一种是完全概括式的，其具体的语言表述主要是情节严重或情节恶劣。这样的规定大 致有70个左右的罪名。这样的规定，完全是一种宣言式的规定，即表明该罪并非行为一 经实施就成立犯罪，而是有程度的要求。这样的规定在以下两种情况下会有意义：其一 ，在总则没有成罪的量的要求时，这样的规定的意义在于，表明该罪与其他罪不同，是 有成罪的量的限度的，但也需要一个前提，这就是没有量的限度之要求的罪名，是绝对 的以行为方式定罪，即无此类情节规定的情况下，只要符合行为类型，就一定成立犯罪 ，也就是说，分则规定是总则规定的具体化，是有成罪限度要求的量的范围。其二，在 总则有量的要求时，表明在特定犯罪中，并非行为一出现就构成犯罪，以区别于没有规 定的犯罪。但中国刑法总则中有量的要求，因此，不属于第一种情况；没有规定情节等 成罪限度的犯罪未必行为一出现就一定构成犯罪，其也有量的要求，(注：最高人民法 院1995年5月2日《关于办理未成年人案件适用法律的若干问题的解释》。载《中华人民 共和国法律全书》，吉林人民出版社1996年版，第72页。)只是在立法上没有给予特别 提示性的规定而已，因而也不属于第二种情况，其意义值得研究。
第二种是实质的概括式。这种规定从语言表述上，表明其具有列举的形式，而所使用 的语言又具有相当的概括性，不具有特指的意义。例如，后果严重，重大损失等语言表 述即属此类。因为无论是后果严重还是重大损失，都是指行为人的行为后果，于是首先 需要界定的是后果的范围。如果从语言的文字内涵来看，后果是指行为所造成的改变， 而这种改变的范围相当广泛，包括人员伤亡、精神损害、财物损失、心理恐慌、秩序混 乱、心理失衡、引发其他人之行为等，也就是其内容与情节相比，只是排除了行为人的 个人因素，此外的可以成为情节内容的都可以成为后果，因为所谓情节，不外是行为人 自身的情况和行为人以外的客观后果，因此，行为人自身情况之外的所有情况、内容均 可以作为后果来看待。而作为对后果的限制是“严重”这种具有模糊性的量化用语，多 重的后果算严重，在法条中根本没有办法搞清其具体内容。这样一来，后果严重、重大 损失等规定，与情节严重相比，有了一定的限定，但其限定有限，情节严重所具有的不 明确性，后果严重也基本具有，唯一的变化就是将行为人自身的情况排除在外，在定罪 中没有作用，而将行为人自身的情况作为定罪的情节之一是否合适也是值得研究的。( 注：有学者提出行为人自身的情况不应作为定罪的根据。参见曲新久：《刑法的精神与 范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第213页。)
以上两种概括式的规定方式，除了具有情节宣言的作用外，其再无别的作用。而在总 则有了一般的成罪的量的限度的情况下，若说其作用，就是表明除此之外的其他未作限 定的犯罪，其成罪没有量的要求，但如前述，这并不是事实，因此其规定就失去了存在 的意义。那么，现行立法之概括式量的规定是否有补救办法呢?一是将其具体化，于是 就有了具体列举式的弊端，二是干脆不做规定，也就是自身方式的消失，别无他法。
四、程度要求之需要与否与实现方式之问题
以上之分析说明，要表明刑法之犯罪规定不仅有成罪之行为性质的要求，同时还有量 的界限，其在具体犯罪条文中是难于表述的，我国所做的努力与其所存在的证明就是一 例。于是就出现了另一个问题，犯罪的成立真的要有量的要求吗?没有量的要求，只规 定了行为模式不行吗?这就是本部分要研究的问题，即量的需要与否问题，若一定需要 ，又涉及其量之要求的实现方式问题。
1.程度要求的不可避免性
在我国，在整个法体系中，刑法是制裁最严厉的法律，因此在法体系中的位置，是处 于保障法的地位，是保障其他法律实施的最后力量。(注：参见曲新久：《刑法的精神 与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第13页。)因此，我国的通说认为，犯罪应 该具有严重的社会危害性，以区别于其他违法的一般社会危害性；犯罪要违反刑法以区 别于一般的其他违法；犯罪应受刑罚惩罚，以区别于其他违法中的相对应的惩罚。(注 ：参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第66-71页 。)因此，刑法是保障法。在刑法中的犯罪与其他法上之违法的关系上，虽各有其独特 的互不交叉的部分，如不按期偿还借款之行为，无论如何不会进入到刑法调整的领域， 杀人行为也难于用其他法来处理，但刑法中的大多数犯罪却是违反其他法，因其危害严 重，其他法之调整方式无力而为而进入刑法之调整范围。因而在行为方式上，刑法中犯 罪行为与其他法中的违法行之行为类型往往是相同的，只是由于程度不同而发生性质的 变化，归属不同的法律调整。因而，在我国，刑法规定之犯罪不可能没有成罪之量的限 度，否则就会混淆一般违法与刑事犯罪的界限，造成混乱，这是由我国法体系的特征决 定的。而这种交叉式行为方式与衔接式的违法与犯罪的关系，又是与我国对刑法的规定 与理解相关的。在我国，刑罚具有严厉性，这种严厉性除表现为对权利的剥夺之外，同 时还具有性质上的严厉性即意味着严厉的否定性评价、谴责，同时也是程度上的严厉性 即对被科处者的剥夺严厉。如我国的剥夺自由刑之下限为1个月，限制自由刑之下限为3 个月，作为附加刑的剥夺政治权利之最低限度为1年(管制附加剥夺政治权利除外)，罚 金与没收财产虽无具体数额规定，但在具体裁判上，数额一般都较大，很少有判处不足 1个月工资之罚金的情况。(注：在笔者所了解的情况中，尚未见这样的裁判例。当然， 由于笔者对司法实务不甚了解，其结论有待依实务状况而作修正。)特别是单独科处时 ，数量更大，其数额就足以体现出刑法之严厉性，从而反观犯罪的严重危害性。也就是 说，从我国刑法的规定来看，成罪的条件必然有程度之要求，否则便是罪刑不相适应， 并混淆一般违法和犯罪的界限。因此可以说，我国在刑事犯罪与一般违法的关系上，存 在着行为规定的交叉式，刑罚与其他处罚，特别是治安处罚，具有衔接式，因而就必然 要求犯罪的严重性与刑罚的严厉性，这是由我国的整体的法秩序决定的。
当然，犯罪的成立需要程度的要求也不是我国独有的特点，虽然在其他违法与犯罪的 行为类型上有区别，不存在交叉，不会存在某种行为因情节较轻而属于一般违法，情节 严重就属于刑事犯罪的情况，但并不意味着他们在成罪的问题上没有任何限制，只要符 合刑法规定的行为类型就成立犯罪。对此，虽然理论上主张不同，但作为一个不可否认 的事实，就是符合刑法规定之行为类型的行为亦有相当大的部分并未被判处刑罚，如依 日本1999年刑法总的被检举人员为1080107人，检察机关受理之案件刑法犯1033177人， 特别法犯为1147395人，其中起诉率59%，其他为缓起诉或不起诉等，也就是说有128640 0人被起诉到各类裁判所，其裁判结果为，被判刑人员为1090701人，即有近20万人虽被 起诉但未被裁判所判处刑罚；而在判刑人员中，被判罚金的有1016822人，占全部被判 刑人数的95%以上，而被判罚金的人当中，绝大多数的罚金额为不足一个月的工资数量 ，其中不满10万日元的占全部被科罚金人总数的86%以上。也就是说，有相当数量的事 件确定其发生但不会被检举，因为国民不认为该行为是犯罪；被检举的又有相当一部分 未被交裁判机关处理，即由检察机关认为无罪或认为不需要处罚；裁判中又有相当部分 人未被判处刑罚，是否也是认为无罪呢?而有罪的被判处自由刑的仅占不足全部被判刑 人数的5%，其他均为罚金且是数额很小的罚金。(注：参见(日)法务省法务研究所编： 《犯罪白皮书》，日本大藏省印刷局2000年版，第456-475页。)而对被处罚金的犯罪与 被处自由刑的犯罪无论是司法机关还是国民大众并非将其作同一视，因此曾有人提出， 无限制地扩大罚金刑的适用会使罚金失去刑罚的效用甚至使科刑变成商业行为；(注： 参见何鹏主编：《现代日本刑法专题研究》，吉林大学出版社1994年版，第137页。)甚 至有人提出简易程序大量处理案件在程序上不违反宪法吗?(注：依据日本宪法第37条规 定：在所有的刑事案件中，被告人都有受到公正的裁判所的迅速、公开裁判的权利，有 权询问证人和寻找证人，有权委托辩护人等。但日本的罚金刑绝大多数是依据简易程序 裁判的，而简易程序不经过开庭审理，因此有此问题的提出。)违宪又被认可的理由何 在?就是因为其轻微。因此，可以说在实务处理上轻微行为未必是作为犯罪处理的。更 有判例明确认为轻微行为非罪，如一厘案件的判决。(注：参见(日)前田雅英：《可罚 的违法性论研究》，东京大学出版会1982年版，第51-52页。)在理论上，认为轻微行为 无罪的学者也大有人在，而将轻微事件作为一个问题研究，其处理方法本身就说明该类 行为与一般犯罪行为不同，否则就不会特殊地研究其处理问题。由此可以认为，犯罪成 立的条件中有度的限量不仅是中国独有的问题，外国也有，只是外国由于其刑法中之行 为与其他法之行为在类型上的不同即很少存在交叉、衔接的问题，因而没有中国这样突 出且处理相对容易而已。这里的容易是指不会存在违法性质的模糊，只会存在是否犯罪 及犯罪与刑罚的适应性关系等。
2.程度要求之分则规定的绝望性
由于刑法的严厉性，导致犯罪必须是达到一定危害程度的行为，轻微行为不做为犯罪 处理是当然的。但这种程度上的要求若在立法中予以表现，正如前文所分析的那样，至 今尚未发现更有效的立法方法，无论是在分则之罪的规定上采取列举方式还是采取概括 方式，均难以符合罪刑法定的明确性要求，难以具有合理性。而且至今为止，尚未发现 可以采用的既可以明确又可以有效限定量之程度的有效方法。因此，笔者认为，在这个 问题上，立法具有绝望性，根本没有有效方法予以解决。而且，不仅是中国，外国也一 样存在问题，也一样绝望。从其判例、对事件之处理，各种理论通说就可见一斑。但这 又是个必须直面的问题，因为具体事件的存在要求处理。于是，就有了立法解决与司法 解决两种模式。所谓立法解决，是指在立法上通过一定的规定来解决程度问题，原社会 主义国家一般采取这种解决方式，中国属该类解决方式的立法例之一。所谓司法解决， 就是在立法上不做程度的规定，只规定行为类型，而对符合该类型而不值得用刑罚处罚 的部分用司法程序处理。在日本有缓起诉、检察官认知的不起诉等方式，并进行比较周 密的制度设计；在我国台湾地区也在探讨解决方式，德国大致与日本相当，也是通过司 法来解决该类型问题的。(注：同注⑥，第19-27页。)司法解决的优点是显而易见的： 在立法上可以保持明确式的规定方式，避免含义不明确或内容不确定的概括式规定，但 又可以达到立法意图的要求，解决轻微行为之处理问题。而立法解决的优点在于明确将 轻微行为排除在犯罪之外，且由于整体法秩序的衔接，也不会导致对轻微行为的失控， 还可以保证刑法的权威性和严厉性。因此，各有利弊，但其分则规定方式又是弊端重重 的。
由以上分析可以得出以下结论：刑法中规定的行为类型之轻微部分作为犯罪处理会导 致犯罪与非罪的界限的模糊，刑法性质的模糊，虽然由实务处理未必均适用刑罚，但导 致立法与司法的不一致是显而易见的。分则规定的立法解决方式，形式明确，实质模糊 ，虽可追求立法权威与司法裁量权的限制，但其追求在立法上又困难重重，屡屡导致失 误而使法益保护之功能难以体现，出现空缺现象。因此其不足也是不言而喻的。因此笔 者主张，在未找到在分则规定中之明确性实现方式之前，采取总则规定方式而分则不做 规定应该是比较合理的，总则规定定量要求，表明轻微行为无罪，具体何种情况属于轻 微，由司法机关依司法裁量权处理，其法律依据是立法定量之宣言，表明司法受立法限 制。这样的处理方式是有法律根据的立法定性又定量的模式，是在目前情况下可以找到 的较为合理的方式。在我国，也符合各种法规间的相互衔接之关系，是罪刑法定明确性 原则实现的有效方式。