【法坛论衡 】
民国民法典施行前的“集居独立”论争考释
李 伟， 张 雪
(山东科技大学 文法学院， 山东 青岛 266590)
摘 要 ：民国时期的民法典亲属编编纂过程中，对于应否保留家族制存在歧异，1930年南京国民政府所制定的民法典亲属编则专设《家》一章。立法委员楼桐孙在亲属编通过后、施行前，提出“集居独立”的观点，即形式上“集居”、人格上“独立”。这一观点与亲属编都赞成适度保留家族制度，受到当时有关学者的反对。反对者认为亲属编应当以个人本位为原则，废除传统家制，确立小家庭制度。从实际立法来看，亲属编虽然规定了家制，但其目的在于维护个人利益，并非传统意义上的家族本位。学者们对立法本位理解的不同引起了这场争论。当代在移植、借鉴外来法律的同时，更要充分考虑本国国情和民族传统，建立符合中国实际的亲属法律制度。
关键词 ：亲属编；集居独立；个人本位；家族本位
一、论争背景：民国民法典编纂与家制在其中的定位
中国近现代以来，编纂民法典一直是法学界和国人孜孜以求的理想和追求。在清末修律中，沈家本主持的修订法律馆于1911年完成《大清民律草案》，但未及颁行清朝即已覆亡。民国成立后，北洋政府1914年设立法律编查会，次年起草完成民律亲属编草案，1918年又设修订法律馆，1926年完成民律总则、债、物权、亲属、继承各编草案，但时值时局动荡，此草案最终未能成为正式民法典。
中国历史上第一部民法典的颁行是由南京国民政府完成的。1927年4月18日南京国民政府成立后，较为重视立法事务，于6月设立法制局，执掌各重要法典的起草工作。鉴于当时的政治形势和司法状况，法制局认为民法典的编纂应当分步进行：民法总则、债权、物权等可以适用判例，不必急于制定；亲属、继承相关的判例带有浓厚的封建主义色彩，既不符合现代化的时代潮流，也不符合国民政府的执政方针，亟待制定，因此决定先行起草亲属、继承两编[1]749。到1928年10月，法制局相继完成亲属编草案与继承编草案。草案采取个人主义原则，贯彻男女平等原则，倡导去除亲属之间的依赖性，因此对家制并未规定，这对于中国传统的家族和亲属制度是一种颠覆性设计。由于当时时局未定，立法院尚未成立，该草案最终被搁置。
及至1928年12月5日立法院成立，民法总则、物权编、债编陆续颁布并渐次实行。在亲属和继承编的编纂上，较之前三编则经历了相对较长的过程。时任立法院院长胡汉民、副院长林森提出，亲属与继承既与各地民风民俗紧密相关，又与国民党党纲相关，拟定立法原则提请中央政治会议核定[2]。后于1930年7月，国民党中央政治会议第236次会议通过了以二人所提立法原则为核心的《民法亲属、继承两编应先决之各点》，命立法院起草草案。1930年12月，亲属编与继承编草案经立法会会议表决通过，于1931年5月5日开始实行，民国民法典编纂至此全部完成。
显而易见，这部中国历史上的首部民法典，仿照的是德国潘得克吞编纂体例，在形式上分为总则、债、物权、亲属、继承五编，体例较为成熟完善，被学者称为“南京国民政府时期最为成功的立法”[3]。从编纂风格上看，其成功之处在于将移植法律与中国传统民法相结合，在移植的同时注重法律的继受性，“中国民法的近代化是将固有民法与继受民法整合成为一个既统一而又具有兼容性的法律规范体系，以适应社会近代化总体需要的过程”[4]。在具体内容上，在移植西方法律理念和立法体例的同时，亲属编和继承编一定程度上保留、继承了中国传统的家族制度。
亲属编中设立的第六章《家》，是这部民国民法典中继承中国传统家族制度最为典型的表现。它以专章的形式对家制作出专门规定，仍然保留了家族、家长等传统家制的基本内容，废除了财产家族共有、禁止家族成员蓄私财、家长对家族成员的人身支配权等传统制度，建立家族成员平等、承认夫妻财产和未成年子女财产等新制度。这与中国传统的家族制度相比，家族和家长仍然存在，而家族对家族成员人身、财产的控制力度都有所降低。在家族中家长仍然受到族人的尊敬，但家长再也不是至高无上的掌权者。也就是说，民国民法典中对于家制的规定，更多的是保留了家制的形式，对于传统家族制度中核心的同居共财制则不再加以规定，而是强调家以永久共同生活为目的。这是民国民法典《家》章对于中国传统家族制度的改造。
回顾与梳理民国民法典的编纂过程可以发现，关于亲属编的立法本位、立法原则方面争议颇多，编纂过程也是一波三折。亲属编颁布前后也在学界引发广泛争议，反映出当时社会在面对西方亲属理念时的矛盾态度。在诸多争议之中，时任立法委员楼桐孙就此问题提出了颇具特色的“集居独立”观点，一度引发较为热烈的讨论，陶希圣、周建人等社会知名人士亦先后发表文章对“集居独立”提出看法。观察分析这一论争的过程和内容，可以一窥当时学界对于中国近代亲属立法的基本态度。
当前我国建筑劳务企业难以维持可持续发展的原因还包括规章制度的缺乏。虽然我国在近些年来，经济发展较为迅速，但法律规章却没有跟上经济发展的步伐，它在建筑方面的内容还不够完善，难以满足当下建筑劳务企业的需要[4]。同时，建筑劳务企业内部规章制度的缺乏也是值得重视的内容，良好的规章制度能够保证建筑劳务企业在施工过程中，保持规范的操作，杜绝不轨行为的出现。此外，部分企业管理者虽然已是到了规章制度的重要性，但是却没有将其落实在实际中，导致规章制度流于形式，不利于自身的可持续发展。
在该文中，楼桐孙首先表达了对于中国传统宗族制度所具优势的认同，认为中国的宗族具有多方面的功能，对于中国社会来说是不可或缺的一部分。从礼仪习俗角度看，宗族发挥着祭祀祖先的作用；从政治角度看，宗族管理族人，利用家族的力量维护国家最底层的稳定；从经济角度看，接济穷苦、保障贫穷族人的生活。不仅族人受益于宗族，就连国家、社会也能够从宗族中受益。因此，楼桐孙将“宗族”“同业公会”“士”称为中国社会的“三角式的基础”[5]。但是传统的大家族制度并不是完美的，因家族范围之“大”以及家族同居共财的缘故，家族内部极易滋生寄生分子。而且在传统礼教的压迫下，不知有多少人的个性受到压迫。楼桐孙认为，传统家制的缺点并不是没有补救措施，“集居独立”就是可以尝试的一个措施。
二、论争肇始：楼桐孙与“集居独立”的提出
No sooner appear stars than they disappear, strong wind will blow after seven days.
《中华民国民法·亲属编》经立法院通过但尚未正式施行之前，时任立法委员的楼桐孙于1931年1月8日写就《中国家制的过去与未来》一文，发表在《东方杂志》1931年第2期上，提出保留传统家制的主张，并重点论证改进传统家制的具体措施，提出一种家制新形式——“集居独立”。
楼桐孙(公元1896—1992年)，浙江永康人，民国时期法学家、翻译家，曾在1919年赴法国勤工俭学，1923年获得巴黎大学法学、经济学硕士学位，1925年回国，先后担任国民党南京市党部执行委员、浙江省党部执行委员、江苏省政府行政研究所教务主任等职，1928年11月出任立法院第一届立法委员。新中国成立后赴香港任教，后于1950年到台湾，任“立法院”立法委员兼秘书长等职，1992年7月26日逝于台北。
日本大学从民间获取的资金主要包括共同研究费、受托研究费、临床实验费、知识产权转让费。2011—2016年日本大学从民间获取的这4项经费的数量逐年增加，2016年达到约848亿日元（见表3）。虽然大学从民间获取的经费有所增加，但从国际比较来看，日本大学从民间获得经费的比例还比较低：2010年时，经济合作与发展组织（OECD）国家大学研发经费中民间经费的平均占比为5%，而日本2013年时的这一占比只有2.6%，比经济合作与发展组织国家中较高的德国（14%）、韩国（12.3%）、加拿大（7.2%）、西班牙（6.6%）等低很多，也不及低于平均水平的美国（4.8%）、英国（4.1%）。
楼文中提出的“集居”是指族人共同生活，“独立”则是个人的人格独立。在他看来，“集居”可以发挥家族的积极作用，“独立”能够保护个人权利、个性不受侵犯[5]。利用家族“集居”所能谋取的便利是多方面的，主要体现在政治、教育、经济等方面。“集居”将独立且分散的个人紧密联系在一起，形成人数甚多的利益共同体，能够更便利地谋求权利。“集居”还能为子女教育带来便利。学校教育无论有多发达，也无法替代家庭教育，特别是在思想与行为方面。传统的宗族发挥着很重要的教化功能，一方面长辈的言传身教对年轻人有示范作用，另一方面家族的道德约束力也能有效减少族人的违法行为。从经济角度看，“集居”在生产、消费方面比其他家制更经济。除此之外，老人颐养天年、年轻人赡养父母等都能从家族“集居”当中得到更多保障。
当代著名学者张晋藩先生认为：“任何社会、任何时代的法律发展都有其深刻的社会内涵……在社会发展的每一个阶段上，都必然会有与其相适应的法律形式。对于法律的发展只有通过了解这一进程的历史背景，才能有深刻的准确的解释。”[10]在了解时代背景后，才能对亲属编和“集居独立”有更深刻的理解。
三、论争聚焦：“集居独立”是否可行
楼桐孙的文章引起了学界的关注，赞成与质疑者皆有之，一时之间学界讨论热烈，为此《东方杂志》专门组织了学者的一组文章，围绕楼氏“集居独立”观点展开讨论，集中发表在《东方杂志》1931年第17期中。参与这场学术论争的学者有陶希圣、周建人、琢寒、程方等人，论争聚焦于“集居独立”家制组织方式在当时社会情形下的可行性。
陶希圣在其《所谓集居独立者》一文中，并不认同楼桐孙所谓的“三角式的基础”。他认为，宗族是族长政治的组织，用以压迫族人；同业公会是商人谋取暴利、把持市场、压榨农民的组织；士阶层则是官僚剥削农民的组织，因此“三角式的基础”是并不成立的。商人地主利用官僚去管理士绅，士绅利用族长去剥削农民。由此可见，宗族被商人地主与官僚士绅利用，成为剥削农民的工具[6]。对于不同的社会阶层，宗族有不同的作用[6]。对于古代的贵族阶层，为了维护统治阶级的统治，统治阶级以血缘与婚姻为纽带、利用宗族加强统治阶级的内部联系、巩固统治阶级的剥削地位。而对于受到剥削的农民阶级，为了维持生存，只能依靠全家老小的劳动力，逐渐形成了以家长为中心的宗族。在农民阶级的宗族中，族长为了维持权力，倚仗统治阶级的势力压迫族人。宗族的形成原因和过程充斥着压迫与剥削，宗族在形成后沦为统治阶层剥削农民的工具。所以，陶希圣认为，即使实现集居独立，受宗族剥削的族人也无法保护自己的权利[6]。在中国，采取传统宗族制度的绝大多数都是农民家庭。农民由于自身文化水平的限制，在个人权利受到宗族的侵害时往往无法采取法律手段。因此从现实角度看，在家族集居的环境下，个人权利是难以得到有效保障的。
清末以后，外国资本大量涌入中国，中国传统的经济模式——小农经济逐步解体，大量的劳动力进入工商业，中国的民族工商业得到初步发展。“据统计，到辛亥革命爆发的1911年，全国共有近代工厂615家，资本总额23 258万元。其中中国人办的工厂为521家，资本为13 232万元，占总资本的56.95%。其中民营工厂419家，资本8 855万元，占总资本的38.12%。”[11]在这一环境下，资产阶级迅速发展。西方自由、平等、民主等观念伴随着外国资本进入中国，西方文明深深地影响到了进步青年和进步文人，西方的个人主义也被吸纳。当时很多进步文人和思想家言论与观点都体现了个人主义，胡适曾写道“社会最爱专制，往往用强力摧残个人的个性，压制个人自由独立的精神”[12]。在这些言论的影响下个人主义在中国广泛传播开，中国的很多传统制度都受到舆论的批判。作为中国传统中最具代表性的传统家制首当其冲，以致有学者认为应当完全废除传统家制[13-14]。
周建人的基本观点较陶希圣的观点更为直接，他认为“集居独立”难以实现[7]。在《关于集居独立的可能性》一文中，周建人提出家庭既是以繁殖为目的的组织，又是经济性的组织，家庭的经济功能远远大于繁殖功能。家庭的经济功能具体表现为家庭成员相互之间的经济权利和义务：一般来说，男人负有赚钱养家的义务，与之相对的，妻子和孩子就有义务接受男人的管束。夫妻之间的经济权利义务贯穿于整个婚姻，而父子之间经济权利义务则是没有确定时间的，如果是终身持续，那么就会形成大家庭；如果在孩子成年后结束，那么就形成小家庭。父子之间经济权利义务的持续时间决定了家庭形式。在农业社会，人想要生存必须依靠土地，想要脱离农业转而从事其他工作是不可能的，年轻人不得不受到家长的支配。因此农业社会的社会环境更易于形成大家庭。工业社会的情况与农业社会不同，年轻人对家长的经济依附性较弱，不容易形成大家庭。而且对于普通的工人家庭，多生一两个孩子，家庭就会难以负担。再看实现“集居独立”的可能性：如果经济不能独立，那么实现“集居”后，子女仍然依附于家长，无法实现个人人格的“独立”；如果能实现经济独立，人格“独立”得以实现，但是无法实现家族成员的“集居”，“集居”与“独立”相互排斥。或许在“道德”的维系之下，家族“集居”可以在一定时期内存在，但是“道德”的建立基础是社会生活，社会生活发生巨变“道德”也随之发生变化，实现“集居”的最后一丝希望也随之破灭[7]。
琢寒在其所撰《中国家制的过去与未来质疑》中，更多是结合生产力和生产方式的演变和趋势对“集居独立”组织方式进行分析的，这在当时的思想环境下显得难能可贵。他认为家制是有社会生产力和社会经济条件决定的，不同的社会产生不同的家制[8]。家制随着时代的变迁而不断的变化，不断的适应生产力和社会的新变化。纵观中外各国家庭制度发展史，不同民族、不同文化下的家制具有一定相似的特点，如各国的传统家制均是家长权威、妇女从属于男性、家族共有财产、以男性为中心[8]。在男耕女织的生产方式下，中国的家制在两千多年中没有实质性的发展与变化。从清末开始，西方的先进文明涌入中国，不仅仅是吃穿用度发生了改变，人们的思想发生了变化、生产力也发生了变化，传统的家族制度与社会开始脱节，不得不随之改变。西方在经历了产业革命后，生产方式和社会整体的经济条件发生重大变化，西方自此走向了小家庭制度。在中国，旧的家族制度是为了适应农业社会自给自足的生产方式而诞生的，在封建社会宗法制度自然有其存在的合理性。在生产方式发生重大变革后，家族制度自然也要改变[8]。另外，当时中国家制变化缓慢的一个重要原因是，农民人口占全国人口总数的百分之八十以上，传统的生产方式尚未发生大转变。但是这并不意味着中国的生产方式会一直停留在农业社会的状态，也不意味着中国的家制会一直停留在封建社会的状态。工业化进程一步步推进，越来越多的年轻人离开农村到城市，这是不可逆转的历史发展潮流。在工业机械化之后，农业必然也会走向机械化，生产力大幅度提升的情况下，大量来自农村的剩余劳动力不得不走向城市接受新的生活方式。随着这一历史进程的发展，旧家制无以为继，终将走向灭亡。琢寒对楼桐孙提出的中国社会“三角式基础”也是持否定态度，他认为如果家族制度发生动摇，中国社会也会随之动摇，楼桐孙的观点因果倒置，搞错了家族制度与社会发展之间的关系，旧家制的毁灭是由生产力和社会经济的发展引起的。整个社会都是建立在社会生产力和社会经济的基础上，因此旧家制毁灭，不会导致社会崩溃。生产力和社会经济不断发展，小家庭越来越适合这个社会，旧家制必然走向灭亡。
与陶希圣、周建人、琢寒等学者对“集居独立”观点有所不同，程方在其所撰《中国家制问题平议》中认为“集居独立”有其可取之处[9]。在他看来，家族是中国传统社会的基础，作为中国社会的中心，中国人生活的方方面面都要依靠家族。然而受到产业革命和西方思潮的影响，中国的方方面面都发生了变化，家族制度也不可避免。学者们对于未来家制进化的观点大致分为四种[9]。第一种是保持传统的大家族制度，传统的家族制度有诸多缺点也有诸多优点，无需赘言。第二种是完全学习欧美式的小家庭制度。小家庭制度体现了崇尚个性的西方个人主义，能最大程度的保障个人的自由和个性，主要缺点是子女与父母过于疏离，难以保障老人的赡养问题。第三种是折中家庭制。折中家庭制将传统的大家庭制与西方的小家庭制结合起来，形成了旁系亲属之间不存在同居关系、只允许直系家属同居的家族制度。这种制度既解决了小家庭制度中赡养老人的问题，同时也避免了大家庭制度的缺点。第四种是社会主义者提出的无家庭制度。“集居独立”虽然不同于折中家庭制，但二者的目的均是采纳大家庭制与小家庭制的长处，提出一个弥补大家庭制与小家庭制缺点的新制度。一方面，“集居”通过家族将个人团结起来，形成以家族为单位的整体，家族再组成民族，由此形成了团结统一的国家。另一方面，又强调个人人格的“独立”，以此来维护个性的发展和保护个人权利[9]。
我专注地开着车，沉默，占据了整个车厢五分多钟，直到她在后视镜里看了我一眼后，整个空气开始循环流动起来。
在家制发展趋势方面，程方认为家族制度是由经济基础决定的。中国是以农业经济为基础的，农村人口在中国人口总数中占据了极高的比例。中国社会走向工业化是必然的，然而农业社会却未必崩塌。而且发展工业必须以农业为根基，农业是工业的基础，落后的农业制约着工业的发展，即使中国日后成为一个工业国也不能废弃农业。因此农业社会必然会继续长期存在。在农业社会的前提下宗法家族必然不会完全崩溃，“集居”有其继续存在的合理性与必然性[9]。从学者基本观点来看，程方较之陶希圣、周建人、琢寒等学者显得温和，更多考量的是传统习惯力量对于现实社会的影响。
四、论争评析：“集居独立”提出的社会和政治背景
从行文中可以看出，楼氏尤为关切历史传统对于社会现实的影响。他在文中引用胡汉民关于中国家族宗族影响的论证：“生人之初，居居于于，逐水随草，散于四方，囿于婚嫁而血统分，冶于传习而风习教异，于是始有家族宗族之组织。历年既久，集合既众，益以号令契约之异而言文别，渔牧耕稼之异而生活殊，则民族以成。故家族宗族，实肇造民族之胚基。”[5]家族的历史悠久，几乎是伴随着人类的产生就已出现，并随着社会的发展而不断演化，对人类社会产生了巨大的影响。在楼桐孙看来，家制是人类社会演化必不可少的制度，随着人类社会的发展变化也在变化、革新。从原始社会到奴隶社会，再到封建社会，从母系氏族到宗法家族制，每一次家制变革的根源都是社会变革，而社会变革的原因是生产力的发展，生产力间接决定家制的形态。中国传统大家族与西方小家庭在组织形式上的差别，也正是由于生产力影响社会结构变革所导致。
《舌尖1》是找到了菜然后再去发掘背后的故事，《舌尖2》是找了个故事然后让主人公顺便做个菜。看完《舌尖1》，我们体会到，中国人无论生活在什么样的境况中，都在快乐地寻找生命中的美味；但在《舌尖2》，我们认识到，无论做出多么美味的食物，他们的生活始终充满着痛苦离散和磨难。
在中国近代化的进程中，对于传统制度的改造势在必行。从清末开始的变法修律活动，在时局逐渐稳定的20年代末、30年度初达到了高峰，南京国民政府在1930年重新制定亲属编，虽然保留了家制，但对家制进行了重大改造。“个人主义于家属主义之在今日，孰得孰失，固尚有研究之余地，而我国家庭制度，为数千年来社会组织之基础，一旦欲根本推翻之，恐窒碍难行，或影响社会太甚，在事实上似以保留此种组织为宜，在法律上自应承认家制之存在，并应设专章详定之。”[1]787中国的传统家制以男性为中心，女性地位低下，男尊女卑，男女极度不平等；家族之中以家长为尊，家长对族人有惩戒权和教令权，家族的共有财产由家长支配、管理，甚至连族人的婚姻也由家长决定；在财产方面，“按礼制和法制的要求，卑幼在与尊长同居过程中不准积蓄私财”[15]。1930年亲属编中，仍然规定了“家长”与“家属”，保留了传统家制的基本要素，但是取消了家长对家族成员的教令权、惩戒权，取消了家族共有财产制，家族成员婚姻自由，缩小了家长权力；婚姻中男女平等，实行夫妻财产共有制[16]。亲属编有条件的保留了宗族制度的基本构架，家族、家长等内容被写入亲属编，没有保留不符合时代发展的落后习俗。
楼桐孙、陶希圣、周建人等学者对家制问题的讨论与思想碰撞，不仅只是制度层面的冲突，更是社会剧变中不同立法本位的冲突。“家族本位是等级本位，在家族本位下，家庭成员中存在家长和家属的区别，家属不是完全主体，不享有完全的人格。而个人本位是非等级本位，在个人本位下，家庭成员中家长和家属只是一种习称，并无人格意义，各家庭成员均是完全主体，享有完全的人格。义务本位与权利本位的对立，在亲属法中即表现为家族本位和个人本位的对立。而实际上，家族本位和个人本位之争论，集中表现在亲属立法中。”[17]中国古代的宗族制度处处都体现了家族本位，西方的小家庭制度是个人本位的产物，清末民初社会剧变中中国传统的立法本位开始动摇，传统制度不再符合当时社会的需求，因此需要推陈出新采取新的立法本位制定新亲属法。当时有很多学者认为1930年亲属编仍然是家族本位的产物[18-20]，违反了社会发展进步的规律。楼桐孙提出的“集居独立”也赞同改进传统家制，因此同样也被认为是家族本位的产物，受到了很多学者的反对。立法本位问题是这场论战的本质与核心。但是，保留家制并不必然就是家族本位。在亲属编中，家长不享有对家属的人身支配权，仅有一条规定了家长权力而且家长行使权力必须是为了家属的利益，1930年《中华民国民法·亲属编》第1125条虽然规定“家务由家长管理”，紧接着的第1126条则规定“家长管理家务，应注意于家属全体之利益”，由此可见亲属编的出发点是维护家属的权利，并非家族本位。“集居独立”虽然在形式上保留了家族，但实质上是为了利用“家族”实现个人权利，其出发点也是为了维护个人权利，因此并非传统法律意义上的家族本位。参与论战的双方，无论是否支持保留家制，都希望能实现个人本位、促进社会进步，只是由于对个人本位和家族本位的认识不同形成了不同的观点。
1) Resistance type: used to simulate lighting equipment etc;
五、历史镜鉴：“集居独立”论争对当代的启示
民国时期，民族资本主义迅速发展，西方的先进思想在国内广泛传播，经济、政治、文化等各方面都发生剧变。很多传统制度已经不适合当时的社会，因此国民党政府先后制定六法。其中民法典亲属编由于部分保留了传统家制，在制定过程中和颁布后都存在争议。立法委员楼桐孙在亲属编颁布后，提出“集居独立”的观点，这一观点认为不能废除传统家制，可以通过改造家制使旧制度适应新社会，赞成亲属编部分保留家制的做法。然而很多学者认为传统家制已经不适合当时的社会，应当废除宗族制度，因此持不同观点的学者们针对亲属编和“集居独立”展开了一场争论。这场争论的实质是学者们对立法本位的不同理解。陶希圣等学者认为亲属编保留了传统家制，不符合个人本位的立法潮流，家制应当彻底废除。也有学者认为亲属编虽然形式上保留家制，但在实质上是以保护个人权利为目的对传统家制进行了改造，足以证明亲属编采取了个人本位的立法本位。
在这场论争中，曾经留学法国的立法委员楼桐孙的观点受到较多质疑。或许楼桐孙是出于政治原因而不得不支持保留传统家制[21]，但抛开政治因素，楼桐孙的观点本身也有很多可取之处。宗族制度作为中国传统的家族制度有几千多年的历史，深深地植根于中国社会中，时至今日宗族制度对中国社会的影响也无法完全消除。当时中国受到西方思想影响，古代家族本位的立法本位被淘汰，向个人本位转变。立法本位的转变是必然的趋势，同时制度也会随之发展。但当时接受西方新思想洗礼的人仍然是少数，多数人都深受中国传统文化的影响，对于家庭、婚姻、子女等方面的观念十分落后。这种情况下如果立法完全废除旧制度并且建立一个全新的制度，法律在实施过程中必然困难重重，新制度难以实现。亲属编和楼桐孙的“集居独立”都体现了个人本位，但在具体制度上改动相对较小，更利于民众接受。
当前《中华人民共和国民法总则》已经施行，其中第八条和第十条分别规定了公序良俗和“无法律依习惯”原则，这是当代民法对传统善良风俗和民事习惯在法律上的尊重和肯定。在编纂当代民法典的过程中，学界也普遍关注到传统与现代的衔接关系。如有学者认为“传统与现代并不是割裂的，传统可以转化为为现今社会服务的要素”，“民国民法典对中国国情的考虑和传统的任何保留，也是在迎合与不违背世界潮流前提下的有选择的保留”[22]，在中国当代法治道路上“必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际”[23]。与我国一样同为大陆法系的国家，无论是德国、法国还是日本，他们的民法典都体现了国家的传统和民族的特色[24]，德国民法典被奉为经典的根本原因在于其充分体现了民族的特征与传统[25]。
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无论在任何时代、任何国家，法律都是社会的上层建筑，是特定的物质文明与精神文明的产物。在制定法律制度过程中，立法者不能一味移植借鉴外来法律理念，更不能脱离实际“闭门造法”。尤其是中国有着悠久的家庭伦理文化，当代民法典编纂应当充分关注到这一历史传统。习近平总书记2016年12月12日在第一届全国文明家庭表彰大会上讲话指出：“中华民族历来重视家庭，中华民族传统家庭美德铭记在中国人的心灵中，融入中国人的血脉中。”立法与社会生活紧密相关，我们在向外国学习借鉴先进制度的同时，必须充分关照社会现状、历史传统等具体中国国情，方能构建起符合中国社会实际、为社会易于认知和接受的亲属法律制度，促进中国的法治建设与社会发展。
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A Debate of “Collective Residence but Independent ”in the Compilation of Volume of Kinship of the Civil Code
LI Wei, ZHANG Xue
(College of Humanities and Law ,Shandong University of Science and Technology ,Qingdao 266590,China )
Abstract :There were different opinions whether the family system should be reserved or not during the compilation process of the Civil Code of the Republic of China. A “family” system was set up in the Kinship of the Civil Code made by the Nanjing national government. Legislator Lou Tongsun put forward the view of “Collective Residence but Independent” after the family code issued. This view and the Volume of Kinship both approved of reservation of the clan system, which was therefore opposed by scholars. The opponents considered that the family compilation should be based on the principle of personal standard, and abolished the traditional value and establish the system of small family. Although the Family Code had not abolished the clan, they always maintained personal interests, and the essence was personal standard. This debate was caused by the different understanding of the legislative standard. We should give full consideration to our national conditions and national traditions while transplanting and drawing on foreign laws, and establish a legal system of kinship in line with China’s reality.
Keywords ：Volume of Kinship； Collective Residence but Independent； Individual-based； Clan-based
中图分类号 ：D909.92
文献标志码： A
文章编号： 1672-3910(2019)02-0093-07
DOI: 10.15926/j.cnki.hkdsk.2019.02.015
收稿日期 ：2018-08-20
基金项目 ：中国博士后科学基金面上资助项目(2018M632648)；司法部国家法治与法学理论研究专项课题(16SFB5006)
作者简介 ： 李伟(1977— )，男，山东高密人，副教授，博士，硕士生导师，主要从事法律史、民法学研究。
标签：亲属编论文; 集居独立论文; 个人本位论文; 家族本位论文; 山东科技大学文法学院论文;