代为清偿制度论纲，本文主要内容关键词为：制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
引论
按照债法的原则，债务本应由债务人履行。债权人因债务人合乎债务本旨的清偿而实现债权，从而使债归于消灭。但在一定情形下，债法又承认可由债务人以外的第三人代债务人而为清偿，使债权人的权利得以实现。日本民法称之为代位清偿。①但笔者以为，以代位清偿指称此制度，似有不当。因为一方面，在债务承担的场合，承担人的清偿也存在代位问题，所以不免发生歧义；另一方面，在第三人代债务人清偿时，常发生清偿代位，即债务人以外的第三人因为清偿债务，于其求偿权的范围内，当然取代债权人的地位，得对债务人行使债权人所享有的权利。此处的代位是指代债权人的位，而代位清偿的代位则是指代债务人的地位，皆用代位指称，容易导致理解上的偏差；此外，台湾地区民法中常用代位清偿指称清偿代位制度。另外，也有些学者以“第三人的清偿”指称此制度，但在学说中，对于第三人的含括范围，颇有异议，有人认为第三人不应包括共同债务人在内，也有人认为共同债务人应包括在第三人之中，故“第三人的清偿”说也有模糊之处。本文以代为清偿指称此制度，以求表述的准确便利，并避免上述的困难。
代为清偿制度的存在由来已久，在我国当前的法律实践中也是广泛存在的一种现象。我国现行民事法规中也有关于这一现象的法律规制。但系统的理论探讨尚付阙如，现行立法也有不尽完善之处，诚有进一步阐发的必要。
本论
一
代为清偿制度，古已有之。罗马法上，清偿一般应是债务人，但这不是必须的，任何一个第三人均可以代替债务人清偿，只要他有履行能力和使债务人摆脱债务的清偿意图。第三人甚至可以不经债务人同意乃至不顾其禁止而代为清偿。第三人代为清偿后，基于他与债务人之间的关系，可分别提起“委托之诉”或“无因管理之诉”，也可以经转让取得债权人对债务人享有的诉权，以使自己的损失得到补偿。②到了近代，随着社会生活的发展和民法理论的发达，各国立法、学说、判例更是普遍地承认代为清偿制度，并使之日臻完善。如《法国民法典》第1236条规定：债务得由任何利害关系人清偿，例如共同债务人或保证人。”同条还规定：债务亦得由无利害关系的第三人清偿。”③《德国民法典》，《日本民法典》以及现仍在我国台湾地区生效的《中华民国民法典》亦分别确认了连带债务人、保证人、物上保证人及其他第三人的代为清偿。同时，以上几部民法典对于代为清偿的效力乃至整个清偿代位制度，都从立法上加以完善，使其趋于严密，合理。达到兼顾各方当事人合法权利的目的。如《法国民法典》承认法定代位和约定代位制度，《日本民法典》规定法定代位与任意代位制度。德国民法与台湾民法承认法定代位制度。英美法律，在风格上与大陆法系虽多有不同，但也承认代为清偿制度。允许合同一方将其义务移交给第三方来履行。美国法称之为义务代行(Deleg-ation of Dutles)，英国法则叫替代履行(Vicarious Performance)。第三方适当履行后，可基与让与人的同意，而取得对合同另一方的债权。④前苏联的民事立法也有代为清偿的相关规定，依《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》第38条第一款，《苏俄民法典》（1964年）第171条第一款的规定，债务人可以把合同发生的债的全部或一部分责成第三人履行。”⑤我国现行法律中关于代为清偿制度的规定，主要体现在《民法通则》和《经济合同法》及相关条例中。《民法通则》第35条第2款规定了合伙人的代为清偿；第87条规定了连带债务人的代为清偿，第89条第1项和第2项分别规定了保证人和物上保证人的代为清偿。《经济合同法》第15条规定了保证人的代为清偿，第25条第4款规定了保险方的代为清偿，做为第19条第一款“加工承揽合同”不经定作方同意，不得把接受的任务转让给第三方”的反面推论，也应认有关于代为清偿的规定。
二
代为清偿制度所以得到如此普遍的确认，是因为它比较好地衡平了各方当事人之间的利益关系。详细些说，在此情形下，债权人可由于第三人的清偿而使自己的权利全部或部分得以实现。而债务人不过是改向第三人承担债务，且在第三人以赠与为目的而代为清偿时，债务人还可因此而免去其所负担的给付义务，所以对他并无不利，对于代为清偿的第三人；当他与债的履行无利害关系时，一方面他的代为清偿本系出自一定的利益比较而为之，另一方面他正可能依约定而取得代位权，在清偿后于其可得求偿的范围内享有债权人对于债务人的权利；即使无代位权，也可依其与债务人间的委托关系，或依无因管理，不当得利制度的适用而使自己的损失得以补偿。当他与债的履行有利害关系时，第三人可于其可得求偿的范围内取得法定代位权。所以对第三人也无不利可言。这是代为清偿制度得以生存发展的利益基础和根本动力所在。
但各国在立法，判例，学说上承认代为清偿制度的同时，也明确规定了代为清偿的有效要件，以排除不能代为清偿的情形。代为清偿的有效要件如下：
（一）依债的性质，可以由第三人代为清偿。
如做为债的标的给付属于专属的给付，则性质上不许代为清偿。如仍在台湾地区生效的《中华民国民法典》第311条第1款规定：债之清偿，得由第三人为之。但……依债之性质不得由第三人清偿者，不在此限。”
普遍认可的基于债的性质不可代为清偿的情形有以下几种：
1.不作为债务，原则上不得成为代为清偿的标的。
2.以债务人本身的特别技能，技术为债的标的，非经债权人同意，不许代为清偿。对于此点，英美法上也颇为重视，认为凡合同涉及义务承担人的个人技巧与能力，则非经债权人同意，不得代为清偿。美国1891年的斯隆诉威廉斯一案(Sloanv.Williams)即适用了此原则。此案中，律师杜普伊按合同应为威廉斯办理诉讼事宜，但杜普伊却将此项义务交付斯隆代行，这一义务代行遭到威廉斯的拒绝，斯隆控告威廉斯违背合同。法院认为，威廉斯由于相信杜谱伊的个人能力才与之签订合同，在未征得威廉斯的同意的条件下，杜普伊无权将应履行的义务转交他人代行，因而判决斯隆败诉。英国1831年的R-obsonand Sharp V.Drummond一案亦确认了这一原则。⑥
3.因债权人与债务人之间的特别信任关系的债务，如委托，雇佣等，非经债权人同意，不得代为清偿。
（二）债权人与债务人之间没有不得由第三人代为清偿的特别约定。
如债权人与债务人间有特别约定，则不许代为清偿。但约定须在代为清偿前进行，否则无效。日本在其判例中确认在债权人与债务人约定前就债的履行有利害关系的第三人，对于债权人提出清偿而且已为提存时，其提存应为有效。⑦
（三）债权人没有拒绝代为清偿的特别事由，债务人也无提出异议的正当理由。
若于特定情形，代为清偿有违公序良俗或诚实信用，对债权人、债务人或社会有不利的影响；或代为清偿违背其它强行性规范时，则承认债权人有拒绝受领的特别事由或债务人有提出异议的正当理由，而不许代为清偿。
（四）代为清偿的第三人须有为债务人清偿的意思。
在此点上与债务承担颇为不同。此时应注意：
1.若为清偿之人因错误，误信为自己债务而为清偿时，不为代为清偿。
2.连带债务人、不可分债务人，仅在其超过自己本来负担的给付义务而为清偿的范围内，始可构成代为清偿。
就代为清偿之人须有为债务人清偿的意思而言，代为清偿与代理清偿有相同之处，但二者亦有区别：
1.代理清偿系基于代理人与债务人间代理清偿的合意，为任意行为。而代为清偿无须有此种合意，且既有任意行为又有法定行为。
2.代理清偿中给付的提出视为债务人自己提出，而且须有清偿的效力直接就债务人发生效力的意思表示。而代为清偿中给付的提出，仅对债权人而言，可视为债务人自己提出，且代为清偿的效力也有特殊之处，此点后面将详细论及。
3.在代理清偿场合，债一般都因清偿而绝对地归于消灭。而在代为清偿场合，债因清偿仅在债权人与债务人间相对归于消灭。
4.在代理清偿，代理人可能之利益损失依代理协议加以处理。在代为清偿场合，第三人的利益补偿可基于当事人间的协议，也可基于法律的直接规定。
三
对于既已有效成立的代为清偿，则有代为清偿的效力问题。对于此，应分别各种情形而加以考察：
（一）自债权人与债务人之间的关系考察。
因代为清偿系第三人以为债务人的意思而为清偿，所以在债权人与债务人间，债归于消灭，债务人对于债权人免其给付义务。此时除非第三人得代位债权人，否则债务人有债权证书的返还请求权。我国目前尚无债权证书，故于此场合债务人可请求债权人返还负债字据或签发收据。若债权人并无正当理由而拒绝受领代为清偿时，应负受领迟延责任，对此债务人也可主张之。
（二）自债权人与第三人之间的关系考察。
1.若第三人系就债的履行有利害关系的第三人，则依清偿代位制度，在其可得求偿的范围内，债权人所享有的权利当然移转于第三人；若为其它第三人，也可依约定而在其求偿权的范围内代位债权人。
此时应注意以下几点：
(1)如仅为一部分的清偿代位，则第三人所取得部分担保权的次序，应后于债权人剩余部分债权的担保权。
(2)债权人对于第三人不负瑕疵担保责任。此点与债权让与有明显区别,债权让与视同买卖，为有偿契约，为了增进交易信用，保护交易安全，让与人（债权人）应对受让人（第三人）负瑕疵担保责任。但在清偿代位场合，则多有不同：法定清偿代位，第三人取代债权人的地位系直接基于法律规定，故债权人对于第三人当然不负瑕疵担保责任。任意清偿代位，第三人取代债权人的地位无论是由于债务人或债权人的同意，都是为了保证第三人的求偿权得以实现，根本不可视同买卖，故债权人对于第三人也无瑕疵担保责任可言。
(3)第三人对于债权人有债权证书之返还请求权。
若仅为一部清尝代位，第三人可请求于债权证书中记入代位。我国目前可由第三人请求在负债字据上附记代位或请求给予代位的确认证书（或确认字据）。
(4)代为清偿的第三人有权指定清偿的抵充。
(5)对于选择债务，在符合公平原则的情形下，第三人有选择权。
2.若第三人系依债权人的委任而代为清偿时，对于债权人可依委任的规定请求费用的偿还或报酬。
（三）自第三人与债务人之间的关系考察。
1.如二者间有委任关系时，则依委任关系的有关规定处理。
2.二者间既无委任关系又无其它履行上的利害关系时，第三人可依无因管理或不当得利的规定求偿。此时，第三人负有及时通知债务人其清偿事实的义务。
3.第三人以赠与的意思为债务人清偿债务时，不发生求偿权。
4.在第三人因代为清偿而有代位权的情形：
(1)在其求偿权的范围内，得对债务人行使债权人的一切权利。
(2)债务人对于债权人有可得抗辩的事由，有可供抵销的债权，对于代位后的第三人也可主张。
(3)第三人因代为清偿而固有的求偿权与代位权，为请求权的并存，因一权利的行使而得满足时，其它权利即归消灭。
（四）自第三人与第三人之间的关系考察。
1.与债的履行无利害关系的第三人有代位权时，应认其对于与债的履行有利害关系的第三人，有代位权。在与债的履行无利害关系的第三人相互间，因本无求偿关系，故无代位权可言。与债的履行有利害关系的第三人对于与债的履行无利害关系的第三人也无代位权可言。
2.在与债的履行有利害关系的第三人相互间，则应分别情形加以分析：
(1)对于连带债务人，不可分债务人及共同保证人相互间，应先依其人数或依事前的法律关系所确定的比例或依当事人间的约定而确定其本应负担的给付义务，然后得出已为清偿的人可得行使的求偿权的范围，在此范围内，相互有代位权。
(2)对于保证人与物上保证人间关系的处理，各国立法、判例与学说有不一致的地方。首先关于求偿权范围的确定，一种观点认为在保证人与物上保证人共存时，无论物上保证人为一人或数人，除当事人间的法律关系另有规定外，应以人数平均计算各人应负担的给付义务，然后确定求偿权的范围。⑧另一种观点认为，当保证人与物上保证人共存时，若物上保证人为一人，则除非另有规定，应依人数平均计算各人应负担的给付义务；但在物上保证人为数人时，除非另有规定，应先依总人数得一平均数，然后除去保证人应负担部分，就其余额，以各物上保证人用作担保的物的价值，按比例确定各物上保证人本应负担的给付义务，然后再确定求偿权的范围。⑨笔者认为，提供不同价值的物用做担保的物上保证人本来所负担的担保责任就有不同，在确定求偿权范围时也应区别对待，方符合公平原则，所以后一观点更为可取。其次，关于保证人可对物上保证人代位的条件问题，一种观点认为只有保证人在担保物权的登记中附记代位，才可对物上保证人为代位。⑩，另一观点认为保证人对物上保证人代位应无额外条件。笔者认为，清偿代位系代位债权人的一切权利，不仅其债权，其从权利也包含在内，故保证人对物上保证人为代位实属清偿代位的当然结论，无须再附记登记，故后一观点更可取。
(3)对于保证人与已设定担保的物的第三取得人间，笔者认为，此时应比照保证人与物上保证人之间的关系处理。但在已设定担保的物的让与人为债务人时，只能由保证人向第三取得人行使代位权，第三取得人不得向保证人行使代位权。这是由于做为让与人的债务人对于保证人本来就无求偿权可言，所以做为受让人的第三取得人也不能因物的转止而取得对于保证人的代位权。
(4)对于物上保证人相互间，笔者认为应先依各物上保证人所提供作担保的物的价值确定其求偿权的范围，在此范围内，相互间得行使代位权。
(5)对于已设定担保的物的第三取得人相互间，应比照物上保证人相互间的关系处理。但从债务人做为转让人处取得物的第三取得人对于其它第三取得人不得行使代位权。以债务人做为转让人而取得物的第三取得人相互间，也不得行使代位权。
附论
中国现行民事法规中关于代为清偿的规定已有体现，但与外国的立法例，尤其是与我国现实的需要相比，差距颇大。主要表现为立法结构安排和内容上的欠缺。自立法结构安排的角度看，《民法通则》及《经济合同法》中都未设债的消灭一章，做为债的消灭原因的清偿并未有集中周密的规定，从而使代为清偿制度的一些通用性规定未能有适当的立法体现。这正是立法结构安排不当所致。自内容的角度看，现行立法中，较为完整的规定应为《经济合同法》第25条第4款中的规定：被保险财产的损失，应由第三人负责赔偿的，如果投保方向保险方提出要求，保险方可以按照合同规定先予赔偿，但投保方必须将追偿权转让给保险方…”。可以认定规定有保险方于代为清偿后得享有代位权。但因现行立法中与之相应的通用性规定的欠缺，使其适用也很不周全。至于《民法通则》第35条第2款，第87条、第89条第1项仅规定了合伙人、连带债务人和保证人代为清偿之后有求偿权，并未承认其代位权。同法第89条第2项的规定，对于物上保证人，不但未赋与其代位权，连其求偿权都未加规定，《经济合同法》第15条关于保证人的规定也有同样缺陷。基于此，在我国将要制订的统一合同法或民法典中，应改变这种欠缺。笔者的考虑是，将债的消灭单列为一章，清偿可做为其中一节，在此节中，对代为清偿制度加以周密规定。主要之点如下：
1.明确承认债务得由第三人代为清偿，同时也明确不得代为清偿的例外情形。
2.明确代为清偿的第三人可基于法律规定或当事人约定而有代位权。
3.清偿代位制度的相关规定。
为明确笔者意图，基于上述考虑，设计如下相应法条，以资参照：
（一）债务可以由第三人代为清偿。但当事人另有约定或依债的性质不得代为清偿的，不在此限。
与债的履行无利害关系的第三人，违反债务人的意思进行清偿时，债权人可以拒绝受领。
（二）就债的履行有利害关系的第三人代为清偿后，为当然代位债权人。
就债的履行无利害关系的第三人代为清偿后，基于约定，也可为代位债权人。但在必要时应以适当的方式通知债务人，否则不得以之对抗债务人及其他第三人。
前两款规定的适用，不得损害债权人的利益。
（三）代位人在其可以求偿的范围内，可行使债权人所享有的一切权利。
债务人在受代位通知或债权发生移转时，所得对抗债权人的事由，可以之对抗代位人。此时，债务人对于债权人有可供抵销的债权的，对于代位人也可主张抵销。
以上三条中的有关内容，若在其他法条中已有规定的，可运用准用的立法技术以求法条的协调、简洁。如“二”中的第2款但书部分，“三”中第2款的规定，都可准用债权让与中的有关规定。
注释：
①陈国柱译：《日本民法典》，吉林大学出版社1993年版，第105页。
②［意］彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第319页。
③马育民译：《法国民法典》，北京大学出版社1982年版，第240页。
④⑥高尔森著《英美合同法纲要》南开大学出版社1984年版第113-115页。
⑤B·π·格里巴诺夫、C·M·科尔涅耶夫著中国社科院民法经济法室译《苏联民法》上，法律出版社1984年版第457-458页。
⑦日本昭和七年八月十日大判、转引自（台）史尚宽著《债法总论》1978年版第739页。
⑧⑩（台）史尚宽著《债法总论》1978年版第770页。
⑨陈国柱译《日本民法典》吉林大学出版社1993年版第104页。