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劳动合同是调整劳动关系的基本法律形式，也是确立劳动者与用人单位劳动关系的基
本前提，其在劳动法中占据核心的地位。劳动合同的法律属性如何，应如何定位；现实
中大量存在的事实劳动关系与劳动合同法律适用有密切联系，应如何解决；违约金条款
在劳动合同中普遍适用，对违约金条款应如何看待，本文试图就劳动合同这些理论和实
践中存在的争点作一探讨。
一、劳动合同的法律属性
劳动合同的法律属性，与其所调整的劳动关系的法律本质有着密切的联系。从历史上
看，劳动合同在各国法律体系中的定位，随着各国社会经济的发展，法律思想的变化以
及采取的社会政策的不同而发生了很大的变化。
起源于英国、其后及于西欧大陆的工业革命带来了劳动关系的普遍化和大众化，使得
调整劳动关系成为各国法律的重要内容之一。19世纪以前，劳动关系的法律调整一直沿
用罗马法的体系。罗马法关于劳动给付关系是置于租赁关系中的，当时的租赁关系分为
物的租赁、雇佣租赁和承揽租赁，(注：[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，中
国政法大学出版社1992年版，第377页。)劳动力雇佣完全被作为财产关系来调整。1804
年的《法国民法典》从体例到内容都继受了罗马法，在这种体系之下，劳动关系被视为
纯粹的财产给付交换关系，即两个独立人格之间就劳务和报酬之间的交换关系，这种交
换关系受合同自由原则的规范，由当事人的自由合意确定。因此，雇佣合同关系被当作
劳动力的租赁，是租赁契约的一种，而非独立的契约类型。继法国民法典之后，在相当
长的一段时间内，对劳动关系的调整都置于劳动力的租赁之下，如此规定，尽管劳动者
人格是独立的，可以自由决定与任何雇主签订合同，表面看来是一种非常自由的方式，
可以随时签订，也可以任意解除，双方权利义务的内容完全取决于当事人在合同中的约
定，也不会产生其他任何的附随义务，如雇员的忠实义务和雇主的照顾义务等。但是，
由于劳动者和雇主所处的经济上的不平等地位，在没有任何社会保障的前提下，劳动者
只能通过提供劳动才能获取必要的生活资料，在订立雇佣合同时，往往是被迫接受雇主
所提供的工资报酬和劳动条件。因此，合同自由实际上是雇主的自由，除法律上强制性
禁止和限制之外，雇主可以任意地使用和处分作为商品的劳动力。劳动者只能获得饿不
死的“饥饿工资”，忍受着恶劣的工作条件，超长的劳动时间，而且合同中通常还会规
定雇员必须以工资中的一部分接受雇主高价提供的物品。在这种情况下，劳动者的生命
和健康是得不到保障的，故有人把雇员的合同自由称为“小鸟的自由。”(注：施耐德
：《联邦德国劳动法与劳动合同、集体合同》，载《中德劳动立法合作项目成果概览》
(1993—1996)。)
19世纪末以来，随着社会的发展，劳工问题成为各国政府关注的社会问题，许多国家
开始加强劳动立法，并逐步推行社会福利政策。各国对劳动关系的法律调整开始摆脱了
传统民法关于劳动力租赁的规定，对劳动合同的法律属性的定位上，开始出现多元化的
发展。概括起来，主要有以下的几种立法类型：
1.将劳动合同作为雇佣合同的一种，由民法典来规定。代表者如德国。德国1900年实
施的《德国民法典》中，雇佣合同被视为劳动合同的上位概念，从而将劳动关系看作是
一种纯粹的给付交换关系。(注：黄程贯：《劳动法中关于劳动关系之本质的理论》，
载《政大法学评论》(台北)1998年6月。)《德国民法典》第611条至630条关于雇佣合同
的规定构成了雇佣合同和劳动合同的基础。(注：Harald Schliemann：《中德劳动合同
法——劳资协定法之比较》，载《中德劳动与社会保障法：比较法文集》，中信出版社
2003年版，第82页。)其中第611条规定：“因雇佣合同而提供劳务的人，负有履行给付
约定的劳务的义务，他方当事人负有给付约定报酬的义务。雇佣合同的标的为任何一种
劳务。”这是调整劳动合同关系最基本的法律规定。另617条至619条还规定了雇主在安
排组织劳动过程时，应在劳务给付之本质所许可的范围内，保护劳工免于生命及健康的
危险。这使得雇佣合同关系不同于一般的给付交换关系。2001年1月1日以来对民法典的
修订涉及第611条至630条的规定，主要是基于劳动合同的特殊性而要求对一般劳动条件
进行监督。但民法典关于雇佣合同的条文显然不足以应付纷繁复杂的劳动关系，因此，
德国还颁布了许多特别法，如工资给付法、工作时间法、休假法、解雇保护法、职工参
与决定法、企业章程法、防止工作场所性骚扰法、非全日制和固定期限劳动合同法、职
业母亲保护法等，以进一步规范劳动关系。此外，为了使劳动合同法律体系更加统一，
德国还建立了相对完善的判例体系，并由学者从学说上加以说明和充实。(注：黄越钦
：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第82页。)
2.劳动合同完全取代雇佣合同，仍然在民法典中规定。代表者如瑞士。1911年公布实
施的《瑞士民法典》最初也是将劳动合同作为雇佣合同的一种来规定的。1971年瑞士对
其民法典中的债法进行了重大的修改，将其中雇佣合同一章改为劳动合同，条文从原来
的44条扩大到121条，为民法典中以“劳动合同”取代“雇佣合同”之创举。落伍的雇
佣合同概念从此由民法中消灭，具有浓厚社会连带色彩的劳动合同正式成为民事普通法
的一部分。(注：黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第82页。)
3.劳动合同作为劳动法内容来规定，劳动合同脱离于民法典。代表者如法国。法国自
民法典颁布后一直将劳动关系作为劳动力租赁来规范，20世纪以来，随着劳动法观念的
形成和发展，法国将雇佣关系法从民法中分离出来，规定了独立的《劳动法典》，该法
典共分为9卷990条，其中第一卷关于雇佣的规定主要规定了劳动合同，(注：法国《劳
动法典》其余各卷的内容分别为：第2卷，雇佣劳动条件；第3卷，安置和雇用；第4卷
，受雇者的职业协会、代表、分享和物质鼓励；第5卷，劳动争议；第6卷，对劳动法规
实施的监督；第7卷，对于某些职工的特殊规定；第8卷，对驻外部门的特殊规定；第9
卷，作为终身教育一部分的继续职业培训。)具体内容包括劳动合同的订立、合同形式
、合同效力、合同期限、合同的终止、解除和经济补偿等。该法典将劳动合同与劳务合
同作了明确区别，涉及劳务合同的内容仍可适用民法典。《劳动法典》第123条规定：
“适用于劳务合同的特别条例将由民法典第1787条作出规定。”
我国关于劳动合同法律属性的定位应当属于第三种类型，涉及劳动合同的内容由《劳
动法》来规定，也就是说，劳动合同独立于民法。从理论上说，我国劳动法和民法都是
相对独立的两个法律部门。但就劳动合同与民事合同的关系问题，目前学术界提出了许
多争论，有认为劳动合同应独立于民事合同；有认为《合同法》的一般规定可适用于劳
动合同，或者说《合同法》是劳动合同的基础性法律；有学者在《合同法》颁布后撰文
就有名合同的种类上未能规定雇佣合同视为一大憾事。(注：参见梁慧星：《合同法的
成功与不足(下)》，载《中外法学》2000年第1期。)此外，在司法实践中，涉及劳动合
同的纠纷不服仲裁起诉至法院的，按规定都是由各级法院民庭来审理，这使得在司法实
践中劳动合同与民事合同也存在一些模糊认识。对于这些从理论上到实践中都存在的问
题，需要我们予以澄清。对于一部分学者认为民法尤其合同法是劳动合同的基础性法律
，当劳动合同没有规定时可以适用合同法的一般原理的观点，笔者不能苟同。
从劳动法的发展来看，劳动合同确实源于民法的雇佣契约，但其有其自身的特点，其
内容之一是作为当事人的劳动者须提供自己的劳动，这有别于一般的商品交换，不能简
单地将劳动者提供劳动，雇主给付报酬看作简单的商品交换。为了更好地协调劳动关系
，保护劳动者的权益，在社会经济发展和社会理念不断进步的环境下，各国开始颁布大
量的劳动法律、法规，涉及工作时间、休息休假、工资、劳动保护、社会保险、集体协
商与集体合同、组织与参加工会、劳动争议等多方面的内容，劳动法的这些内容，完全
超越了民法的规范，劳动法最终从民法中分离出来成为独立的法律部门。
劳动合同在劳动法范畴内被赋予了新的含义。劳动合同尽管也是由合同双方当事人协
商签订，也体现为一种“合意”，但与一般民事合同已有很大区别。为了对处于弱势地
位的劳动者给予必要的法律保护，国家对劳动关系进行了很强的干预，相对于民事合同
来说，劳动法对劳动合同的内容作了很多的限制，劳动合同已不能简单地适用合同自由
原则。概括起来，这种限制主要来源于两方面：一是受国家法律的限制。从劳动合同的
订立到具体的条款，劳动法都作了许多强制性规定。如在订立劳动合同上，法律规定不
得有性别歧视，必须照顾残疾劳动者就业；在劳动合同的内容上，则更多体现了国家强
制性规定，如规定最低工资标准、最长工作时间、法定休息休假、劳动安全保护、解除
劳动合同给予经济补偿、提供社会保险等。二是受集体合同的限制。集体合同是工会与
企业签订的、以企业职工集体劳动条件为内容的协议。一般国家立法都明确规定集体合
同有优先于劳动合同的效力，如法国《集体合同法》规定，集体合同可以像法律一样直
接生效并对劳动合同有约束力。我国《劳动法》第35条规定：“依法签订的集体合同对
企业和企业全体职工具有约束力。职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报
酬等标准不得低于集体合同的规定。”因此，凡有集体合同的，劳动合同的内容不得与
其相抵触，或者是，不得低于集体合同的标准。劳动合同的这些特点，使劳动合同独立
于民事合同，置于劳动法的范畴。而由于劳动法在性质上归属于社会法，因此劳动法也
具有了社会性品格，其法理念在相当程度上体现了社会大众的利益，因此我们不能简单
地将劳动合同看作是劳动者与用人单位之间“私的合同”，它相当多的内容已经超越了
意思自治的范畴。因此对劳动合同的法律属性，应定位为劳动法范畴，适用劳动法的基
本原则和法理。
从实践看，长期以来，我国劳动法和民法是两个并行而独立的领域。民事立法中没有
对劳动关系进行明确的规范。不管是1986年的《民法通则》，还是1999年的《合同法》
，都既没有规范劳动关系的内容，也没有规定雇佣合同。劳动关系法律调整的任务一直
以来都是由劳动法承担。1994年我国颁布《劳动法》，第1条就明确规定劳动法调整劳
动关系，其中第3章为“劳动合同和集体合同”。因此，在我国，涉及劳动合同的内容
是由劳动法来规范和调整的。
但从现行《劳动法》调整劳动合同关系来看，仍存在许多问题，突出的有以下几点：
1.《劳动法》关于劳动合同的条文过于简单，一共只有17条。很显然，用区区17个条
文调整纷繁复杂的劳动关系是远远不够的。《劳动法》对劳动合同的内容，从合同的订
立、效力、合同条款、合同期限、合同的变更、终止和解除、以及合同的责任等都作了
规定，但多属于原则性的规定，在具体的适用上，许多问题难有明确的法律规定。
2.《劳动法》对劳动关系的调整范围过于狭窄，把许多应当由劳动法调整的劳动关系(
雇佣关系)当作劳务关系而排除在外。导致该结果的原因主要有以下方面：
一是《劳动法》的适用范围过窄。按《劳动法》第2条的规定，现行《劳动法》适用于
企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者；国家机关、事业单位、社会团体和
与之建立劳动合同关系的劳动者。不符合该规定的，都不适用劳动法。致使许多从事雇
佣劳动的劳动者，被排除在劳动法的适用范围之外，如一些建筑工地工作的劳动者，由
于主体不合格，不能适用劳动法，一旦发生纠纷，只能按劳务关系，适用普通民事法律
二是劳动合同规定的形式要件过于严格，致使形式要件有欠缺者，同样可能被排除在
劳动法的适用范围。如未订立劳动合同，或订立的劳动合同有瑕疵，则同样被排除在劳
动法的范围。
三是政策性因素所致，如一些地方政府出台务工许可证，致使一些外地务工者由于未
及时办理务工证，即使与用人单位签订了劳动合同，双方发生纠纷，往往也被法院判定
为非法劳动关系，不能得到劳动法的保护。
四是理论认识的偏差所致，如认为不能存在双重劳动关系，如果存在双重劳动关系的
，则其中一种为劳务关系(具体原因在下文分析)。劳务关系同样也不受劳动法保护。
如此一来，许多本质上就应当属于劳动关系的各类关系被当作劳务关系来看待，适用
普通民事法律。民法所谓劳务关系是平等主体之间就劳务的提供与报酬的给付所达成的
协议，遵循意思自治、合同自由和等价有偿等原则，纯粹是一种债的关系，当事人双方
除特别债权债务关系外无特别义务。而实际上，上述的几种被劳动法所排除的关系，本
质上与劳动关系无异，最主要的是劳动者与用人单位之间存在从属劳动关系，但由于不
适用劳动法，结果使得劳动者在劳动报酬、解除劳动合同的经济补偿、劳动保护、工作
时间、社会保险特别是工伤待遇方面与受劳动法保护的劳动者有很大的不同，这些劳动
者的劳动权益得不到劳动法的保护，这是不符合我国宪法保护劳动者权益宗旨的。即使
认定为雇佣关系，由于我国合同法没有规定雇佣合同，因此无法延伸雇佣合同的附随义
务来保护劳动者。有鉴于此，应当尽快修订劳动法，扩大劳动法的适用范围，把所有劳
动关系(除国家公务员和特别法规定的主体外)都纳入到劳动合同法的调整范围。
二、劳动合同与事实劳动关系
随着市场经济体制的建立，劳动关系的调整已逐渐从行政手段转变为法律手段。按照
我国现行劳动法的规定，建立劳动关系应当订立劳动合同，而在现实的劳动就业市场中
，并非所有的劳动关系都能依照法律规定建立，因而导致事实劳动关系的大量存在。
事实劳动关系的提出与劳动合同关系的特点有关，劳动者的劳动(劳务)一旦付出，就
不能收回，即便劳动合同无效，也不可能像一般合同无效那样以双方返还、恢复到合同
订立前的状态来处理，否则对于劳动者来说是不公平的。因此，只能适用事实劳动关系
的理论来处理当前大量存在的事实劳动关系的问题。在涉及劳动合同无效的法律后果时
，国外也有关于事实劳动关系的理论，如德国法认为，如果劳动合同被宣告完全无效的
话，业以存在的劳动关系将被视为“事实劳动关系”。其对未来没有约束力，但只要一
方付出了劳动，该劳动关系就被视为处于有合同状态。(注：参见Harald Schliemann：
《中德劳动合同法——劳资协定法之比较》，载《中德劳动与社会保障法：比较法文集
》，第86页。在该问题上，德国的Haupt教授将事实上的劳动关系视为事实上契约关系
的一种。参见王泽鉴：《事实上的契约关系》，载《民法学说与判例研究》(第1卷)，
中国政法大学出版社1998年版，第107页。)目前我国理论界对何谓事实劳动关系也有不
同看法，有认为是劳动合同期满后双方未继续签订劳动合同的情形；(注：该定义主要
是基本1992年3月劳动部办公厅《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问
题的复函》，该文件是最早提到事实劳动关系的规范性文件。)有认为是用人单位与劳
动者之间既无劳动合同又存在着劳动关系的一种状态；(注：参见董保华：《劳动关系
调整的法律机制》，上海交通大学出版社2000年版，第200页。)还有认为是一种形式要
件不合法而实质要件均合法的劳动关系。(注：参见竹文君：《事实劳动关系的认定及
其法律后果》，载《学海》2001年第6期。)我们认为，要准确界定事实劳动关系的概念
，既要把握其实质，又要有高度的涵盖。因此，事实劳动关系应当指劳动者与用人单位
之间形成从属性劳动、但不符合劳动合同成立的法定要件的劳动力使用和被使用的关系
。一般认为，事实劳动关系主要有以下几种情形：一是无书面形式的劳动合同而形成的
事实劳动关系；二是无效劳动合同而形成的事实劳动关系；三是双重劳动关系而形成的
事实劳动关系。就事实劳动关系的本质而言，与劳动关系并无本质差异，之所以形成事
实劳动关系，它可能是由于不符合劳动合同的法定形式要件，或者是订立劳动合同有瑕
疵，或者是主体不适格(主体不适格只存在于劳动者方面而非用人单位)。以下我们分别
进行讨论。
1.无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系
就劳动合同订立的形式而言，一般认为目前我国《劳动法》只认可了书面形式的劳动
合同。对于《劳动法》第19条规定的“劳动合同应当以书面形式订立”，大多数解释认
为该条款要求书面形式是一种强制性规定，劳动合同没有书面形式，自然导致合同无效
。从实践中看，无书面劳动合同而形成的事实劳动关系一般又分为两种：一种是自始未
订立书面劳动合同；另一种是原劳动合同期满，用人单位和劳动者未以书面形式续订劳
动合同，但劳动者仍在原单位工作。无书面形式的劳动合同是引起事实劳动关系发生的
最主要的原因。在审理劳动合同纠纷中，相当一部分仲裁机构或法院对于无书面劳动合
同的劳动争议案，或者不受理，或者认定为无效，因此导致许多劳动者的权益得不到保
如何判断没有书面形式的劳动合同的效力?我们认为不能简单地进行无书面形式则无效
的推理。无书面形式的劳动合同可以形成事实劳动关系，而对于事实劳动关系，国家相
关的法律法规并没有否定其效力，如劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若
干问题的意见》中规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳
动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适
用劳动法”。1995年劳动部颁布的《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》规定
，“用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动
合同到期后故意不及时续订劳动合同的，对劳动者造成损害的应赔偿劳动者的损失。”
此外，地方性法规如2001年《北京市劳动合同规定》和2002年《上海市劳动合同规定》
也有类似规定。(注：《北京市劳动合同规定》第23条规定：“用人单位与劳动者存在
劳动关系未订立劳动合同，劳动者要求签订劳动合同的，用人单位不得解除劳动关系，
并应当与劳动者签订劳动合同。”第46条规定：“用人单位招用劳动者未订立劳动合同
，或者劳动合同期限届满后存在劳动关系而未续订劳动合同，给劳动者造成损害的，应
当支付赔偿金。”)从上述规定的内容看，无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关
系也是一种受法律保护的劳动关系，不能简单将其视为无效，而是应当适用劳动法的规
无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系还涉及合同期限的认定问题。其涉及的
具体问题是：没有书面合同形式，合同期究竟有多长?合同双方能否随时提出解除或终
止劳动合同?用人单位是否要支付经济补偿金?
对于自始未订立书面劳动合同而形成事实劳动关系的合同期限的认定，国家没有统一
的法律规定，只有地方性的规定，如《北京市劳动合同规定》第23条规定，“用人单位
与劳动者存在劳动关系未订立劳动合同，劳动者要求签订劳动合同的，用人单位不得解
除劳动关系，并应当与劳动者签订劳动合同。双方当事人就劳动合同期限协商不一致的
，劳动合同期限从签字之日起不得少于1年。”《上海市劳动合同规定》第40条规定：
“应当订立劳动合同而未订立的，劳动者可以随时终止劳动关系。用人单位提出终止劳
动关系，应当提前30日通知劳动者。”但是否应给付经济补偿金，未有明确规定。
对于劳动合同到期后未续订而继续在原单位工作的情形，2001年《最高人民法院关于
审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条规定：“劳动合同期满后，劳动者
仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动
合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”而在司法实践中，对于该条文
的解释则存在着很大的分歧，争论的焦点在于“视为双方同意以原条件继续履行劳动合
同”是否包括合同期限呢?有认为应当包括原合同期限，有认为仅指工作岗位、工资待
遇等，但排除合同期限。而劳动和社会保障部办公厅对最高院司法解释第16条“终止劳
动关系”则进一步解释为“终止事实劳动关系”，“合同期满后形成事实劳动关系并不
等于双方按照原合同约定的期限签了一个新合同。”(注：参见2001年11月26日《劳
动和社会保障部办公厅关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》
(劳社厅[2001]249号)。)也就是说，对于这种事实劳动关系双方可以随时提出终止，用
人单位也不需要支付经济补偿金。显然，这样的解释是不利于保护劳动者的，反而助长
了用人单位在劳动合同到期后不再续订劳动合同的做法，因为不续订书面劳动合同，用
人单位可以随时终止合同，也不需要支付任何经济补偿金。这与许多地方性法规不符，
也与之前劳动部颁布的一些规章不符。
2.无效劳动合同而形成的事实劳动关系
关于无效劳动合同，我国《劳动法》第18条规定了两种情形：(一)违反法律、行政法
规的劳动合同；(二)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同，从订立
的时候起，就没有法律约束力。对于无效劳动合同的法律后果是什么，劳动法未作出明
确规定。如果将劳动合同无效的规定与《民法通则》和《合同法》相比较就会发现，《
劳动法》规定劳动合同无效的情形比民事合同少，此外，没有可撤销合同的规定。从劳
动法规定看，无效劳动合同可以是由于主体不合格、合同的内容不符合法律规定、订立
合同采取欺诈、威胁等手段所致。
按照《劳动法》的规定，无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力，即
劳动合同是自始无效。这时，如果劳动者已提供了劳动，则自始无效的劳动合同已不能
成为劳动者与用人单位双方相互提出请求权的基础。如果按合同法的理论，合同无效的
，因该合同取得的财产，应当予以返还。显然，劳动合同无法适用合同法的原理，劳动
力一旦付出，就无法恢复到合同订约前的状态。对因劳动合同无效而发生的劳动关系，
同样应当视为一种事实劳动关系。在这种情况下，劳动者的利益应受法律保护，劳动者
应当依照法律规定对已付出的劳动提出报酬请求权。对于这种事实劳动关系的处理，按
现行立法和有关司法解释的规定，一是用人单位对劳动者付出的劳动，可参照本单位同
期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬；二是如果订立无效劳动合同是因用人单
位所致，给劳动者造成损失的，则劳动者可以获得赔偿，赔偿标准为用人单位解除劳动
合同经济补偿金的支付标准。(注：参见《劳动法》第97条、第98条；1995年劳动部发
布的《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条；2001年3月22日《最高人民
法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第14条。)
3.双重劳动关系而形成的事实劳动关系
双重劳动关系是指劳动者与两个或两个以上的用人单位建立的劳动关系。双重劳动关
系在现实生活中大量存在。如下岗或停薪留职到另一单位工作，或同时从事几份兼职工
作等。在双重劳动关系下，一般都有一个正式挂靠单位，哪怕并不提供劳动，但可以领
取最低工资、享受社会保险待遇。而对于双重劳动关系来说，如果第二个劳动关系发生
纠纷诉至法院，一般会被认定为劳务关系而不作为劳动关系来处理，也就是说，劳动者
只能要求劳动报酬的给付而不能要求其他依照劳动法所能享有的权益。
通常来说，不承认双重劳动关系的理由主要基于以下几点：一是根据传统劳动法理论
，一般认为每个职工只能与一个单位建立劳动法律关系，而不能同时建立多个劳动法律
关系；二是依据《劳动法》第99条关于“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对
原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任”的规定，推导出
法律禁止劳动者与多个用人单位建立劳动关系；三是认为如果承认双重劳动关系，必然
导致社会保险关系的混乱，从而引起不利的后果。
如何认定双重劳动关系的性质，我们认为，不能简单地将第二种劳动关系归为劳务关
系。因为从性质上看，它是一种劳动关系，一方面它具备了劳动关系的基本要素，即是
劳动者与用人单位之间的劳动力使用关系；另一方面符合劳动关系的基本特点，即是一
种从属性的劳动，用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系，而且往往还订立了书面
劳动合同。至于上述三点否定劳动关系的理由是不足以成立的。首先，上述传统劳动法
的理论是在计划经济体制下建立的，是对劳动力有计划管理的需要。市场经济条件下，
劳动力管理的市场化和劳动用工制度的多样化，必然要求劳动者以一种灵活的方式就业
，一个劳动者多种劳动关系并存是不可避免的，只要法律没有禁止、或劳动关系的当事
人没有特别约定都应当是允许的。其次，《劳动法》第99条仅是对法律责任的一种规定
，用人单位招用尚未解除劳动关系的劳动者，除劳动者需承担法律责任外，用人单位还
须承担连带责任。而如果原单位同意劳动者再到另一单位工作或者兼职，或者劳动者并
未对用人单位的利益造成影响，都应当认为是允许的。第三，双重劳动关系所引起的社
会保险费的缴纳问题，可通过社会保险的技术手段来解决，如果是几个用人单位共同支
付劳动者的社会保险费，既减轻了用人单位的负担，又有利于保护劳动者。
将双重劳动关系中第二种以外的关系作为劳务关系来处理，显然对劳动者的保护是不
利的，尤其当出现工伤事故时，受伤害的劳动者就不能获得劳动法或社会保险法的保护
。因此，在目前立法还未明确规定前，至少应将其看作事实劳动关系来处理更为妥当。
对于事实劳动关系的规范，最有效的办法就是从立法上予以解决。在未来的《劳动法
》修订或劳动合同立法中，关于劳动合同的形式应采取灵活做法，即除书面劳动合同外
，应允许一定条件下口头劳动合同的存在，从而使因书面形式的欠缺而导致的事实劳动
关系成为正常合法的劳动关系，以更好地保护劳动者的权益。此外，在未来立法中，应
考虑补充可撤销劳动合同的规定，对于采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同，如果只
涉及到当事人利益的，不应当视为当然无效来处理，而是应当规定为可撤销的劳动合同
，通过除斥期间的适用，将撤销权赋予受欺诈、威胁的一方，这样，既保护了受欺诈、
威胁的一方当事人，又较好地维护了合同的效力，减少事实劳动关系的发生。而对于双
重劳动关系，只要法律没有禁止，或劳动合同当事人之间没有特别约定，应当承认双重
劳动关系的存在，从而促进灵活多样的就业方式的发展，给劳动者提供更完备的法律保
三、对劳动合同违约金条款的再认识
目前在我国劳动合同实践中，许多劳动合同的签订都有违约金条款。违约金的约定主
要有两种情形，一是在合同中约定具体的赔偿数额，少则几千，多则几万，甚至更多；
二是按未履行合同的期限来计算，如未履行一年的，赔偿一万元。在实践中，一些无固
定期限的劳动合同就按劳动者的退休年限来计算合同期，其结果使违约金的赔偿额可能
高达数十万元。那么，对劳动合同的违约金条款的性质应如何看待?在司法实践中应当
如何处理违约金条款?劳动者提前解除劳动合同是否应当按照违约金的约定予以赔偿?
我们知道，违约金是合同法规定的违约责任的一种，它是指当事人通过约定而预先确
定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。(注：王利明著：《合同法研究》(
第二卷)，中国人民大学出版社2003年版，第682页。)从违约金的性质来看，有赔偿性
违约金，也有惩罚性违约金。违约金条款体现了当事人充分的意思自治原则，因而在民
法或合同法中得到了认可。但各国立法对违约金的态度并不相同。如大陆法国家一般既
承认赔偿性违约金也承认惩罚性违约金；(注：参见《德国民法典》第340条的规定。)
而英美法则不承认惩罚性违约金条款。(注：例如，美国《合同法重述》(第二版)第355
条规定：“规定惩罚的违约金条款是违反公共政策的，因而是无效的。”)从违约金制
度的发展看，各国立法更多只认可赔偿性的违约金，只有在很小的范围内承认惩罚性违
约金，而且将违约的违约金条款的最终决定权赋予法官。我国《合同法》第114条也对
违约金作了规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额
的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”学界一般认为，我国合
同法规定的违约金以补偿性违约金为主，惩罚性违约金为辅。(注：王利明著：《合同
法研究》(第二卷)，中国人民大学出版社2003年版，第696页。)在民法范围内讨论违约
金条款，主要的还是赔偿性违约金。而且，许多国家立法还赋予了法官对违约金条款的
干预权，如《德国民法典》第343条规定，“约定的违约金过巨者，法院得依债务人的
申请以判决减至相当数额。”我国《合同法》第114条也规定，“约定的违约金低于造
成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金条款过分
高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”而就劳动
合同而言，由于劳动合同的性质不同于民事合同，因此，不少国家立法甚至是明令禁止
在劳动合同中约定违约金条款的。
目前我国劳动合同中使用的违约金条款，显然大多都带有惩罚性质，即劳动者提前解
除劳动合同，不管是否给用人单位造成损失，只要有违约金的约定，都要依照约定予以
赔偿。而法院在处理劳动合同争议时，往往都认可了违约金条款，甚至不考虑违约金条
款的赔偿性和惩罚性之分，在处理劳动合同的违约金条款时，还不如处理民事合同的违
约金条款来得慎重。其结果对劳动者非常不利。我们认为，对待劳动合同的违约金条款
，不能简单地适用合同法违约金的规定去处理，劳动合同中的违约金条款应当受到限制
。理由有：
1.劳动合同不同于民事合同，劳动合同一般是经济强者与弱者之间的合同，劳动者之
所以接受该条款，往往是迫于无奈而被动接受。其隐藏着巨大的不合理，劳动者与用人
单位签订劳动合同，就是为了通过提供劳动以获取基本生活来源。而违约金条款从性质
上看具有惩罚性，即不管违约是否给对方造成损失，都必须依照约定给予赔偿，这对以
工资收入作为生活来源的劳动者来说是极不公平的，有些劳动者在单位工作数年，其所
得工资报酬还抵不上违约金赔偿数额。
2.与《劳动法》第31条相抵触。第31条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前30日
以书面形式通知用人单位。”这是法律赋予劳动者的充分的解除劳动合同权，从该条文
的内容看，提前解除劳动合同是劳动者的一种法定权利，不能简单地理解为违约。也就
是说，劳动者解除劳动合同，只要提前30日以书面形式通知了用人单位，就不能视为违
约。因此，如果认定违约金条款，则与现行法律规定不符。
3.违约金条款的适用存在明显的不对等。在民事合同中，违约金条款对双方都是同时
适用的，而在劳动合同中，违约金条款一般仅针对劳动者而适用，用人单位提前解除劳
动合同的，按法定标准给付劳动者经济补偿金，即工作满一年的，给付一个月工资的经
济补偿金。该经济补偿金的标准可能是远远低于违约金数额的。
4.违约金条款大大限制了劳动力的合理流动。现代社会是一个流动的社会，我们面对
的市场是一个开放的市场，它要求劳动力能够充分合理的流动，同时要求提供必要的法
律制度予以保证。而违约金条款的适用往往是为了限制人才的流动，因而使得许多有志
于创新者因受制于该条款而止步，这是对人力的极大不尊重，也是对人才的极大浪费。
因此，对于违约金条款应在立法上加以规范，明令限制使用违约金条款，如果劳动者
未按照劳动法规定的条件解除劳动合同，对用人单位造成经济损失的，可依据损害结果
予以赔偿。在目前法律对劳动合同违约金条款未有明确规定前，法官可以适用自由裁量
权对不合理的违约金条款予以干预，对违约金的金额予以适当的调整，以更好地保护劳
动者的权益。
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