论ICSID对外资公司的“国籍”判断标准
文/ 杨忠静
摘要： 《ICSID公约》具有规定符合仲裁条件的合格境外投资者的定义，但实际上当ICSID仲裁庭审理外国投资者的国籍时面临了三种挑战，包括外国控制、公司股东具有双重国籍与揭开公司面纱的问题。而由于《ICSID公约》并未有对这三种情形进行明文定义，近来外国投资者利用了这三种手段创造所谓的“挑选条约”行为，并从双边协定中挑选提供更优惠的东道国，而在此国建立投资公司为了获得投资利益。因此了解ICSID如何判断该三种情形，将会理解挑选条约的行为是否能获得ICSID仲裁庭的支持。
关键词： ICSID 仲裁; 外国投资公司；国籍; 外国控制; 股东双重国籍; 揭开公司面纱；挑选条约
一、引言
对于适格公司投资者的规定，根据《华盛顿公约》（简称“《ICSID公约》”）第25条第2款的主要条件之一是公司投资者必须是“另一缔约国国籍的法人”。然而，如果当地投资公司具有东道国国籍而受外国控制的这情况下，该投资公司是否属于所谓“另一缔约国国民”的定义范围。1由于《ICSID公约》没有对“法人国籍”、“外来控制”等进一步界定,并导致ICSID仲裁往往作出了不相同的判断。此外，近年来ICSID仲裁庭面临越来越多相关投资者国籍的问题，由于外国投资公司采用了“条约选购”或所谓“挑选条约”（treaty shopping）的手段，即故意通过利用股东的双重国籍或者揭开公司面纱的方式在目标国家建立了投资公司，为了获得双边投资协定中的更优惠待遇以及获得援用ICSID仲裁管辖的资格。2因此，除了“外来控制”的定义标准的问题，股东的双重国籍及揭开公司面纱的问题也是本文将会探讨分析的问题。
二、投资公司受到外国控制定义的范围
由于ICSID仲裁制度倾向过分保护投资者，而为了避免外国投资者直接采取国际仲裁途径解决投资争议，许多国家要求外国投资者依据其国内法设立公司；此规定导致了“外国”公司“国内化”的效果，并影响了ICSID仲裁制度的功能大为降低。为了克服此问题《ICSID公约》制定了第25条第2款第2项，允许各缔约国可以通过签订双边投资协议来定义投资者公司的国籍，使在缔约国成立的投资公司得因“外来控制”能依据双边投资协议的同意作为另一缔约国的国民，获得ICSID仲裁管辖。但实际上，东道国往往竭尽全力以投资者不适格对ICSID管辖权异议的理由。而此现象造成了ICSID仲裁在不同的案件中作出了不同的裁决的局面。尤其是对“外来控制”的标准未有达成统一意见。
在Tokios Tokeles诉乌克兰案中，本案申请人Tokios Tokeles公司是立陶宛国籍公司, 但是其99%股份由乌克兰国民持有, 而且在管理层中, 乌克兰国民占2/3之多, 因此乌克兰政府声称，申请人不属于《立陶宛-乌克兰BIT》中规定的适格“投资者”的范围。本仲裁庭认为，主要考虑的因素是申请人是否符合立陶宛法律设立的实体，并认为申请人没有隐瞒自己身份的意图，相反其法人地位已经得到立陶宛和乌克兰法律的认可。另外，申请人成立相关公司的目的并不是为了依据《乌克兰-立陶宛BIT》而获得ICSID管辖的待遇，由于该公司是在BIT生效之前就已成立了。总之，本仲裁庭多数成员认为，尽管申请人实际上是由乌克兰国民拥有和控制，但该公司具有立陶宛国籍，因此具有权力向ICSID起诉乌克兰政府。但是本案首席仲裁员，Mr. Prosper Weil，表示异议并认为，尽管《ICSID公约》没有对资本流出国作出明确规定, 但是如果实际控制方是东道国的国民，仲裁庭行使管辖权将会忽略了《ICSID公约》为了鼓励外国投资的目的和宗旨。
公共服务机制要得到健康稳定运行，必须有相应保障机制支持，我国人口多、地域广，社会保障制度要得到全面贯彻和执行存在较大困难。社会保障机制必须将广大人民群众做为维护对象，才能使公共服务真正为大众受惠。我国存在东西部差别大、城乡分离严重、收入差距大等问题，造成公共服务的区域性差异，诸多问题的凸显，映射出我国保障机制的不健全，难以统一协调公共服务事业的健康发展。因此建立一部健全完整的公共服务保障法迫在眉睫。
此外，在The Spectrumde Argentina S.A.（以下简称“TSA”）诉阿根廷案中，TSA是在阿根廷成立的公司，也是在荷兰注册的TSI Spectrum International N.V.（以下简称“TSI”）公司的全资子公司。TSA与阿根廷政府因特许权协议发生争议，因此向ICSID仲裁起诉阿根廷政府。TSA认为，由于作为TSA的子公司，根据《荷兰-阿根廷BIT》中第1条（b）款项和第10条第6款中的规定，TSA已满足“外国控制”的定义要求。但是阿根廷认为，TSA的最终所有者是阿根廷公民，并不符合BIT中的“外国控制”的定义。本案仲裁庭支持阿根廷的声称，认为尽管TSA满足BIT中的“投资者“的定义，但对ICSID仲裁的管辖权，除了要符合BIT中的规定，还要满足《ICSID公约》第25条第2款的规定；而TSA的最终所有者是阿根廷公民，并不符合“另一缔约国国民”的定义，因此本仲裁庭对本案未能行使管辖权。
《夏书》曰：“戒之用休，董之用威，劝之以九歌，勿使坏。”九功之德，皆可歌也，谓之九歌。六府、三事，谓之九功。水、火、金、木、土、谷，谓之六府。正德、利用、厚生，谓之三事。义而行之，谓之德礼。无礼不乐，所由叛也。
三、外国投资公司受到双重国籍股东控制
综上所述，Garcia案中的仲裁认为，如果BIT中对“国民”的定义未有排除双重国籍国民可以对其国籍所属国提起仲裁的权利，仲裁庭应当可以行使管辖。总之，由于ICSID仲裁庭对“投资者的双重国籍”的认定标准适用了比较狭义的解释方法，但适用《UNCITRAL规则》的专设仲裁庭采用了比较广义的解释。值得注意的是Garcia案的裁决将会影响双重国籍的投资者基于《UNCITRAL规则》提起仲裁，由于许多投资协议都没有明文禁止双重国籍国民提起仲裁的规定。
此外，值得注意的是关于以上所述的股东双重国籍的问题，适用《联合国国际贸易法委员》（UNCITRAL）规则的专设仲裁的观点与ICSID仲裁的观点处于不一致。在Serafín García Armas 与 Karina García Gruber诉委内瑞拉案中（简称“Garcia案”)。本案申请者Serafín García Armas出生为西班牙人，后来取得了委内瑞拉的双重国籍；而Karina Garcia Gruber出生为委内瑞拉人，后来取得了西班牙国籍。两者依据西班牙与委内瑞拉BIT选择《UNCITRAL规则》的专设仲裁起诉委内瑞拉政府。委内瑞拉认为，本仲裁庭未有管辖权，由于Serafín García Armas是委内瑞拉的公民，而即使Karina Garcia Gruber具有西班牙国籍但同时也是委内瑞拉的公民，并不符合《西班牙-委内瑞拉BIT》中“投资者”的定义条件。本仲裁庭认为，判断投资者的国籍的争论应当从BIT中规定的具体条款的文本进行解释，并认为两国的BIT中的全条款并未有明确限制具有东道国国籍与另一方缔约国国籍的投资者提起仲裁；因此，双重国籍投资者可以向本仲裁庭提交投资争议。此外，本仲裁庭认为，尽管《ICSID公约》第25条第2款明确禁止双重国籍国民对其国籍所属国提起仲裁，但《UNCITRAL规则》并没有作出相同的禁止。
综上两个案例，可知，两个仲裁庭对案件的分析角度尽不相同，即TSA诉阿根廷案的仲裁庭对投资者的定义采取了严格的认定标准，并认为在提交申请的时候，TSA就一直处于受到东道国国民的控制之下，显然不符合《ICSID公约》中“另一缔约国国民”的规范。但在Tokios诉乌克兰案中，本仲裁庭似乎认为没有必要讨论该公司投资者的实际控制问题。但是在此案提出异议的仲裁员（Mr. Prosper Weil）与TSA诉阿根廷案中的仲裁员采取同样的标准判断，即均认为仲裁庭在对东道国当地公司投资者的国籍进行判断时，应当考查公司的最终或者实际的控制方。
医院总务处处长闫石向记者介绍，在能源管理上，医院建立了“由领导班子组成能源管理领导小组作为决策层、各职能部门负责人组成能源管理工作小组作为执行机构、全体员工作为参与者”的三级组织架构，通过自有资金、政府资金以及社会资金等提供专项资金支持。
双重国籍的情况是指，一家外国投资公司被具有双重国籍的自然人控制，即其中一个是争端缔约方的国籍，还有一个是东道国国家的国籍。此现象导致了外国投资公司是否合格《ICSID公约》第25条第2款第2项中“另一缔约国国民”的规定。对此问题，ICSID仲裁庭在Burimi SRL与Eagle Games SH.A诉阿尔巴尼亚案中 (以下简称“Eagle Games案”), 作出了判断。Eagle Games案是关于两个索赔公司，一家是意大利公司 (Burimi) 和一家是在阿尔巴尼亚成立的公司（Eagle Games），Eagle Games的大股东是具有意大利与阿尔巴尼亚的双重国籍。由于阿尔巴尼亚政府撤销Eagle Games公司的赌博许可证，因而Burimi与Eagle Games依据《意大利-阿尔巴尼亚BIT》向ICSID仲裁庭起诉阿尔巴尼亚政府。本案仲裁庭认为，由于Eagle Games是在阿尔巴尼亚境内注册的公司，而且其大股东具有意大利与阿尔巴尼亚的双重国籍，并不符合《ICSID公约》第25条第2款第2项的“另一缔约国国民”的规定。3
四、揭开公司面纱
此外，值得考虑的是揭开面纱后，仲裁庭该依据“直接控制标准”揭开一层面纱，还是“间接控制标准”揭开两层面纱的标准。对此问题，本文认为，本仲裁庭采用了“间接控制标准”由于MIO公司是通过非洲运营公司控股Sentel公司，但是非洲运营公司也是一家荷兰公司，这表明了Sentel公司的股份是在荷兰公司控制，因此，基于《荷兰-塞内加尔BIT》MIO公司是BIT中规定的合格投资者。综上所述，当仲裁庭在考虑其管辖权时，如果BIT的条约中明文规定及认可“直接控制”的投资者,仲裁庭通常会尊重双方缔约国的协议,裁定只揭开一层公司面纱。但如果BIT的条约中对“外来控制”的定义均包括“直接或间接控制”的规定，仲裁庭将可以选择“直接控制”或“间接控制”来决定揭开一层乃至多层公司面纱。
揭开公司面纱制度 (Piercing the Corporate Veil)（又称“公司人格否认”或“公司法人资格否认”）是指，控制股东为逃避法律义务或责任而违反诚实信用原则,滥用法人资格或股东有限责任待遇、致使债权人利益严重受损时, 法院或仲裁机构有权责令控制股东直接向公司债权人履行法律义务、承担法律责任。国际法实践也认可了揭开公司面纱制度，而主要是采用于确定法人的国籍，即在挑选条约下, 提起诉求的法人背后往往存在着一重乃至多重控制者, 那么法人背后控制者的国籍是否会影响到法人的国籍, 就涉及到揭开公司面纱制度的适用。仲裁庭在认定法人投资者的国籍过程中, 主要的争议在于揭不揭开公司面纱； 若揭开,揭开几层公司面纱； 是依直接控制标准, 只揭开一层面纱, 还是依间接控制标准, 下多层公司面纱； 若揭开多层面纱, 是否揭开至法人的最终控制者。4
第二，选择绩效得分高的产品。可以结合当年的绩效考核导向，在满足监管要求的前提下，应优先叙作表内授信业务，具体产品投放顺序为：优先发展贸易融资、零售贷款，大公司授信次之；在没有贷款规模支持的前提下，大力叙作表外业务，如表外理财等产品，提高非利息收入，增加盈利能力。
五、总结
综上所述,《ICSID公约》的规范和ICSID仲裁庭对认定外国公司投资者的国籍标准相关“外国控制” 、“股东双重国籍”与“揭开公司面纱”的问题始终存在着模糊化以及作出裁决结果不尽相同。而随着国际投资争端的增加, 相信越来越多的国际仲裁庭会面临挑选条约的问题, 而未来国际投资条约的冲突有可能会进一步加剧挑选条约现象。仲裁庭如果严格依照BIT的条款来判决外国投资公司的股东国籍、公司重组或者控制的问题，将会陷入投资者设计的圈套之中,承认自己享有管辖权,而不去太多考虑有关投资者对东道国的实际联系或者国籍转换的时间先后。因此，如果仲裁庭对挑选条约的行为给予宽容,将会导致挑选条约行为日益增多, 而此行为不仅违反了互惠原则、破坏了公平竞争的环境，还严重影响了国际投资法律体系的构建,并不利于国际投资市场的发展。FlC
1. 参见梁咏，《中国投资者海外投资法律保障制度研究》 [M].上海：复旦大学，2009 年， 第 87 页。
2.参见黄世席，国际投资仲裁中的挑选条约问题，法学，2014 年第 1 期，第64 页。
3. Burimi SRL and Eagle Games SH.A v Albania (ICSID Case No. ARB/11/18, Award,29 May 2013.para. 110.
4.参见王鹏，《ICSID 仲裁中的揭开公司面纱问题研究：路径与协调》，武大国际法评论，第 17 卷，第 1 期，第 142 页。
（作者单位：复旦大学法学院博士生）
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