限制最低转售价格行为的司法评价，本文主要内容关键词为：司法论文,最低论文,评价论文,价格论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
对于我国《反垄断法》第14条所规定纵向协议的司法认定，学者主要有两种意见：一种意见是采用美国目前司法实践中主导原则即“合理分析”方法，由原告举证证明存在纵向协议并且该协议具有排除、限制竞争的效果；另一种意见是采用类似欧盟目前司法实践中的主导做法，即所谓“可抗辩的违法推定”方法，推定纵向协议违法，由被告援引《反垄断法》第15条并举证证明其行为合法。①两种意见适用于反垄断执法与司法实践，对于限制最低转售价格协议这类行为性质的分析认定，在法律评价原则、分析评价要素、举证责任分配上存在很多差异，本文就这些问题，结合强生案二审判决，②提出一些初步意见。 一、限制最低转售价格行为的法律评价原则 (一)域外实践中的三种原则 反垄断法制度肇始于美国，被称为世界上第一部反垄断法的美国1890年《谢尔曼法》第1条规定：“任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的”，这条规定被认为是对限制转售价格行为进行反垄断干预的法律依据。1911年，美国最高法院在Dr.Miles Medical Co.v.John D.Park&Sons Co.案中首次认定控制转售价格违反《谢尔曼法》第1条，并且明确限制转售价格行为适用“本身违法”原则(illegal per se rule)，制造商控制经销商定价的行为应当然被认定违法。此后，在将近100年时间内，虽然美国法院对违法转售价格行为的范围有所限制，比如制造商单方行为、代理关系中的定价行为以及限制最高转售价格被排除在外，但是对固定转售价格和限制最低转售价格的协议行为一直坚持“本身违法”原则。直到2007年6月28日，美国最高法院在Leegin Creative Leather Products，INC.v.PSKS，INC.中，推翻了Dr.Miles案，明确限制转售价格不再适用“本身违法”原则，而是“将合理原则作为一项公正且有效率的方法用以禁止那些具有反竞争效果的RPM，同时保护那些具有促进竞争效果RPM”。③美国在反垄断法上赋予各州一定的立法权，丽晶案(Leegin case)之后，美国各州对限制转售价格的司法立场出现分化，一些州在州法与判例上遵循丽晶案而采用“合理分析”原则，有些州在州反垄断法中明确规定限制转售价格行为适用“本身违法”原则。 美国最高法院对限制最低转售价格行为法律评价原则的变化，影响了本国的反垄断执法与司法，还影响到其他国家、地区的反垄断执法与司法。欧盟是国际上另一个反垄断执法的主要区域，欧盟对于限制转售价格的法律规制也存在一个变化过程，目前所适用的法律依据是《里斯本条约》第101条和103条、2010年欧盟委员会《关于对几类纵向协议和协同行为适用〈里斯本条约〉第101(3)条的条例》(以下简称2010年《条例》)、2010年欧盟委员会《纵向协议集体豁免条例适用指南》(以下简称2010年《指南》)，其中后两个文件系分别取代1999年12月旧规定、2000年5月旧指南。根据2010年《条例》规定，限定最高转售价格、推荐转售价格行为在符合条件(卖方、买方在各自相关市场的份额均低于30％)时可以获得集体豁免，但是限制最低转售价格、固定转售价格行为属于限制竞争的核心条款，无论实施企业的市场份额如何均不能获得集体豁免，这一做法与1999年规定相同。但是可能由于受到美国2007年丽晶案的影响，2010年《指南》与2000年旧指南不同，对于限制最低转售价格、固定转售价格允许在个案审查中依据下述情形给予个案豁免：第一，能够刺激经销商付出加倍的努力，引导经销商在新产品推广期内推销产品，特别是在无法通过其他方式实现相同结果时；第二，在特许加盟或类似的统一销售形式中，对组织短期(绝大多数情况下为2-6周)低价促销活动是必需的，这种促销对消费者同样有利；第三，当事方能证明限制转售价格是为避免售前服务被搭便车而必须采取的措施。④在其他国家或司法区域，有的国家如澳大利亚、日本被认为采用“本身违法”原则，有的国家如韩国被认为采用“合理分析”原则。⑤ 由此，目前世界上主要的反垄断司法区域实际存在三种针对限制转售价格的法律评价原则：美国少数州仍在坚持的“本身违法”原则，美国最高法院和多数州采用的“合理分析”原则，以欧盟为代表的则实行所谓“原则禁止+例外豁免”原则。三种原则各有千秋，是否适用于中国，还需要具体分析。 (二)对三种原则的分析评价 第一，“本身违法”原则缺乏经济学实证依据，与现实经验相抵牾。对一种行为采用“本身违法”的评价，意味着这种行为被绝对禁止，其法理依据应该是，这种行为或者与公认的伦理价值严重冲突，或者严重损害私人利益，或者对公共利益有一定程度的损害。反垄断法不同于反不正当竞争法，虽然两者都旨在促进市场竞争，但反不正当竞争法对于市场行为的评价依据主要在于是否违背公认的商业伦理，而反垄断法对于市场行为的评价依据主要在于是否取消或限制了市场竞争。因此，反垄断法不应该以先验的道德法则而应该以经验的利害评价为法理基础，对于一种市场行为在反垄断法上是否予以绝对禁止，不应出于一种先验的道德评判，而应基于对该市场行为实际竞争效果的实证分析。那么，如果对限制最低转售价格采用“本身违法”原则的绝对禁止立场，应该有实证的论据表明限制最低转售价格行为是一种严重损害市场效率(纯粹损害市场竞争，或者虽有促进竞争效果但远远不及于其损害竞争效果)的行为。但是，我们尚没有看到这样的经济学实证分析，现有的实证分析既不支持限制最低转售价格损害竞争的结论，也不支持限制最低转售价格促进竞争的结论。尽管，有实证研究表明，限制转售价格导致物价上升，但是与物价上升相伴随的可能是消费量的上升或者是产品质量、服务的提升，因此很难据此认为限制最低转售价格行为损害市场竞争。⑥然而，已有的生活经验和经济学解释告诉我们，至少在一些情形下，限制最低转售价格确实会促进竞争，例如，对于需要提供有效售前服务的产品，限制最低转售价格对于促进售前服务是富有效率的。正是因为有这点基本认同，欧盟立法才有前文提到的调整，允许在一些明显具有促进竞争效果的情形下实施限制最低转售价格。在今天，对限制最低转售价格继续采用“本身违法”原则既缺乏经济学依据，也违背生活经验。 第二，“原则禁止+例外豁免”原则同样缺乏经济学实证依据，且不合国情。和“本身违法”原则一样，如果对限制最低转售价格行为采用“原则禁止+例外豁免”原则，应该基于这样一种经济学实证依据：市场上，绝大多数或者至少大多数的限制最低转售价格行为产生限制竞争的效果。如前所述，目前，尚没有实证证据支持这样一种结论。在此情形下，司法上否定一种竞争效果不明的行为，可能因判断正确而促进竞争，也可能因为判断错误而损害竞争。事实上，竞争总是动态变化的，短时期、小范围的竞争限制往往不会长久，总是会被动态发展的市场竞争所克服，所谓“市场失灵”在大多数情形下最终会由市场自行纠正。相反，“有形之手”的错误干预所导致市场竞争的减少，却因为错误被制度化，而很难得到市场的自行纠正。因此，两相权衡，错误的司法干预造成的损失要大于正确司法带来的收益，对效果不明行为采取“原则禁止+例外豁免”原则自然是一种风险更大的选择，对限制最低转售价格采取原则禁止的立场破坏经济运行可能性比改善经济运行的可能性更高。与此同时，必须看到，我国当前市场实践中限制最低转售价格的行为比比皆是，而我国反垄断法实践处于起步阶段，对限制最低转售价格行为采用原则禁止的立场，将造成对限制最低转售价格执法与诉讼门槛过低，造成对现实经济生活的巨大冲击。中国作为一个新兴市场国家，市场相对活跃，不断有新企业、新产品、新品牌进入市场，既然限制最低转售价格价格有利于促进新企业、新产品、新品牌进入市场，那么这种行为在中国就更不应该被原则性地否定了。 须指出的是，有意见认为我国《反垄断法》第13、14、15条的表述方式表明我国《反垄断法》对于限制最低转售价格行为采取了类似于欧盟的“原则禁止+例外豁免”原则，司法应该遵循此原则。对此，有必要强调，我国《反垄断法》制定时，美国“丽晶”案对中国反垄断法学研究和立法影响还不大，对限制最低转售价格行为负面效果的认识比较充分，而对其正面效果的认识还很不够，因此即使当时立法似乎采取了比较严苛的立场，但今天仍然可以利用法律条文表述留下的空间采用更符合市场规律、更符合市场发展需要的解释立场。 第三，“合理分析”原则过于灵活，确定性不足。相较而言，以“合理分析”原则适用于限制最低转售价格行为，是与市场真实状况更契合、司法裁判准确性更高的一种选择。但是，如果仅仅是采用抽象的“合理分析”原则，在每一个具体个案中巨细无遗地审查被告提出了每一点可能形成“合理理由”的抗辩，则会使得这类诉讼变得过于灵活，导致个案中审查和考虑因素过多，耗费大量司法成本。更好的一种状况应该是，对于限制最低转售价格行为反垄断分析中的方向、重点，存在比较明确的指引，既方便法官按图索骥，准确高效地作出分析判断，又方便企业对限制最低转售价格行为的合法性有清晰确定的预期，对社会产生比较明确的引导作用。 (三)强生案中的“实质效果原则” 强生案二审判决认为限制最低转售价格协议并非当然违法，明确排除了对“本身违法”原则的适用，并依据《反垄断法》第13条对“垄断协议”的定义，明确具有“排除、限制竞争效果”是垄断协议的构成要件，并进一步明确须在限制最低转售价格行为排除、限制竞争效果难以避免又难以被其促进竞争效果抵消的情形下才构成垄断协议，采用了一种既不同于欧盟“原则禁止+例外豁免”做法，又不同于美国“合理分析”原则操作方式，可以暂且名之为“实质效果衡量”的评价原则。如下文所述，强生案二审判决所体现的“实质效果衡量”原则，有意过滤一些对市场竞争影响不够大、不够重要的因素，仅关注那些市场竞争产生实质性影响的因素，这在提高司法准确性的同时会提高诉讼效率。 二、限制最低转售价格行为的评价要素 强生案二审判决认为，从实施反垄断干预的必要性而言，对限制转售价格行为实施反垄断干预，必须是限制转售价格行为明显产生了难以克服、难以抵消的排除或限制竞争效果，而相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告维持转售价格的动机、维持转售价格的实际效果等四方面情况是评价限制最低转售价格行为是否合法的最重要的考虑因素。 (一)相关市场：竞争是否不充分 在一个充分竞争的市场，比如服装市场，一方面，由于彼此竞争的经营者众多，不同品牌制造商之间很难形成定价上的默契，更难形成明示或默示的价格协议，因此经济学上所谓通过纵向限制协议达成制造商卡特尔、经销商卡特尔的可能性，在充分竞争的市场实际难以实现；另一方面，由于在相关市场有充分竞争的产品，消费者有充分的替代选择，一个企业出于某种原因采取固定价格或最低转售价格限制，虽然会减少一些愿意在此限制价格以下购买此产品消费者的购买行为，但消费者还可以选择价格较低或者价格不低但品质更好的其他品牌商品，消费者利益没有受损，经济效率也没有减损。 而在一个竞争不充分的市场，由于缺乏充分的替代选择，用户依赖于某一品牌或几种品牌。如果在某一品牌产品上实施了价格限制，不仅该品牌内失去价格竞争，而且不同品牌间会形成定价上的默契，或者虽然没有形成默契，但也会由于缺乏价格竞争，导致市场价格上涨或者维持在一个较高水平，导致消费者利益受损，社会整体福利也由此受损。 因此，相关市场的竞争不充分应当是认定限制最低转售价格协议构成垄断协议的首要条件，只有在认定相关市场缺乏充分竞争的情形，才需要进一步判断涉嫌垄断的协议的竞争效果。至于对相关市场竞争是否充分的判断，则应结合案件的具体情况，不仅应考虑市场的集中度，还应考虑涉案产品的替代性、潜在竞争者进入相关市场的难度、下游市场的竞争性等多种影响相关市场竞争程度的因素。 (二)实施企业：是否具有很强的市场地位 首先，应当明确《反垄断法》第13、14条所规定“垄断协议”和《反垄断法》第17条所规定“滥用市场支配地位行为”对于实施行为经营者的市场地位有不同的限定，后者要求经营者具有市场支配地位才可认定其行为违法，前者则不要求经营者具有市场支配地位，原因在于，后者是单个企业的行为，前者是多个企业之间联合实施的行为，虽然两种行为同样是须达到通过反垄断执法来消除的排除、限制竞争的效果才被认定违法，但对两种行为实施者的市场势力的要求并不同。因此，认定限制最低转售价格行为违法并不以实施企业具有市场支配地位为前提。 但是，也应当认识到，企业的市场地位是企业定价行为影响市场竞争的基础，实施限制最低转售价格的企业在相关市场具有很强的市场地位，能够对市场竞争产生影响，应当作为限制最低转售价格协议构成垄断协议的必要条件。一个在相关市场缺乏市场地位的企业，通常只能是适应市场竞争，而无力影响竞争，更不可能主导竞争。如果企业在市场份额、原材料供应、关键技术、销售渠道、品牌形象等各方面均不具备任何优势，那么该企业不具备影响市场竞争的力量，其所实施限制最低转售价格的行为不会影响市场竞争，或者虽然在短时间、小范围内影响竞争但很快会由更有效率的市场竞争所纠正。总之，不会产生应当通过反垄断执法来消除的排除、限制竞争的效果。因此，实施限制最低转售价格的企业具有很强的市场地位，应当是认定限制最低转售价格行为具有排除、限制竞争效果的前提和基础。至于实施企业的市场地位达到何种程度才是“很强的市场地位”，其限制最低转售价格行为才有可能属于排除、限制竞争的垄断协议。本文认为，企业的市场地位集中表现于企业的定价能力，如果一家企业具有很强的定价能力，企业在与购买者的定价谈判中占绝对优势，企业能够从容自由地定价而不必追随市场价格，而相关市场上其他企业的定价则可能受到该企业定价的影响，那么该企业则应被认为具备了影响市场竞争的很强的市场地位。另有一种情形，如果企业采取限制最低转售价格后其市场份额并不随之降低甚至上升，也可以说明企业在相关市场具有很强的市场地位(但不能反推，即由于采取限制最低转售价格后市场份额下降就断然认定其不具有很强的市场地位)。 需说明的是，上述四个要素中，相关市场竞争不充分、实施企业具有很强市场地位两个要素作为认定限制最低转售价格构成垄断协议的必要条件，实际是将市场结构作为限制最低转售价格协议反垄断审查的筛选条件，既借鉴了其他国家司法经验，⑦更是考虑到我国市场经济发展的状况，市场发育不足，限制最低转售价格在各行业普遍存在，以市场结构作为筛选条件有助于制止那些真正对市场竞争整体造成损害的行为。⑧ (三)行为动机：是否以非效率的方式应对价格竞争 在复杂的市场活动中，虽然行为动机与行为效果不完全对应，且行为动机难以观察，但如果一个具有很强市场地位的企业出于限制市场竞争的动机而实施限制最低转售价格，由于其在财力、技术、信息等各方面占优，对上下游控制能力往往较强，其采取限制最低转售价格而产生限制竞争效果的可能性确实将大大提高。因此，虽然不能将具有限制竞争的动机作为认定限制最低转售价格具有排除或限制竞争效果、构成垄断协议的必要条件，但仍然可以将其作为认定限制最低转售价格行为性质所应考虑的重要参考因素。 在充分竞争的市场，企业应对市场价格竞争的方式通常有两种：一种是降低价格以保持或扩大市场份额；一种是不降价，但通过提高产品质量或服务水平来争取市场份额。这两种方式都有助于市场以更低价格提供更优质产品或服务，都是有效率的竞争方式。但是，如果在竞争不够充分的市场，具有市场优势地位的企业则不一定采用这两种有效率的方式应对竞争，这时候，固定转售价格、限制最低转售价格的动机可能在于实现促进服务提升、维护品牌形象、推广新品牌、推广新产品等等有利于市场竞争和消费者的目标，但也可能在于实现组织价格联盟、利用垄断势力获取高额利润、利用垄断势力排挤竞争者、利用市场支配地位执行价格歧视等等不利于市场竞争和消费者的目标。在具体案件中，应结合本案的具体证据来分析判断被告采取限制最低转售价格的行为动机，对于以非效率的方式应对价格竞争，司法应该保持高度的警惕。 也许有人提出疑问，是否损害市场竞争完全是客观评判的结果，何以还要将行为动机作为认定垄断行为的考量因素?首先考虑到行为动机与行为效果的不对应，本文只是将损害竞争的行为动机则只是辅助判断的重要因素，并不是作为认定限制最低转售价格构成垄断协议的必要条件，也不是原告必须证明的事实。其次，还应当认识到，不论是否以规则确定下来，行为动机的考察一直是这类案件中重要的考虑因素。⑨因此，原告不能证明这一事实，并不影响法院依据其他事实认定垄断行为成立，但若原告能证明这一事实，则会大大加强法官对垄断行为的内心心证。 (四)实际效果：是否产生难以克服、难以抵消的排除或限制竞争的效果 限制最低转售价格既可能产生多种反竞争的负效果，又可能产生多种促进竞争的正效果，一方面由于市场存在一定的自我修复功能，有些反竞争效果很快会由市场纠正，另一方面由于可能同时存在正负两方面效果，有些反竞争效果会被另一些促进竞争的效果抵消，因此，只有那些难以通过市场来克服的负效果，难以通过其他正效果抵消的负效果，才是应该通过反垄断干预来消除的负效果。因此，在分析、衡量、评价限制最低转售价格行为的竞争效果时，特别关注对市场竞争产生实质性影响的正负效果。 1.考虑以限制价格竞争为主的负效果。在现有经济学文献中，限制最低转售价格被认为具有以下一些限制竞争的负效果：(1)限制了品牌内的价格竞争，减少了消费者福利；(2)限制了经销商的定价自由，无法区分出有效率的经销商；(3)容易促成制造商卡特尔或经销商卡特尔，限制品牌间竞争；(4)尽管可能提高经销服务，但部分消费者并不需要这些服务而宁愿享受降低价格带来的收益；(5)失去价格竞争而又缺乏其他竞争途径后，可能导致经销商以高额广告投入、过剩的包装等不经济的方式进行竞争；(6)由于失去价格竞争，可能促使经销商采用商业贿赂等不正当手段进行竞争。上述效果中第(4)、(5)点所涉及的过度服务、过度宣传、过度包装等不经济问题，是可以通过市场自行纠正的问题，不必要通过反垄断执法来消除；上述效果中第(6)点所涉及不正当竞争问题，则存在一些假设前提，比如，经销商不具有其他合法竞争的手段，经销商在充分衡量受到制裁的风险后仍认为采取不正当竞争的收益大于成本等等，需在具体案件中谨慎审查；上述第(1)、(2)、(3)点直接或间接影响到品牌内、品牌间价格竞争，由于价格机制是市场竞争最为基础的机制，价格限制相对于非价格限制对市场竞争的限制作用更为明显，因此应该是在对限制最低转售价格协议竞争效果分析中重点关注的问题。 2.考虑以促进产品质量或服务提升、促进新产品或新企业进入市场为主的正效果。在现有经济学文献中，限制最低转售价格被认为可能产生以下一些促进竞争的正效果：(1)消除经销商之间的搭便车行为，防止搭便车的经销商不提供经销服务(广告、产品介绍、促销等)而通过降价来从提供经销服务的经销商那儿夺取客户，从而促进经销商提高经销服务；(2)有助于维护制造商、经销商以及产品的商誉，给人以具有品质保证的印象；(3)避免零售价格过于混乱，为消费者提供价格比较的依据；(4)通过保障经销商利润来保护小规模的经销商，同时限制大规模经销商的市场势力和经销商集中(dealer concentration)，并且防止经销商之间套利，从而有助于建设经销网；(5)在经销商销售多个竞争者之间的品牌产品，采取限制最低转售价格的经营者可以激励经销商销售自己产品，并抵御竞争者的折扣销售；(6)在市场不确定的情形下为经销商减小风险，保障产品库存和销量，有助于新制造商、新产品进入市场；(7)有助于促进制造商之间的产品质量竞争，提高产品质量。上述效果中，效果(1)以经销商之间存在低价争夺客户和套利空间为前提；效果(2)、(3)所涉及维护产品声誉以及使消费者获得确定的价格信息，在购买者对产品很熟悉的情形下没有突出的必要；效果(4)所谓促进经销网建设未必能使消费者获益；效果(5)以经销商经销多个品牌、其他品牌降价销售为前提；效果(6)、(7)所涉及在促进产品质量或服务提升、促进新产品或新企业进入市场的效果，对于促进市场竞争的作用相对于其他效果更为明显和突出。 3.进行以增进消费者整体福利为目标的比较衡量。在限制最低转售价格呈现出正负两方面的效果时，反垄断分析很难像一架天平般精确地衡量正、负效果的差异，还必须有一种明确的价值目标，以在正、负效果衡量中最终作出评价。尽管《反垄断法》第1条规定了我国反垄断法维护公平竞争秩序、提升经济效率、维护消费者利益和社会公共利益等多重立法目的，但具体在限制最低转售价格行为的分析评价中，维护消费者利益应当是最重要的立法目的。《反垄断法》第15条规定了若干不适用第13、14条的情形，但要主张不适用，最终仍必须满足一项条件，即“经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”，此条规定中，能被消费者分享利益是被控行为不适用《反垄断法》第13、14条的最终条件，亦可印证，《反垄断法》将是否增进消费者整体福利作为评价第13、14条所规定行为的重要标准。 以增进消费者整体福利这个目标衡量，应当更关注限制最低转售价格行为对消费者福利的长期影响。(1)长期来看，价格机制作为市场竞争的核心机制，为消费者提供最重要的选择权。一个有效竞争的市场，即一个价格机制作用能正常发挥的市场，在这个市场，投票权最终仍在消费者，消费者总能通过选择质量、服务与价格最相当的商品，从而促进产品在价格、质量与服务上的多重竞争，消费者最终由此得益。(2)长期来看，具有显著市场势力或市场支配地位的企业将其产品最低价格定在竞争价格之上，虽然可能会激励其他企业利用价格空间进行竞争，结果可能有利于其他竞争企业的成长，但是在这个过程中消费者不得不忍受高价，消费者的利益被牺牲。(3)长期来看，质量提升、新产品和新企业进入均可以为消费者增加选择，可以弥补消费者短期内在价格选择权上的损失，因此是可以克服、抵消限制最低转售价格短期负效果的长期正效果。 因此，可以将限制最低价格协议效果评价的一般原则进一步简化为：若没有产生限制价格竞争的负效果，一般可以认为不构成排除、限制竞争的垄断协议；若产生了限制价格竞争的负效果，而又没有产生提高产品质量与服务、促进新产品或新企业进入市场的正效果，则一般可以认为构成排除、限制竞争的垄断协议。 三、限制最低转售价格行为排除、限制竞争效果的举证责任 最后，对限制最低转售价格行为的评价原则、分析要素决定了涉及这类行为的反垄断民事诉讼中原、被告的举证责任分配。 强生案中一个重要的争议焦点亦即涉案限制最低转售价格协议是否具有排除、限制竞争效果的举证责任分配，强生案二审判决明确在反垄断诉讼中应由原告承担涉案限制最低转售价格协议排除、限制竞争承担举证责任。该判决所援引的理由是只有在法律有明确规定的情形下才适用举证责任倒置，因为没有法律和司法解释对限制最低转售价格协议是否具有排除、限制竞争效果作出特别规定，故依据民事诉讼“谁主张、谁举证”的基本原则，上诉人锐邦公司应对涉案限制最低转售价格协议排除、限制竞争承担举证责任。 同时，在证明标准上，该判决并没有对上诉人提出过高的要求，而是认为上诉人所提交证据能够初步证明被上诉人在竞争不够充分的相关市场具有很强的市场地位，被上诉人限制最低转售价格的动机在于限制竞争，被上诉人限制最低转售价格行为产生了损害竞争的效果，在被上诉人未提供充分反证情形下认定涉案限制最低转售价格协议限制竞争而构成垄断协议。 强生案二审判决对限制最低转售价格协议排除、限制竞争效果的举证责任分配，除了判决所援引的法理依据外，还有以下考虑：第一，与前述法律评价原则相契合，既然对限制最低转售价格协议不采用原则禁止的立场，就不宜将涉案协议不具有排除、限制竞争效果的举证责任分配给被告，否则会实质上落入原则禁止的立场。第二，在此类反垄断诉讼中将举证责任分配给被告，会降低此类诉讼的门槛，降低司法效率，反而影响反垄断法的有效实施。第三，考虑到在此类诉讼中，原告与被告所掌握信息一般不对称，原告所掌握信息往往不够充分，因此将涉案限制最低转售价格协议排除、限制竞争的举证责任分配给原告的同时，在坚持民事诉讼高度盖然性证明标准的前提下，适度降低对原告的证明要求，对原告更为公平，更有利于实现此类诉讼中的实质公正。 四、结论 综上所述，在无充分实证依据表明大多数限制最低转售价格行为损害竞争的情形下，在作为新兴市场国家的中国，对限制最低转售价格行为采用“本身违法”或“原则禁止+例外豁免”都不是明智的选择；“合理原则”比较契合市场实际需要，但不应以一种过于灵活、成本过高的方式适用，在强生案二审判决中法院试图明确一些最基本和最重要的分析要素，为法官提供一个简洁的分析框架，同时方便企业建立清晰的行为预期；在这个分析框架中，相关市场的市场结构、实施企业的市场地位、实施限制最低转售价格的行为动机、实施限制最低转售价格的实际竞争效果是最为重要的四个判断因素，并且法官应主要关注那些对市场竞争产生实质性影响的市场效果，而可以过滤掉那些对市场竞争产生非实质性影响的结果，因此可以名之为“实质效果衡量”原则；在这个分析框架中，原告应对被告实质性损害竞争承担举证责任，但法官以根据具体案情把握证明标准。 注释： ①黄勇：“价格转售维持协议的执法分析路径探讨”，载《价格理论与实践》2012年第12期。 ②北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生(上海)医疗器材有限公司、强生(中国)医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷案，二审判决案号为：(2012)沪高民三(知)终字第63号。该案的案情大致如下，原告锐邦公司作为被告强生公司医用缝线产品的经销商，因违反与强生公司《经销合同》中限制最低转售价格的约定，而遭受停货、取消经销资格等处罚，原告认为被告限制医用缝线产品最低转售价格的行为是垄断行为，要求被告赔偿原告因此垄断行为遭受损失。除主体资格、《反垄断法》适用效力、损失计算等问题外，双方争议集中于：限制最低转售价格行为是当然违法的行为，还是须具有“限制、损害市场竞争”的效果才认定违法；应由原告举证证明涉案协议具有“限制、损害市场竞争”的效果，还是应由被告举证证明涉案协议不具有“限制、损害市场竞争”的效果；涉案限制最低转售价格协议是否涉案协议具有“限制、损害市场竞争”的效果。上海市高级人民法院二审认为，只有具有“限制、损害市场竞争”效果的限制最低转售价格协议才能认定违法，原告对此事实应承担举证责任，被告应作相应反驳。依据本案证据，本案相关市场是中国大陆地区的医用缝线产品市场，该市场竞争不充分，强生公司在此市场具有很强的市场势力，本案所涉限制最低转售价格协议在本案相关市场产生了排除、限制竞争的效果，同时并不存在明显、足够的促进竞争效果，应认定构成垄断协议。 ③Leegin Creative Leather Products,INC.v.PSKS,INC.,551.US.(2007)。在“本身违法”与“合理原则”之间，还存在过一种“本身合法”的立法倾向，1937年，美国国会通过了Miller-Tydings Resale Price Maintenance Act，规定了如果州法律允许在本州最低转售价格合法，那么最低转售价格将不受《谢尔曼法》第1条的禁止。随后，在1952年，国会通过的McGuire Act又扩大了RPM(resale price maintain，即限制转售价格)的适用范围，规定只要有一家经销商与生产商签订了RPM合同，则生产商就可以将RPM施加于所有经销商。但是这两项法案遭到广泛的反对，于1975年被废止。 ④参见Guidelines on Vertical Restrains(2010/c 103/01)。其中，防止售前服务被搭便车是指，某些情况下，限制转售价格所带来的额外利润会使得零售商提供额外的售前服务，特别是对于昂贵或复杂的商品，顾客利用这种售前服务做出购买选择，却在不提供这种服务但以更低价格出售商品的零售商处购买商品，那么提供售前服务的销售商会减少，甚至于售前服务被销售商完全取消。限制转售价格可以减少这种“搭便车”现象。 ⑤徐新宇：“纵向价格垄断协议法律规制的比较分析”，载《中国价格监督检查》2012年第7期。 ⑥Nathaniel J.Harris，Leegin’s Effect on Prices:An Empirical Analysis,Journal of Law,Economics & Policy(winter,2013).该文采用“双重差分模型”(Difference in Differences Model)，比较了同一时间段内美国市场实施限制转售价格产品和不实施限制转售价格产品的CPI(消费价格指数，Consumer Price Index)变化情况，比较了绝对禁止限制转售价格地区(即所谓采用“本身违法”原则地区)和非绝对禁止限制转售价格地区(即所谓采用“合理分析”原则地区)的CPI变化情况，发现实施最低转售价格限制的产品、非绝对禁止限制最低转售价格的地区的CPI高于不实施最低转售价格限制的产品、绝对禁止限制最低转售价格的地区的CPI。在考虑人口构成、收入变化等多重因素后，发现是否实施限制最低转售价格行为、对待限制最低转售价格行为的法律态度，与CPI的高低具有很高的关联度，支持了限制最低转售价格往往导致市场价格上升这一结论。这篇文献在样本选取和比较方法上都比较严谨合理，其结论比较可信。尽管如此，这篇文献仍然认为由于价格上升的同时还存在消费量上升以及其他促进竞争效果的因素，因此不能单单因为限制转售价格导致价格上升，就应否定对“丽晶”案所确立的原则。 ⑦“丽晶案”中美国联邦最高法院确立了在判断一项固定价格和维持最低售价的RPM协议是否合法时，应考虑三个因素：(1)价格转售维持协议是否是受上游生产商或下游零售商驱动的；(2)实施价格转售维持协议的生产商或零售商是否具有市场势力；(3)价格转售维持协议是否与卡特尔或潜在卡特尔计划相关。Leegin Creative Leather Products Inc.v.PSKS Inc.,551 U.S.877(2007),p.897-898.美国学者Phillip E.Areeda和Herbert Hovenkamp提出，在涉及限制转售价格的案件中，可以考察以下8方面的市场要素来进行“合理分析”：生产者集中度、分销商集中度、RPM的市场覆盖度、分销商动机、品牌势力、分销商支配地位、选择性采用RPM以及产品是否具有同质性。参见Phillp E Areeda & H Hovenkamp,Antitrust Law,2nd ed.,New York,Aspen Publishers,2004,p328-329.Quoted from Sandra Marco Colino,Vertical Agreements and Competition Law-A Comparative Study of the EU and US Regimes,Oxford and Portland,Oregon,2010,p.85-87. ⑧李剑、唐斐：“转售价格维持的违法性与法律规制”，载《当代法学》2010年第6期。 ⑨如“孟山都”案件中，美国最高法院认为上诉法院适用了一个错误的证据标准，不能仅仅因为孟山都公司根据其他分销商的抱怨而取消原告销售资格即认定孟山都公司与其他分销商之间存在协议或联合行动，因为对于制造商而言，分销商是重要的信息来源，分销商对降价者的抱怨产生于非常正常的交易过程，必须要有证据直接或间接能够合理地证明制造商和他人间有意共谋以达到非法目的，才能认定制造商与分销商联合固定价格。这个意见可以说是证据标准问题，换个角度理解，也可以认为是通过证据来确定制造商的恶意。其实，在采用“合理原则”的案件中，被告对行为动机的解释与证明一直是法庭考虑的重要因素。标签：垄断协议论文; 反垄断法论文; 市场竞争论文; 价格垄断论文; 市场垄断论文; 竞争分析论文; 垄断竞争论文; 竞争法论文; 举证责任论文;