大智慧：刑辩律师事业的突破点与跃升点
吴江南
安徽昊华律师所，安徽 合肥 230001
摘 要： 本文从刑辩律师队伍质量现状出发，剖析了国内刑辩律师存在的问题，并首先提出刑辩律师应具备大智慧刑辩能力，并提出了大智慧刑辩的技术理论及技巧，提出了“聚众斗殴罪”必有犯罪预备过程等国内首提的观点，对刑辩律师的辩护能力的提高有一定的促进价值。
关键词： 大智慧；客观事实；法律事实；刑辩律师；概率论；目标学
大数据时代必促进大知识复合，大知识复合必提升大智慧应用，而大智慧的刑事辩护艺术是刑辩业务的重要内容，其刑事辩护的深度较深，难度较大。据悉，2017年，全国检察机关共批捕各类刑事犯罪嫌疑人106.97万人，提起公诉166.48万人，各级人民法院共审结一审刑事案件1296650件，判处罪犯1268985人。在上述判决中，会有错案的，可能会有罪却判无罪的，可能也有无罪者判为有罪，这需要我们刑辩律师应用知识加智慧去认定法律事实与客观事实，这样才能深刻的剖析刑案中罪与非罪的区别，才能深刻的分析犯罪是否构成，这样才能依法去做无罪或罪轻的辩护，才能更好的维护被告人的合法权益。
到2018年底：安徽已有828家律师事务所，执业律师达12458人，但专职律师(不含公职律师)为9485人，刑辩律师的主要成员是由专职律师组成，专职律师基本素质是良好的，但专职律师中的刑辩律师的辩护质量还应大大的提高，从目前看，约90%左右的专职律师不从事刑事辩护业务，是他们不愿从事刑事辩护工作，为何不从事刑事辩护业务，是在乎刑辩业务的风险。在与数个执业五年以上的律师谈论中，他们明确表示不愿触及刑辩业务的风险，一位执业七年的中年律师说的很直白，“我就律师这一个饭碗，我不会去冒风险而丢掉这唯一饭碗”。只有大约10%的专职律师从事刑辩业务，我们以安徽刑辩律师为分析蓝本，“窥一斑可见全豹”，可知国内刑辩律师的业务行情及提升方向。那么，安徽省内的刑辩专职律师质量水平如何呢?是比较好的，但大多数是知识型的刑辩律师，离智慧型的刑辩律师还有很大的距离，主要存在以下四方面的主要问题。
1.在刑事辩护中只有法律知识性，却无复合型的综合知识，更多的缺乏智慧性。智慧，它是生物所具有的基于神经器官(物质基础)一种高级的综合能力，包含有：感知、知识、记忆、理解、联想、情感、逻辑、辨别、计算、分析、判断、文化、中庸、包容、决定等多种能力。智慧让人可以深刻地理解人、事、物、社会、宇宙、现状、过去、将来，拥有思考、分析、探求真理的能力。可见知识只是智慧的内容，却不能代表智慧的内涵，智慧可提升，却永无顶峰。
就目前而言，刑辩律师绝大多是通过律考，司考的，肯定是有法律知识的，而不能代表有法学智慧的，90%以上的刑辩律师是不能用概率论，目标学，逻辑学等智慧型武装自已，在辩护中常显出瑕疵或能力不足，如某故意杀人罪刑案二审审理，做为辩护方的本律师就指出依公诉书的认定，被告就没有故意杀人，因为公诉书认定“被告突然松开轿车的离合器，狠踏油门，轿车前行压向被害人”，公安侦查如此认定，公诉方如此认定，一审法院也是如此认定，一审辩护律师也没提出异议。可二审时本律师陈述道：突然松开轿车的离合器，狠踏油门，轿车的机械状态是立即熄火，轿车是停止不前的，反而证明了被告没有故意杀人的客观事实。这真是大智慧力的辩护，致使二审法院不得不将这段客观事实改为，“被告轻轻松开轿车的离合器，缓踏油门，轿车前行压向被害人”但二审本辩护律师不能同意，明确说，二审法院只能认定或否定客观事实，怎可改定客观事实呢?这种大智慧的辩护力度是少见的。
2.2两组患者治疗前后PANSS评分比较 治疗前,观察组PANSS评分为(90.11±5.82)分,对照组PANSS评分为(89.82±5.79)分,两组比较差异无统计学意义(t=0.215,P=0.830>0.05)。治疗后,观察组PANSS评分为(42.08±3.11)分,对照组PANSS评分为(50.82±3.28)分,两组比较差异有统计学意义(t=11.762,P=0.000<0.05)。
公检法是国家公职人员，而大多数律师则不是，社会地位是不相等的，但办法律事务时，法律地位是平等的。但是有的刑辩律师在办案过程中明明发现公检法办案机关有明显的错误时，却不敢讲，不敢做，不敢辩，丢失了当事人的最大合法利益。如某刑案，辩护律师无奈的对“被告人”说，“你的案子是不能翻案了，如果要翻过来了，十几个公安员要脱掉警服的”。这就不对了，律师要力保当事人的合法利益最大化，如发现是错案，应当为当事人的合法利益力主权利，怎可为了公安人员的不法利益要当事人背罪名呢?此时刑辩律师应当独立主张之，就是公检法是公职人员，但与刑辩律师的法律地位是平等的，是可说，可作为，可辩护的，放弃刑辩权利是不妥当的。智慧是包含勇气的，智慧也是包含语言表达能力的，更是包含勇于表达正能量的。因此部分刑辩律师不敢讲，不敢做，不敢辩的行为不仅是软弱的表现，更是智慧不足的表现。
研究结果表明，本实验建立的基于UPLC-Q-Orbitrap的化学成分研究方法可系统、全面、准确地对芪参益气滴丸中的主要活性成分进行快速识别。本研究首次从整体层面上对芪参益气滴丸的有效成分化学谱进行深入探索，为明确其药效物质基础提供了一定的科学依据，同时也为该药今后质量控制的提高和进一步的临床研究奠定了科学的理论基础。
4.部分刑辩律师不敢讲，不敢作，不敢辩的情况较严重，辩护时缩手缩脚，有悖法律赋予的职权，应当纠正。
2.在刑辩中常见律师“隔靴搔痒”型辩护，不敢“刺刀见红”式的辩护。在刑辩中，应当针对公诉方的认定的法律事实和客观事实进行深入剖析，可有些刑辩律师常回避法律事实和客观事实进行辩护，如某刑事案件，侦察卷宗显示，双方为互殴，但是一审的辩护律师却从激情犯罪，偶然犯罪去辩护，二审的本辩护律师从刑法中并没有互殴的处刑规定，因此依刑法第三条罪刑法定原则，不得处刑，是无罪，那么一审辩护律师怎可从激情犯罪，偶然犯罪去做罪轻辩护呢?显然不妥，明显的“隔靴搔痒”型辩护，“隔靴搔痒”型辩护是回避法律事实，更是回避客观事实进行陈述，是多见的。而“刺刀见红”的辩护方式是直接与公诉方认定的法律事实博击，以客观事实驳倒其主张的法律事实。
第一步：当s和o同时已经在时态数据库中存在，需要对两个节点的生命区间的交集作为生命区间lf进行生命区间的不一致性检测和修复；只有一个节点存在，对这个节点的生命区间进行生命区间的不一致性检测，执行操作，设置另一节点的生命区间为最终的有效时间；两个节点都不存在，执行操作，创建两个节点的URI，并设置两个节点的生命区间为[start，end]。
如何能成为一位智慧性的辩护律师，笔者也在不断探索并不断拓进，先是以李昌钰思维为源程序，进一步将源程序思维总结化，深入化，而后提出了刑辩律师应具大智慧的论点。并提出下五点观点，以期“仁者见仁，智者见智”，在智慧型刑事辩护演讨中“抛砖引玉”。
我们要研究并提升刑辩质量，务必要掌握智慧性刑辩技能，何为智慧性刑辩技能?笔者认为，要掌握智慧型那种的思维方式，辩论方式，即大纵深，高概率，逻辑性，灵活性的思考等，也是如同李昌钰的那种思维方式。如某次李昌钰在观察某只袜子上的血迹时，见袜子二面上的血迹完全重叠，他立马指出，此证据是人为伪造的，因为二面血迹完全重叠，是根本不可能的。用我们的法言法语说，二面血迹的重叠概率连0.0001都不足，近乎为零零概率的客观性当然也为零了，不具客观性，当然不为证据了。这才是大智慧的思考与行为。大智慧的刑辩素质是指一种特色技能，而不是将刑辩律师分为智慧性刑辩律师知识性刑辩律师，所有的刑辩律师们都可以“武装”起大智慧的刑辩能力与刑辩技巧，那将会大大提升刑辩律师的辩护成功率。
以下一些智慧性的辩护观点是在国内法律界首次提出：
右室乳头肌起源室早体表12导联心电图特征如下:① 符合右室流入道室早的特征；② 乳头肌室早由于需要从乳头肌传导到心肌，传导时间偏长，所以QRS波时限多>140 ms，在胸前导联QRS波多有切迹，呈3相波；③ QRS波形易改变，主要是乳头肌的出口宽，易发生变化。右室乳头肌后组或前组起源室速心电图特征:① 左束支阻滞(LBBB)；② 电轴向上；③ 移行迟；④ 左胸导联切迹。间隔侧乳头肌起源室速心电图特征:① LBBB；② 电轴向下；③ 移行早；④ 左胸导联切迹。
1.大纵深思考，逻辑性思考，大纵深辩论，逻辑性辩论，必须掌握法律事实的“解剖刀”。大纵深思考及辩论是较大平面思考辩论而言的，目前，多数的刑辩律师是做不到大纵深思考及辩论，如某市的“故意杀人案”，侦查，检察，法院的法律文书均认定：杨某某晚九点倒车杀人，从某中学门口倒车向二，三百米处倒车将被害人碾压杀害，一审律师也没看出这虚构的客观事实，本律师在二审接案，现场观察后，明确指出，这是人为虚构的，一是，从倒车处到被害人处二，三百米，其间有二处60度以上的转弯点，而且在晚九点，天已黑暗了，倒车杀人不能。二是：更主要一点是，从轿车回望点与被害的倒地点形成了“死角”还有物挡视线，看不见目标，无目标谈何碾杀?这客观事实根本形成不了“碾杀”，顶多是点低概率无目标的“点杀”，从视野，视角，视度析这种低概率无目标的“点杀”的命中率不足5%，低概率无目标的“点杀”是不具备证据的客观性的，因此不为证据，公检法的认定是虚构的，客观事实不可能存在。这是大纵深思考的逻辑性剖析。
第二是以没有证据去排除法律事实，如某案，侦查机关以“聚众斗殴”罪移送检察院，本律师阅卷后，在辩护词中明言，在聚众斗殴中有二个客观事实必须要有证据证明，一个是聚众的事实，另一个是斗殴的事实，而本案中聚众的事实没有证据证明，故是只能认定是互殴，互殴是结果犯，无犯罪结果，便不是犯罪。此外：通过办案，本文也首提国内一个新观点，即“聚众斗殴”罪，必有一个“犯罪预备”的过程，聚众就是为犯罪“准备工具、制造条件”的行为。由此可定：临时起意的对打，激情起意的对打等，只要少了犯罪预备这个过程，均不构成“聚众斗殴”罪，这是从法理分析的结论。
2.选准“突破重点，多面出击”，完成事实上的无罪或罪轻辩护：公检法在刑事审判中，是以罪名定罪刑，要定罪名，必以法律实事为依据，所以，刑辩律师一定要以公检法认定的“法律事实”为重点突破点，力擒“法律事实”的瑕疵，因为刑辩律师的思维与公检法办案的路径均是：从客观事实法律事实确定犯罪，可见法律事实是位于全过程的中位，否定了法律事实，犯罪就全不构成，当事人必处于无罪(罪轻)地位。排除法律事实的成立，有二把“尚方宝剑”，第一是以客观事实排除法律事实，如某案，公检法均认定的法律事实是“寻衅滋事”，以寻衅滋事罪公诉，以寻衅滋事罪一审判决。二审时笔者接案，查阅公检法的卷宗，全部描述的客观事实是“互殴”“寻衅滋事”是一方随意殴打另一方，而互殴是双方打双方，互殴依法不是犯罪，法律事实是以客观事实为基础的，客观事实不为罪，法律事实怎能为罪呢?不可的，本案停止。
3.刑辩律师的辩护方式90%以上是大平面思考，这不能深入的辩清案情，不能很好的维护当事人的合法权益，应当改进。大平面思考是面宽但层浅，对案情做不到深入的逻辑思考。如对犯罪故意的认定，一般形式是从涉嫌犯罪分子供述中认定，而涉嫌犯罪分子的供述，有许多是公检法诱供的，刑辩律师不能仅以被告人的供述为依据，而应当独立深入思考，进行辩护。如2017年某次在县法院一审庭审，本律师旁听，审判人员就讯问，被告：你认不认为你的行为是犯罪?被告一楞，无言，审判人员再讯问，被告回答：我一开始不是犯罪，后来是犯罪了。律师听后也不深入分析，也做了罪轻辩护。我们知道，被告是不知罪与非罪的区别，更不知犯罪的如何构成，审判人员如此问话是不妥当的，是诱导被告承认犯罪，但刑辩律师是知道犯罪构成的呀，为何只是平面思考平面辩护呢?再如某次：笔者陈述：从目标学可推定犯罪故意是否存在，某年青律师就百思不得其解，问之，笔者回复：如果犯罪行为冲向目标，此行为肯定是由犯罪故意支配，犯罪故意存在，如果行为背离目标，此行为就不是犯罪行为，因此就不存在犯罪故意，不为犯罪，这就是以目标学确定犯罪故意是否存在，而且这种反推式，逻辑式的思考与辩护，是完全能够成立的，确是改造并推翻大平面思考的方法之一。
4.刑辩律师应敢讲敢说，会讲会说，全面提升刑辩的应变能力。刑辩律师的魄力与口才很重要的，但是在法庭的随机应变灵敏度的能力更为重要。某次“故意杀人罪”的二审，本律师质问公诉方：“公诉方指责被告故意杀人，为什么一个直接证据也没有”？公诉方说：“被告的供述不是直接证据吗”，本律师举出被告人的“供述”说，请看被告人是这样说的，“你如果不让开，我就开车撞你”，律师接着说：“被告人这句话的另一层意思是：你若让开了，我就不撞你，请问，直接证据能附条件吗？”，附条件的材料肯定不是直接证据了，否定了，公诉方无语了。这次辩论，省院法官也对本律师给予了肯定。
3.智慧型律师思维应当是复合型的智慧，以社会科学为主要的，也应以电工学，目标学，概率论等自然科学为应用基础之一，充分结合法律进行刑事辩护。
刑事辩护也是需要自然科学做为客观事实认定的“工具”，这也是大纵深思考，逻辑性思考的方法之一，如某案，某法院审判某人“重大劳动安全事故罪”成立，判有期徒刑五年，二审时本律师介入，听取了一审经过，一审判决书是这样认定客观事实的，“被告人合上空气开关后，离开现场，导致生产车间发生重大火灾，给集体造成重大损失…….”，而被告人辩解，他是关上空气开关才走人的。本律师也是电气高级工程师，年轻时，在合肥工业大学学过电工原理，表示意见：公检法认定的客观事实是虚构的，合上空气开关，后果再大，只会导致短路瞬时大电流的击穿，不会导致失火，导致失火的原因是负载过重引起的过热，导线过细或老化引起的过热，热量堆积散发不了引起火灾的，是原始设计或安装导线过细造成的。因此不为“重大劳动安全事故罪”，而是设计工艺不规范造成的，是设计安装的问题，不是犯罪的问题，以此理由上诉后，后二审法院发回一审重审，现有可能改判的。因此，一个刑辩律师要认清客观事实，这是要认清自然的客观事实，当然要依据自然科学理论去支撑，这样立基才能稳固。可能有的律师会说，要学习自然科学课目，我们是社会科学者，做不到。可不能这样认为，安徽省国投委有一位处长，1976年生，24岁复旦大学新闻专业毕业，2016年在合肥工业大学学习理工科本科毕业，成为复合型管理人才。律师掌握常见的自然科学理论是完全必要的，也是可做到的。
近年来，国内医务工作者越来越重视协同护理对老年冠心病患者疾病认知程度的影响，但相关问题研究很少。有研究表明，目前对老年人疾病患者造成严重影响的关键因素不仅在于经济方面,也在于家庭对老年疾病患者重视低下,更多缺乏家庭与医院相互交流、沟通与协作[13]。协同护理给予老年冠心病患者、家属及护工提供冠心病相关的疾病知识和护理知识,同时使家属和护工了解老年冠心病患者真实所需,进而帮助老年冠心病患者提高护理质量。Craig等[14]采用定性分析的研究方法，研究协同护理模式对于医疗保健服务领域的重要性。
放榜前一天我透过电话查询榜单，电话拨通后输入准考证号码，三秒钟后便听见答录机中传来甜美的女声：“蔡修齐同学您好。恭喜您录取国立OO大学XX工程学系。”
因此，刑辩律师不仅要敢讲敢说，会讲会说，魄力与口才很重要，在法庭上应变辩论能力更重要，要有逻辑性思考，辩证的思考，大纵深的思考与辩护。
5.巧用法理进行复合型辩护。我们认定犯罪事实是否构成犯罪是依据法律的，但是在多个客观事实出现后，如何认定首选的客观事实呢?大多数刑辩律师是无从下手的，是单一思考不知所措，本律师也是如此，有时针对法院的反驳，也是“苦思冥想”一天后突发奇念实现突破，形成复合性思考，用法理取胜之。如某刑案，我们提出再审，某中院副院长也出面接访，我方提出，我们是为了扭送涉嫌犯罪分子，是法律赋权行为，怎能判我方是犯罪呢?副院长也回说：你们就是为扭送涉嫌犯罪分子，可你们也进入“涉嫌犯罪分子”的家里啦，判“非法进入他人住宅”合法在理。我方再驳：那么中国自卫反击进入越南领土，也是自卫反击，不是侵略呀，副院长也说：在这里只谈法律(意思是不能以政治事件为准)。本律师回来后，深深思索一天多，第二天晚，突发想到法理学，找到了突破点，法的价值位阶。第三天给副院长去了一封信，陈述法理：“我们认同你说的进入他人住宅，你也认同我方是为依法扭送，当二个法律价值冲突时，是按自由，正义，秩序位阶排序，依法扭送是正义价值，进入他人住宅是秩序价值，正义价值优先于秩序价值”。副院长是法律硕士，接到本律师信后，他懂的，没几天就立案了，开始了重审。
从上述案可知，刑辩律师的辩护，应当是复合型方式的辩护，不仅是从法律上辩护，也要深度的应用法理进行辩护。因为刑事辩护，首先适用法律，其次适用法理呀。应当“二条腿走路”走路，才能更快，更稳，更踏实，成功率会更高。
我们要学习并掌握智慧型刑事辩护技能，应当向智慧型刑事专家学习，李昌钰就是我们学习的榜样之一，他是美国警方具有精湛独到的刑侦技术、鉴识功力以及其骄人的政绩，他的刑侦思维术、鉴识功力以及其骄人的政绩不仅令世界警界瞩目，也可谓““当代福尔摩斯”，虽然李昌钰是公职人员，而我们刑辩律师非公职，但也是法律工作者，应知在控与辩的智慧型思维的大方向是一致的，我们应当学习他的智慧型的思维方式及行为方式。
当然在学习他人的同时，我国的刑辩律师也应形成自已特有的智慧型的辩护能力与艺术。要达到智慧型的刑辩水平，我们一定努力学习，一生学习，复合型学习，交叉学科的学习，等等，提升逻辑性思考，复合性思考，法理性思考，大纵深思考，等等。以自然科学为铺垫，以社会科学为引导，更重要的一点，智慧型刑辩律师一定要有不怕苦不怕累不怕难精神。通过国家司法考试，智商是足足的，但不一定有逆商，刑辩律师务必加强逆商精神的培养，要加强刑辩律师坚强意志力的培养，这样我们就一定能够达到国际先进水平，形成中国特有的智慧型刑辩律师的风格，形成中国智慧型刑辩律师国内国际地位，更好的为“法治中国”建设贡献力量。
[参考文献]
[1]2017年中国法治实施报告.
[2]安徽律师行业2018年度发展报告.
中图分类号： D926.5
文献标识码： A
文章编号： 2095-4379- (2019 )30-0009-04
作者简介： 吴江南(1955- )，男，汉族，河南商城人，工学学士，高级工程师，安徽昊华律师事务所，执业律师，研究方向：刑法学。