行政审批制度的改革与立法，本文主要内容关键词为：审批制度论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF31 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2002)02-0037-08
一、行政审批的一般理论分析
1.行政审批的涵义和特征
提起行政审批，在我国可以说无人不知、无人不晓，但关于它的确切涵义，理论及立 法上都没有明确的说明。从字面上看，行政审批指的是审查批准的意思；从实践看，它 是指行政机关根据相对人的申请，经审查依法决定是否同意申请人的申请并授予申请人 从事申请名下的活动的资格或权利的一种行政行为。因此，在行政法上，它有这样几个 主要特征：第一，行政审批是一种依申请的行政行为。就是说，相对人申请是启动行政 审批程序的前提。第二，行政审批以法律的禁止为前提，法律如果对相对人从事的活动 没有禁止性的规定，行政审批即无存在的余地。第三，行政审批具有解除法律禁止的效 力，行政主体一旦批准了相对人的申请，相对人便获得了从事批准领域活动的资格和权 利。
由于行政审批具有解除法律禁止的法律效力，因而，它与行政许可的关系是一个值得 讨论的问题。至今为止，我国行政法学上尚未有关于行政审批的专门讨论，关于它与行 政许可的关系也是一个非常混乱的问题。在理论上，有学者认为，行政审批是行政许可 的一部分，广义的行政许可包括行政机关的各项批准、核准等行为①(注：马怀德著： 《行政许可》，中国政法大学出版社1994年版，第8-9页。)。也有学者认为，目前不少 法律、法规中使用的“批准、审批”的实质就是行政许可，所以用批准或审批是概念不 清、用词混乱所致，并建议在制定《行政许可法》时对许可与审批的概念严格加以区分 ：“凡行政机关对外实施许可的行政行为一律使用许可一词，凡行政机关内部程序的许 可行为可称为批准或审批。”②(注：熊文创著：《现代行政法原理》，法律出版社200 0年版，第301-302页。)在立法上，正在拟定中的《行政许可法》(征求意见稿)将行政 许可与行政审批视为同一个概念，并将行政许可划分为特许、许可、认可、核准和登记 五种形式。但在实践中，行政许可又被视为行政审批的一部分，广义的行政审批包括了 审批、审核、核准和备案四种形式③(注：苏州市行政审批制度改革领导小组办公室编 ：《江苏省及有关城市公布的行政审批事项》。)。在上述诸意见中，我们倾向于接受 《行政许可法》(征求意见稿)的观点，将行政审批与行政许可视为同一个概念认识。对 同一个具体行政行为之所以会出现两种不同的认识，这其中既有历史的原因(计划经济 被人们喻为审批经济)，也有立法用语的不规范及认识的角度不同等因素。一般来说， 行政许可在理论上及国家的正式立法上使用较多，如采矿许可、采伐许可、取水许可等 ，而行政审批在其他规范性文件特别是地方政府颁布的一些决定、命令中更为常见；许 可更多的是从相对人的角度去认识这一类行政行为，而对行政主体来说，相对人之所以 获得了从事申请事项的活动的权利，是因为其审查并批准的结果，因而，行政审批更多 地反映了行政主体对这一类行政行为的认识。此外，许可主要是对这一类行政行为的结 果的反映，而审批主要反映的是实施这一类行为的程序。也就是说，对相对人来说，要 获得一项行政许可必须经过行政审批这一行政环节，有时，一项行政许可可能经过几个 审批环节才能完成。因此，许可反映的是这一类行为的结果，而审批则是对这一类行为 的过程的描述。在经济行政管理活动中，由于我国长达几十年的计划经济的影响，因而 ，经济管理领域中审批较许可更为人们所熟悉，这也是我国立法及实际工作中广泛使用 审批的一个重要原因。为方便讨论，本文将行政审批与行政许可视为同一个概念，考虑 到行政审批更为人们所熟悉和接受并与此次全国范围内正在展开的行政审批制度的改革 相呼应，本文使用“行政审批”的概念。
2.行政审批的产生
行政审批是一种行政手段，在我国，它源于计划经济体制下，是国家管理、控制经济 及社会生活的一种重要手段，所以计划经济又名审批经济，意指经济活动的任何一个环 节都离不开审批的作用。
计划体制下国家设立审批主要基于以下目的：
(1)作为资源配置的一种手段。新中国成立后，我国在完成生产资料私有制的社会主义 改造后确立了生产资料的公有制，而公有制的主要形式是全民所有制，但全民所有制无 法解决单个的劳动者与生产资料的结合问题，因而，这种属于全民所有制的所有制形式 需要一个全民的代表去代表全体劳动者占有、使用、处分生产资料，在法律上，这个总 代表就是国家，因而，国家所有权成为全民所有制的法律实现方式，而国家所有权的实 质就是国家垄断了所有作为生产资料的社会资源。但由于国家以及作为国家所有权具体 代表的政府本身不可能直接去从事生产经营活动，因此，国家在政府之外创设了许许多 多的企业，这些企业被称之为全民所有制企业或国营企业，但由于政府垄断了所有社会 资源，因而，企业从事生产经营所需要的所有资源(从生产资料到劳动力)都只能依赖政 府的配置，而政府配置社会资源的主要手段便是审批，批项目、批资金、批物资成为计 划体制下政府经济管理的重要内容。
(2)作为市场准入的一种手段。在计划体制下，所有进入生产经营领域的企业都必须自 觉地寻找“婆婆”，即按照生产经营的项目和范围寻找一个行业主管部门，由该行业主 管部门审批后再申请注册登记，如果其生产经营项目和范围涉及几个行业主管部门的， 应由各该行业主管部门分别审批，如果自己不能确定行业主管部门的，应由政府指定行 业主管部门，再由指定的行业主管部门进行审批。所以计划体制下的每一个企业都必须 有自己的行业主管部门，都必须经由相应的行业主管部门审批后才能进入生产经营领域 进行活动。
(3)作为政府全面控制社会生活的一种重要手段。在计划体制下，人口的流动必须经过 审批，升学、就业必须经过审批，工作调动必须经过审批，日用消费品的购买也必须经 过审批，可以说，计划体制下百姓的衣食住行须臾离不开政府的行政审批。
随着我国的经济体制从计划走向市场，这种计划体制下的管理手段被带到了新体制下 。
二、行政审批存在的问题及危害
1.存在的问题
行政审批存在的问题已日益为人们所关注，见诸于报刊上的讨论也比较多，兹概括如 下：(1)行政审批的设定权限非常混乱，实践中随意设定审批事项、重复设定审批项目 、擅自扩大审批权限以及搭桥审批等现象严重。(2)行政机关在行政审批中拥有广泛的 自由裁量权。“没有关系、没有好处不审批，有了关系、有了好处乱审批。”(3)设立 行政审批的动机和目的复杂。不少审批已经严重背离了法律设立行政审批的初衷而沦为 地方保护、行业垄断的手段和工具。(4)行政审批的范围不清，标准不明，审批事项过 细，一些审批已经到了事无巨细的地步，一个项目动辄百个甚至上千个公章才能启动。 (5)行政审批的方式不规范，程序不公开、不透明，步骤不明确，审批效率低下，一切 都由行政机关在无序的状态中缓慢地运转，一个项目从申请到审批完毕耗费数月乃至数 年都已属常事，有的还要历经反复。(6)利用审批乱收费现象非常严重。由于权力与部 门利益、地方利益甚至个人利益挂钩，利益的趋动刺激了审批权的膨胀。(7)重审批、 轻监管的现象非常突出。(8)缺少有效的法律责任的约束，审批者从事审批不承担审批 失败及审批事项发生事故的责任。
总之，我国目前规定行政审批的文件之多、审批范围之广、审批事项之细、审批权力 之大、审批程序之繁、审批效率之低、审批成本之高已成为行政审批制度中的相当突出 问题。
2.问题的症结
行政审批过多过滥的症结很多，这里集中分析法律层面的原因。
(1)我国的经济体制在从计划走向市场后，原有体制下的大部分规范性文件至今未及时 清理并废止，它们至今仍在发生着法律效力，成为不少部门的执法依据，而这些规范性 文件中充斥着数量庞大的行政审批事项。
(2)我国法律的起草工作具有浓厚的官方背景和行政色彩。我国绝大部分的行政管理法 律草案都是由政府部门牵头起草，有的就是相关的职能部门直接起草，这种由执法部门 自己为自己“立法”的做法使得不少法律草案中留有浓厚的部门利益及自我授权的现象 ，而现行的立法程序又不能够将法律草案中的这些问题过滤掉。许多与市场经济相悖的 行政审批即在这样的立法背景下产生了。
(3)我国除《行政处罚法》对行政处罚权的设定权限有明确的规定和限制外，至今为止 立法上(包括《立法法》)对包括行政审批权在内的其他行政权的设定权限没有明确，因 而，实践中导致行政审批权的设定失控，政府及其职能部门“自我设定行政审批”事项 的现象严重。
3.产生的危害
(1)它导致政府职能的错位。在市场经济条件下，政府是由纳税人供养的，而纳税人之 所以供养政府是需要政府提供市场所不能提供的产品和服务，这些产品和服务我们通常 称之为公共产品，国家安全、社会的公共安全、自然生态环境的保护、交通基础设施建 设、市场竞争秩序的维护、社会弱势群体的救济和保障等都是市场不能有效供给的产品 ，因此，向社会、公众输送市场不能有效供给的合格的公共产品是政府在市场经济下的 基本职能，也是政府存在的惟一理由和纳税人纳税的目的所在。向社会输送公共产品的 职能决定了政府在市场条件下活动的范围和空间。这就是说，政府只能在市场失灵的领 域活动，凡市场可以有效供给的领域，政府都不应当介入和干预。而目前政府大量的 行政审批都集中在企业正常的生产经营范围，存在于市场可以有效调节的领域，这就导 致了政府职能的错位。政府对正常市场活动的介入，一方面干扰了资源的正常配置，导 致资源的闲置、误置，另一方面使政府难以集中精力生产社会的公共产品。目前社会治 安隐患叠生，重、特大安全事故不断发生，生态环境严重恶化，水土流失、土地沙化、 生物多样性遭到毁灭，沙尘暴频频光顾，市场竞争无序，假冒伪劣产品充斥市场，大量 下岗失业人员缺少救济与保障，这些现象的产生除了历史的特定原因外，也综合反映了 政府输送的公共产品的质量问题多么严重。
(2)它使企业无法摆脱政府的束缚走向市场，使政企分离难以实现。政企分离是我国经 济体制改革的核心，也是我国经济体制改革的难点。在政企关系这一对矛盾中，政府是 矛盾的主要方面，政府如果在企业生产经营活动中的每一个环节都实施管制，那么企业 就无法摆脱政府的束缚而走向市场。目前广泛存在的行政审批的绝大部分都是对企业正 常经营活动的干扰，犹如一道道不可逾越的屏障将企业与市场分隔开来。
(3)它抑制了市场竞争机制作用的发挥，隔阻了统一的市场的形成，实践中不少行政审 批完全沦为地方保护、行业垄断的一种手段。市场之所以充满生机与活力就是因为有竞 争，而竞争的本质就是由消费者来选择和决定经营者。而实践中大量作为市场准入使用 的行政审批限制了市场主体的进入，在市场主体不能自由进入市场的情形下，市场在这 个领域便失去了竞争，消费者便失去了选择的自由，因而，市场就不能优胜劣汰，消费 者也只能接受质次价高的商品或服务。这就是为什么在我国出现打一秒钟的电话得付三 分钟电话费，邮寄信件丢失不论价值只赔邮资，列车、航班晚点或延误给乘客带来不便 和损失概不赔偿，逢上市场求大于供时随意涨价斩客，居民用水、用电、用气不论多少 一律得按规定的最低限量交费，贷款购房的购房者除应将房屋整体抵押给银行外，还必 须按照银行的要求按贷款的期限和房屋的价值一次性支付保险金等不合理、不公正现象 的原因所在。
(4)它造成了资源的闲置和浪费，并不断滋生着寻租等腐败现象。行政审批虽然受制于 法律的规定，但是，法律是不可能对每个行业的每一种经济活动规定非常具体的审批标 准的，因此，行政审批从根本上说是一种自由裁量权。在实践中，行政审批的时间往往 是不确定的，完全取决于行政机关的效率。一项投资、一个项目从提出申请到批准同意 要经过哪些部门审批、受理后能在多长时间内审批完毕，法律很少有硬性规定，完全由 行政机关在无序的状态中缓慢地运转，有时还需历经反复。“旷日持久的等待是每个投 资者要学的第一课。等到有关部门审批完毕，作出许可决定，往往已耗费数月乃至数年 。这足以吓退每一个精力充沛的投资者，有的投资项目也往往因此而痛失良机。特别是 在审批、许可期间，如逢市场产品价格上涨，就会加大投资者的实际支出……大量的投 资可能因成本加大而不得不终止……。另一方面，投资者为了及早取得许可证，不得不 奔波于许可机关之间，大量的人、财、物力不得不投入一道道许可证构筑起来的迷宫中 ，”④(注：高帆等：《市场经济与行政许可制度》，《中国法学》1994年第3期。)从 而引发了一浪高过一浪的寻租和腐败狂潮，有人将这种现象谓之“制度性腐败”。
三、行政审批制度的改革
1.改革的方向
为推动行政审批制度的改革，去年10月24日国务院在北京召开行政审批制度改革工作 电视电话会议。会上，李岚清副总理指出：“行政审批制度改革的主要目标是建立与社 会主义市场经济体制相适应的行政审批制度。行政审批制度改革的效果如何，不仅要看 减少了多少审批项目，更重要的是看是否通过改革实现了制度创新。”⑤(注：《国务 院召开行政审批制改革工作会》，《法制日报》2001年10月25日。)李岚清的讲话明确 了此次行政审批制度改革的目标，就是要求行政审批符合市场经济的要求，在清理、废 止与市场经济相左的旧的行政审批的基础上，建立与市场经济体制相适应的新的行政审 批制度，实现行政审批制度的创新。
那么，市场经济对政府的管理活动特别是行政审批提出了哪些要求呢?
(1)市场经济是一种客观经济。即客观经济规律发挥主导作用的经济，因而，要求政府 的审批活动尊重客观经济规律的要求。由于规律的作用是自发的，因此，客观经济规律 能否充分发挥作用以及作用的程度在很大程度上取决于市场的活动是否受到非市场因素 的干扰以及干扰的程度，而在干扰市场活动的非市场因素中，政府的干扰是主要的因素 ，政府干预得当，会有利于客观经济规律作用的发挥，干预不当，会破坏客观经济规律 的作用。譬如，市场的价格主要是由市场的供求关系来决定的，但如果商品或服务的价 格由政府审批决定，那么，这种商品或服务的价格往往就不能准确反映市场的供求变化 ，因为政府的审批是一种主观作用，而这种主观作用能否准确反映客观的变化取决于政 府占有的市场信息以及处理信息的能力及效率，而在很多情况下主观的活动是落后于客 观的变化的；而且，由于政府不像企业那样所有的经济活动都与自身的利益密切关联， 这就导致政府不可能像企业那样高效率进行经济活动，也不可能像企业那样去关心决策 的正确性及其后果。因此，由政府审批决定价格不仅成本高，而且不准确，市场的自发 调节是一种最经济、最准确也最有效率的手段。
(2)市场经济是一种自主配置社会资源的经济。也就是说，只有让市场在资源的配置中 起基础性作用，让市场决定资源的流向，资源才能得到最佳的配置，这就要求政府减少 对资源的垄断及资源的行政配置。“市场是最公正的裁判官”，同时，市场也是最无情 的，只有在这种激烈的竞争环境中社会的资源才能得到最经济的配置，资源才能流向最 具效率的部门，因此，市场对资源配置的公正和效率是任何其他的力量包括政府都是无 法做到的。而市场主体要能够在市场上配置资源，取决于市场对资源的支配程度。也就 是说，只有在市场上能够自由流转的资源才能通过市场配置。在计划体制下，我国政府 垄断了绝大部分的生产及生活资源，而政府配置资源的主要手段就是审批，通过复杂的 审批去配置这些资源。由于资源不能通过市场自由配置，所有企业要使用、消费资源都 只能找政府而无法找市场，因而，在计划体制下，市场无法形成。从计划走向市场，要 求政府将传统体制下垄断的绝大部分的社会资源还给市场，但到目前为止，政府仍然控 制着70%以上的社会资源，⑥(注：《行贿的市场》，《南方周末》2000年11月23日。) 而且政府垄断的资源都是至关重要的一些社会资源，如土地、金融，这就意味着70%的 社会资源市场主体无法通过市场去配置而必须找政府，政府官员的一句话，一个批示， 往往就意味着一笔巨额的财富。趋利避害是企业的天性，这也就是为什么“大款为何傍 大官”的原因。因此，凡可以通过市场配置的资源取消政府的审批实质是将政府对资源 的配置权还给市场。
(3)市场经济的本质是一种自由经济。因而，要求政府放松对企业、对商品的管制，节 约使用行政审批。有效的市场必须具备三个条件：第一，所有的商品其所有权被明确定 义，即必须把参与市场交易的所有商品的所有权明确定义到特定的产权主体身上，并与 其他主体的财产权利相独立，即通常所说的“产权明晰”；第二，商品的产权可以自由 转让，即这种财产权利可以不受限制地从一个市场主体自由转移到其他的市场主体手中 ；第三，对自己尚未拥有而又需要的商品在不违反法律原则和交易规则的前提下按照市 场的价格自由购买，即按照自己的偏好自主地配置资源。在上述三个条件中，第二、第 三个条件归纳起来就是经济自由，没有这种经济自由就没有市场经济。因此，政府在商 品流转的任何环节进行管制都会影响到商品的自由流转，都会影响经济的自由。那么， 市场到底需要哪些自由呢?有学者依人的不同需求而将人的自由分为精神自由、人身自 由和经济自由。⑦(注：陈樱琴著：《公平交易法与经济政策》，翰芦出版有限公司200 0年版，第297页。)人身自由包括居住自由、迁徙自由、择业自由等，经济自由包括财 产转让自由、投资自由、营业自由、资本流转自由、经营决策自由、合同自由、竞争自 由、消费自由等。如果市场主体的每一项经济活动如财产转让须审批、投资项目须审批 、开办企业须审批、市场进入须审批、经营决策须审批、合同订立须审批，那么，市场 所需要的自由必荡然无存。
(4)市场经济是一种高效率的经济。因此，当市场主体的活动涉及须经由政府审批的， 政府应当以最快的效率审批完毕。市场的需求是瞬息万变的，市场主体要能在市场激烈 的竞争中生存、发展，必须建立高效率的决策体制，迅速收集并快速处理市场需求信息 ，并根据市场的需求信息果断地进行经营决策，拖延不决即意味着商机的丢失，竞争的 失败，从而被逐出市场。因此，对于那些凡是不能由企业自主决定而必须经由政府审批 的事项政府审批的效率直接关系着企业的前途和命运。
(5)市场经济是一种法治经济。它要求政府的一切行政活动都要依法进行，因此，依法 审批是对行政审批的基本要求。市场犹如赛场，要保证比赛正常有序的进行，不仅要有 一套公正的规则，而且要求裁判员严格按照比赛规则进行裁判，很难想象裁判不守规则 ，比赛还能正常进行下去。市场亦是如此。如果作为裁判员的政府不遵守法律规则，市 场还能够有序发展么!因此，政府依法行政、依法审批同样是市场经济的基本要求。
2.行政审批改革涉及的几个法律问题
(1)应依照法定程序清理、废止、修改含有行政审批内容的规范性文件。
此次行政审批制度改革的第一项任务就是取消部分审批事项。为此，各地方政府纷纷 规定了取消审批项目的指标和任务。譬如，江苏省力争用半年左右的时间，将审批总事 项减少三分之一以上，其中审批、审核事项减少40%以上。⑧(注：季允石：《全省改革 行政审批制度工作会议上的讲话》，2001年1月8日。)但因为几乎每一项行政审批的背 后都有相应的“法律”依据，因而，取消审批事项首先必须对含有审批事项的各类规范 性文件进行清理，规范性文件被废止了，相应的审批也就取消了。因此，取消审批事项 必须与规范性文件的清理结合起来。从这个意义上说，行政审批制度的改革就不仅仅是 一项行政工作，而是一项立法工作，因而，应当依照宪法和法律规定的程序进行。凡是 准备取消的审批事项需要对其相应的规范性文件进行清理或对其进行修改，或予以废止 ，而不单纯是取消几个审批项目就结束了。
(2)应当为规范性文件的清理制定统一的标准。
如前所述，目前对审批事项的清理是由各地方政府机关分别进行的，而且哪些应当取 消、哪些应当保留都是由各审批机关自己提出意见，再由政府专门负责此次改革的机构 进行审核。由于缺少统一的标准，加上各自为政，因而，这种清理带有较大的局限性。 有些部门往往不是根据市场经济的要求去审查审批项目，而是要根据自身的利益需要去 决定审批项目的去留，这样部门与部门之间、地区与地区之间在审批项目的清理上都不 统一，造成在甲地已经废止的审批项目在乙地可能仍须审批的情形。为此，建议最高立 法机关应当为此次审批项目的清理规定一个划一的标准。
(3)应当以立法的形式保障改革的成果。
这次改革主要是以行政命令的方式推进的，行政手段有时间短、见效快的特点，但它 又具有临时性、不稳定性、阶段性的弊端，存在着“人在事举、人去政废”的现象。由 于行政审批存在的问题不仅仅是行政审批本身，在一定程度上它是我国整个政府管理体 制中存在弊端的缩影。行政审批制度的改革涉及我国政治制度的创新，行政管理体制的 改革，政府职能的转变，政府职能部门既得利益的重新分配，政府官员观念的革新，等 等。因此，如忽视法律的保障，改革的成果难以巩固。
(4)应当明确规定行政审批的设定权限。
行政审批制度的改革不仅涉及对已经设定的审批项目如何清理，而且涉及新的立法如 何设定行政审批的问题。由于行政审批的本质是对市场主体经济活动的直接干预，是对 市场主体经济自由的限制，因此，立法上应当明确行政审批的设定权限。拟定中的《行 政许可法》(征求意见稿)(下简称“意见稿”)对此专设一章予规定。“意见稿”规定， “法律可以对本法规定可以设定行政许可的各类事项设定行政许可”；“本法规定可以 设定行政许可的事项，尚未制定法律的，行政法规、国务院的决定可以设定行政许可” ；对于“依法可以设定许可的地方性事务，尚未制定法律、行政法规、国务院的决定的 ，地方性法规、地方政府规章可以设定行政许可”；“国务院部门规章……可以根据国 务院的有关决定在本部门的规章中设定行政许可”；“除法律、行政法规、国务院的行 政决定、地方性法规、地方政府规章、国务院部门规章外，其他规范性文件不得设定行 政许可”。按“意见稿”的意见，有权设定行政许可的规范性文件仅限于法律、行政法 规、地方性法规、地方政府规章和国务院部门规章，这就从源头上堵住了行政许可设定 权的滥用，但鉴于目前地方政府规章及国务院部门规章在设定行政审批中的混乱状态， 特别是不少地方和部门将行政许可作为实施地方保护和行业垄断的手段，笔者建议立法 上应当取消规章对行政许可或行政审批的设定权，从源头上遏制住行政审批的泛滥。
四、立法上设定行政审批应注意的几个问题
1.关于行政审批的范围
审批权的设定主要应限定在以下几个方面：(1)自然资源的开发使用；(2)生态环境的 保护；(3)与人民的生命、财产及社会的公共安全、公共利益密切相关的领域和行业的 生产经营活动。
此外，对于是否应当设定行政审批有分歧的领域像电信、能源、交通、运输、银行、 保险、供水、供电、供气等是否应该设定审批以及是否必须使用审批作为主要的管制手 段社会反映不一的可举行立法听证会，听取利害关系人和社会各界对设立审批的意见； 对于能以其他手段代替行政审批的，应以其他的手段如经济手段取代作为行政手段的行 政审批。譬如，与传统的单纯审批发放排污许可证及征收固定的排污费的环境管制方式 相比，如果先由环境部门对本地区可以容纳的污染量进行评估，然后根据评估结果将污 染物的排放量制成排污特许权，并以公开竞价的方式出卖给企业或个人，而且，这种“ 排污许可权可以在企业间交换，甚至还可以由消费者集团或不选择使用污染权的城镇来 购买”。⑨(注：丹尼尔·F·史普博著：《管制与市场》，中译本，上海人民出版社19 99年版，第43页。)这种方式实际上就在原先产权不明的地方创造出了可交换的产权， 既从总体上控制了一个地区污染物的排放量，又创造了一种资源配置的模式(特许权配 置)，这种用市场的方式解决市场失灵的办法显然更可取；对于行政部门起草的含有设 定审批权的立法草案，应特别注意设定审批权的必要性，即该审批权的设定是否符合市 场经济的要求，在条件成熟的时候，应当建立“立法回避”制度，由与政府部门没有利 害关系的部门或组织负责起草法律草案。
2.关于行政审批的程序
对于一项权力，不同的程序规则会带来完全不同的法律效果。具体到行政审批而言， 它首先涉及行政审批方式的选择。以城市出租车营运证的审批发放为例，立法上可以有 这样几种不同的规定：(1)对审批程序不做规定，完全由审批机关裁量决定；(2)规定按 申请的先后顺序发放；(3)由所有符合条件的申请者抽签决定；(4)先由审批机关根据城 市的道路交通状况对城市能够容纳的出租车的数量进行评估，然后根据评估的结果将锁 定的出租车营运证进行公开的竞价，拍卖所得用于发展城市道路交通建设。很显然，在 上述四种方式中，第一种方式漏洞最多，而最后一种方式最为公平合理，既符合市场的 竞争规则，又从宏观上控制了出租车的发展规模。因此，立法上在赋予行政主体审批权 的同时，应当为该权力的行使设计出最优的方式、方法。其次，为保证行政许可的公正 、合理，对于涉及相对人重大权益或社会公共利益的行政审批事项，行政机关在作出审 批或许可决定前应当组织听证，听证作为一项重要的程序制度对设定和适用行政审批十 分重要，“意见稿”汲取了这一制度。第三，为防止行政审批的久拖不决，立法上同时 应当明确行政审批的期限，行政审批的期限同样是行政审批程序设计中不可或缺的一项 制度，“意见稿”对此亦做了规定。⑩(注：参见绍兴市人民政府发布的《关于明确绍 兴市便民服务中心管理权限的通知》、《绍兴市便民服务中心各类事项审批暂行办法》 、《绍兴市便民服务中心办理事项管理暂行办法》、《绍兴市便民服务中心重大事项联 审暂行办法》、《绍兴市便民服务中心投诉督查管理办法》等文件及苏州市行政审批制 度改革领导小组办公室赴绍兴市便民服务中心学习考察的报告：《提高政府行政效率的 有效途径》。)此外，在当前的行政审批制度改革中，有的地方已经创设了一些非常有 益的程序制度，值得国家立法汲取。譬如，在审批制度改革比较好的浙江省绍兴市，在 大幅度削减审批项目的基础上，对于保留的审批事项为了规范审批行为，减少审批环节 ，防止“暗箱”操作，提高审批效率，于2000年9月专门成立了“绍兴市便民服务中心 ”，该中心作为市政府的派出机构，主要履行有关行政审批的组织、协调、监督、管理 和服务职能。在对“中心”职能进行科学定位的基础上，市政府专门规定了关于中心审 批的四项原则：一是能进则进。凡是符合进中心条件的部门和审批事项，一律进入中心 ，这样就把审批事项较多，且与企业及个人关系密切的计委、经委、外经、建设、公安 、工商、土地、房管、劳动、环保等部门纳入中心。二是一事一地。即一个审批项目只 能在一个地方办理，凡已进入中心的审批事项不得再到原部门去办。三是充分授权。部 门对在中心设立的窗口要充分授权，使窗口能够独立行使审批权。四是既受又理。各窗 口既能受理，又能办理审批事项。通过这四项原则，使中心实现“一站式”审批和全过 程服务，使企业和个人能够“进一家门办成，盖一个章办好，收规定费办完，按承诺日 办结”。为使中心规范运作，中心对外实行“三个五”的运作机制。一是五公开，即向 社会公开中心的服务内容、办事程序、申报材料、承诺时限、收费标准；二是五件管理 ，即将审批事项分为即办件、承诺件、联办件、退回件和补办件五种，并分别规定了相 应的处理办法；三是五制办理，即对一般事项实行直接办理制，特殊事项实行承诺办理 制，重大事项实行联合办理制，控制事项实行明确答复制。由于审批的程序非常规范， 因而，中心的运作效果非常理想，截止今年4月13日，中心共受理各类审批事项138160 件，已办结124860件，按期办结率达100%。这些改革成果为立法积累了经验，应当注意 吸收这些有益的做法。
3.关于审批事项的监管
对于诸如产品质量、生态环境保护、生产作业安全等方面的事项，事后的监管比事先 的审批更为重要。而我国目前恰恰在审批之后的监管这一环节上非常脆弱，实践中假冒 伪劣产品泛滥成灾，滥垦滥伐、滥捕滥捞现象日益猖獗，超标排放及随意排放污染物现 象屡屡发生，至于重、特大安全事故更是频频光顾。因此，如何敦促行政主体从重事前 的审批轻事后的监管转向轻审批而重监管，将是行政审批立法必须解决的一个难题。
4.关于审批者对审批事项应负的法律责任
目前我国行政主体之所以重审批，主要的原因是隐藏在审批权背后的经济利益。之所 以轻事后监管，一个重要的原因，就是缺少法律责任的约束，一旦审批事项出了事故， 除了拿几个违法行为人开刀，对其施以法律制裁外，很少追究审批者的法律责任。法律 上的纵容致使不少对审批事项负有监管职责的机关和人员渎职失职、执法不力，有些对 审批事项的监管几乎处于一种瘫痪懈怠状态，个别甚至知法犯法，与违法行为人相互勾 结、相互利用，只管自己腰包鼓，哪管群众的生命与财产。为了扭转审批者对审批事项 监管不力的状态，降低特大事故的发生频率，今年4月21日，国务院专门发布《关于特 大安全事故行政责任追究的规定》(下简称《规定》)。《规定》明确：依法对涉及安全 生产事项负责行政审批(包括批准、核准、许可、注册、认证、颁发证照、竣工验收等) 的政府部门或者机构，必须严格依照法律、法规和规章规定的安全条件和程序进行审查 ，不符合法律、法规和规章规定的安全条件的，不得审批；对已经取得批准的单位和个 人，负责行政审批的政府部门或者机构必须对其实施严格监督检查，发现其不再具备安 全条件的，必须立即撤销原批准；对未依法取得批准，擅自从事有关活动的，负责行政 审批的政府部门或者机构发现或者接到举报后，应当立即予以查封、取缔，并依法给予 行政处罚。《规定》同时明确，负责行政审批的政府部门或者机构违反上述规定的，或 者负责行政审批的政府部门或者机构、负责安全监督管理的政府有关部门，未依照该规 定履行职责，发生特大安全事故的，对部门或者机构的正职负责人，根据情节轻重，给 予相应的行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。应该说，这一《规定》对于督促 行政审批机关及其工作人员认真履行审批监管职责具有一定作用。但是，(1)该《规定 》规范的责任对象仅仅是负责行政审批的政府部门或者机构以及对审批事项负有监管职 责的政府部门的正职负责人，而这些正职的行政负责人一般不可能直接从事行政审批事 项的监管工作，因此，能否通过约束正职负责人而唤醒整个行政执法队伍的监管意识仍 不无问题。(2)《规定》仅是对政府部门或者机构行政负责人渎职失职行政责任的具体 规定，而行政责任只对政府官员的仕途产生一定影响，而其个人的人身自由、生命、财 产则毫发未损，因而，行政处分对政府官员的警戒作用有限，对政府官员真正具有警戒 作用的是刑事处罚，而在刑事处罚方面我国不仅在追究程序上疏漏甚多，而且《刑法》 对渎职犯罪规定的处罚过轻。(3)一次重大事故，往往伴随着国家和人民生命、财产的 重大损失，如何追究违法失职的政府官员对国家和人民的损失的赔偿责任，《规定》也 没有涉及，而现有的其他立法也不完善。因此，对违法失职的政府官员除了予以行政处 分外，完善渎职犯罪的追究机制，加大对渎职犯罪的刑事惩罚力度，并确立其对事故的 受害者或者国家应负的赔偿责任将是今后我国完善关于行政审批的立法特别是此次行政 许可立法不能不考虑的问题。
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