论香港行政长官普选与国际公约的关系，本文主要内容关键词为：香港论文,公约论文,行政长官论文,关系论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
香港基本法第39条第1款提到，《公民权利和政治权利国际公约》适用于香港的有关规定继续有效，通过香港特区的法律予以实施。从法律解释和国际法的角度看，回归之后，该公约能否适用，取决于回归前是否已经适用。如回归前已经适用，则回归后应当继续适用。如回归前未曾适用，回归后就未必继续适用。 在国际法上，上述公约在“一国两制”下香港特区可否适用是清楚的： (一)1976年英国在加入和批准上述公约时对其本国作了主权保留(《联合国宪章》第1、2及73条)，对非自治领土(含当时香港)还作了第25条b项的普选保留，故上述公约有关普选的规定不适用回归前的香港。英国交还香港时没有撤销有关保留，也就不适用于回归后的香港特区。① (二)回归前，英国从未在香港选举港督，28任港督都是英皇委任的。不论英国政府是否缔结、是否保留上述公约有关普选的规定，英国从未打算对港督的产生办法适用上述公约的规定，现有人要求回归后的香港特区适用，是荒谬的。 (三)中国是在香港回归后才签署上述公约的，但全国人大常委会目前尚未批准，而香港基本法却早已制定。除非全国人大常委会在批准上述公约时另有表示，上述公约有关普选的规定不适用于香港特区。2017年之后香港特区行政长官的普选，不发生上述公约第25条b项规定被适用的问题。但这并不意味着香港基本法有关普选的规定就不符合上述公约的规定。 根据香港基本法第45条第2款有关行政长官最终实现普选的目标的规定、2004年4月6日全国人大常委会对香港特区的政制发展的释法、2007年12月29日全国人大常委会明确行政长官可以实行普选的时间表、2014年8月31日全国人大常委会作出的关于香港特区行政长官普选问题的决定，2017年以后行政长官普选的法律依据是香港基本法以及全国人大常委会的有关释法和决定。除非香港基本法以及全国人大常委会有关释法和决定被修改或作出新的决定，除非全国人大常委会批准上述公约时另有安排，上述公约不能成为香港特区行政长官普选的依据。上述国内法有部分内容虽因香港特区具有直辖于中央政府的法律地位和历史的原因，而与上述公约的规定有所不同外，从普及选举权的观点看问题，上述国内法规定的人权标准超越了上述公约第25条b项的全部原则。 但这并不意味着，各国各地区的普选有公认的国际标准。世界各国各地区的民主进程和方式并不平衡：普选与本国政治体制密切相关，其政治体制不可能一刀切；各国普选的全面性有不同，有的全面实现了普选，有的只实现了部分普选；各国普选时间有早有晚、有先有后；各国普选的民主程度有高有低，有迄未实现普选者，各种情况都有存在。各国在贯彻落实上述公约的原则时，可以作出保留，有不同的做法，有各种差异。此外，联合国无意不顾世界各国的实际情况强行推行上述公约的有关原则。 然而，在没有国际标准的前提下，香港特区还是发生了鼓吹有关选举要符合国际标准的违法“占领”运动。该违法运动鼓吹期长达20余月，实际占领期长达79天，其中的主要口号是上述公约子虚乌有的“公民提名”。没有读过上述公约的一群年轻人误认行政长官普选方案一定要有“公民提名”和“政党提名”，才符合国际标准，否则就要以非法“占领”这一大规模杀伤力武器要挟中央。 这种标榜国际公约的违法运动所持的政治逻辑是，不管英国和中国对上述公约是否保留，香港行政长官既要由普选产生，就不能忽略上述公约的规定，就算普选的依据是香港基本法，也要符合公约标准。符合国际标准论的各种说法，具有很大的迷惑性。香港一般市民没有国际法的知识，部分反共、反“一国两制”的市民和政团却有“你反对，我就支持”的心态，中央越强调政改的法律依据是香港基本法以及全国人大常委会的有关决定，香港的反对派就越要反其道而行之。如何使一般市民明白这个道理，香港特区应做好澄清、教育和解释工作，这是“王道”成败的关键。 2014年8月20日，香港特区立法会27名反对派议员中的26名签署了所谓“政改承诺书”，表示特区政府提出的政改方案如不符合国际标准，将捆绑否决。2014年8月31日全国人大常委会作出决定后，他们还签署过两次“政改承诺书”，坚持捆绑否决的立场。他们预设了普选的国际标准，说各国普选都符合国际标准，香港的普选也要用国际标准来衡量，不符合就不被国际社会接受等。其要害就是让反对派参选人成为行政长官候选人，不得筛选。如何使一般市民和反对派一贯的支持者认识到香港反对派的谎言和伎俩，迫使他们改弦更张，放弃捆绑否决等不负责任的做法，否则就会被选民所唾弃，仍是以后行政长官普选是否通过的关键问题。如果未能有效做到，普选就可能被否决。② 上述公约第25条b项有关普选内容不适用于香港特区的论证，是坚实的。然而，还要在特区普及这个观点，否则，不熟悉国际法的市民就可能认为特区政府提出的政改方案是不符合甚至是违反公约的原则的。特区政府指出，“8·31”决定有高度的权威性，普选的依据只能是基本法与“8·31”决定。但反对派并不理会上述公约不适用的说法是否正确，也不理会“8·31”决定是否符合香港基本法，一口咬定“8·31”决定是“假普选”，不能把“假普选”“袋一世”，不断在政治上进行攻击。这样在政治上，如阐明香港基本法有关香港特区行政长官的普选的规定不违反、而是符合上述公约的原则，且更为全面而完整，可能更为可取。 一、本国法律和国际公约的相容性 世界各国各地区走向民主进程的道路并不平坦，起步并不整齐，过程各有曲折。在《公民权利和政治权利国际公约》生效前，有的国家的本国法律已有保障公民政治权利的规定，但有的国家还没有。这样各国在加入和批准上述公约时，都面临是否保留的问题。如不保留，也都面临如何使本国法律与上述公约相容的问题。对两者的相容性，可分为前后两种情况分析： (一)国内法规定在先，公约在后。上述公约第2条第1项明确规定：“本公约缔约国承允尊重并确保所有境内受其管辖之人，无分种族、肤色、性别、语言、宗教、政见、或其他主张、民族本源或社会阶级、财产、出生或其他身份，一律享有本公约所确认之权利。”换言之，如缔约国法律已有规定，包括普选的规定，不应当有以上不合理限制。如有不合理限制，则各国负有义务促进人权及自由之普遍尊重和遵守。但如没有不合理限制，各国可以有与公约不同的规定。 在此，“政见或其他主张”在法理上不包括违抗本国宪法和法律的政见和主张，特别是宪法和法律明禁的事项。假如有人在英国领土上提出废除英国君主制的主张，在美国领土上提出各州分离的主张，美英两国都不视为一种“政见”，不属于言论自由的范围，不是上述公约保护的权利。 (二)公约规定在先，国内法未规定。上述公约第2条第2项规定：“本公约缔约国承允于现行立法或其他措施尚无规定时，各依本国宪法程序，并遵照本公约规定，采取必要步骤，制定必要之立法或其他措施，以实现本公约所确认之权利。”换言之，如缔约国法律原未规定，各依缔约国本国宪法程序，采取立法或其他措施，实现公约权利。 由此可见，上述公约提出处理两种情况的方法：一是本国法律和上述公约都有规定，但不相符，有不合理的限制，则要加以改进，使之相符；二是本国法律未规定，上述公约已有规定，则缔约国要按本国的宪法程序参照执行。然而，两者的关系不限于上述两种，可能更为复杂，至少有以下四种情况： 第一，两者都有规定，内容相同，可推定已经符合上述公约。 第二，本国法律有规定，但上述公约没有规定，这证明世界各国普选只能根据本国法律，而不能是不完整的公约。要求符合上述公约，就是要求实行不完整的选举制度，显非上述公约的原意。 第三，本国法律没有规定，但上述公约有规定，可推定缔约国在原则上应当符合上述公约的规定，但并不排除可以有比公约更为优化的规定。 第四，两者都有规定，但内容有所不同，则要区分各种具体情况，才能判断。这种区分，有缔约国和非缔约国的区分；有缔结在先和国内法立法在先的区别；有缔约国政府的理解和国内法的解释的区分；等等。 进一步说，上述公约第25条b项到底属于何种层面，有国家层面上还是地方层面上的区分；不论在何种层面上，有政府选举还是议会选举的区分。如属于政府的选举，有国家元首还是政府首脑的区分；如属于立法机关的选举，有上层议会还是下层议会的区分。政府制度又有总统制和内阁制等的不同，需要区别对待。到底针对投票权，还是提名权和被选举权，处理方法各异，都必须详加考究。 香港反对派至今未能提出香港基本法与上述公约有不相容的情况，更不用说证明了。香港基本法第45条第2款“由广泛代表性的提名委员会按民主程序提名”的规定，是反对派最反对的，但上述公约却完全没有规定提名方式，包括“公民提名”和“政党提名”。上述公约既无规定，就谈不上能否适用、是否抵触上述公约的问题。 其实，上述公约如主要适用于议(国)会的普选，未必可以适用于政府的选举。国家元首和政府首脑，其产生办法无从划一，君主制国家的元首是世袭的，共和制国家却有总统制和内阁制的不同。总统制国家才可能普选；内阁制国家的政府首脑，由议(国)会产生，就未必可能实行普选。 上述公约的普选原则，是大方向和原则，不要求照抄。各国依本国宪法程序实施时，具有自主权。从正面来说，上述公约的规定就好比一座灯塔，灯塔指明了航船靠岸的航向，但并不是航行的依据，更不是唯一的依据，不能把航向和航道混为一谈。各国、各地普选的航船要根据航道、船速、海流、风浪等各种现实环境和具体情况来决断。世界上有将近200个国家，各国地方行政区域更不计其数，各国各地选举制度，有很大差别，不可能一刀切，可以一刀切是自欺欺人的。 二、对上述公约第25条b项的理解 《公民权利和政治权利国际公约》第25条规定：“每个公民应有下列权利和机会，不受第2条所述区分、不受无理限制：(a)直接或通过自由选择之代表参与公共事务；(b)在真正的、定期的选举中投票及被选，选举权必须普及而平等，选举应以无记名投票法行之，以保证选民意志之自由表现；(c)以一般平等之条件，服本国公职。” 世界各国的选举制度千变万化，存在差异，不可能有统一的国际标准，这是常识。但其中涉及人权的核心内容，可以理解为国际标准或原则。③上述公约第25条b项的内容，可以写成：每个公民应有权利和机会，不受第2条所述区分、不受无理限制，在真正的、定期的选举中投票及被选，选举权必须普及而平等，选举应以无记名投票法行之，以保证选民意志之自由表现。 然而，该标准或原则，具有参考性，不具有强制性。联合国人权中心编制的人权和选举手册(简称手册)希望，该国际标准可以适用于世界各国不同的政治体制，但却不追求任何既定的政治模式，没有任何单一的政治模式或选举方法可以适用于世界各国和人民。各国应当结合本国的特殊情况，人民的追求和历史现实，在国际标准的框架下形成最好的范式。④但各国在形成不同的范式时，联合国积极介入的活动应符合《联合国宪章》载明的各国主权平等、领土完整和政治独立的原则。⑤可以推断，上述公约提到的标准或原则，不能凌驾于《联合国宪章》强调的主权原则，各缔约国有权自行决定如何适用，只适用于国家，未必适用于地方。不论属于何种情况，联合国不会随意介入或干涉。 尽管香港特区不能直接适用上述公约，但基本法和特区的法律与上述公约的规定很多是相通的。结合香港基本法和上述公约的内容，现分述异同如下： (一)不受无理限制问题。该公约第2条第1项规定，“本公约缔约国承允尊重并确保所有境内受其管辖之人，无分种族、肤色、性别、语言、宗教、政见、或其他主张、民族本源或社会阶级、财产、出生或其他身份，一律享有本公约所确认之权利。”对投票权而言，目前国际公认的合理限制(但公约未规定)是：非本国公民、未成年人、精神病人、囚犯四类。香港特区将上述四类限制缩小到未成年人、精神病人两类，显然比国际惯例优胜，没有不合理的限制。对参选权(被选举权)而言，国际上没有公认的限制标准，也就不发生不合理的限制。对提名而言，国家元首、政府首脑的提名，远比议(国)会议员的提名重要，属于不同的量级，上述公约也就没有任何规定。 (二)投票主体的特殊性。上述公约的投票主体是“每个公民”，但香港基本法第26条规定，香港特区永久性居民依法享有选举权。永久性居民与公民的法律概念不同，公约显然不适用，但不等于抵触。美国永久性居民是指绿卡持有者，不但没有被选举权，也没有选举权。相比之下，香港基本法的规定更宽容，更为普及。如香港特区照搬公约，本国公民才有选举权，则要增加非永久性居民中的中国公民的选举权，估计要增加数十万人；但同时却要剥夺永久性居民中的外国公民选举权，人数将远远超过一百万人。因此就不能随意照搬公约，而只能根据香港实际情况循序渐进地达致普选。如以上述公约为“圣旨”或“圣经”，剥夺上百万人选举权，并不可取，这是全国人大常委会在批准上述公约时需考虑的问题。 (三)被选主体资格。香港基本法第26条规定，香港特区永久性居民依法享有被选举权。对参选人资格，香港基本法还有不少规定：第43条第2款关于行政长官对中央政府负责的规定；第44条关于行政长官年满四十周岁、在香港通常居住连续满20年并在外国无居留权以及是香港永久性居民中的中国公民的规定；第47条关于操守要求的规定；第48条关于履行职权的规定；第104条关于行政长官拥护香港基本法、效忠香港特区的规定。香港基本法的这些要求，不涉及政见或其他主张，或其他身份，也就谈不上不合理限制的问题。但上述公约对被选主体却没有任何具体规定，上述手册允许结合有关人选的职权而规定相应资格，⑥资格要求清楚即可。⑦以年龄而言，有的国家没有规定，有的国家有35岁、40岁、45岁等规定。以出生地而言，美国总统的资格是在美国出生的公民，是世界上罕见的限制。凡此，都不能认为是不合理限制。由此推断，上述公约关于“在真正的、定期的选举中投票及被选”中的“被选”规定，没有具体要求，与“投票”的具体要求不同，不发生是否抵触上述公约的问题。 (四)真正的、定期的选举。公约有“真正的”、“定期的”等要求，香港基本法有定期选举的规定，却没有提到真正的选举。在语义学上，选举就是选举日的选举，就是选举日的正当投票、正当当选，不可能是别的。所谓真正，就不可能是虚拟的；所谓定期，就不可能是不定期的，补缺选举、首相解散议会的大选，可能就不是定期的选举。凡此要结合实际情况，从宽解释。只要是根据各国、各地有效的法律举行的选举，就是真正的、定期的选举。但是否普选，当作别论。对当选制度，上述公约未作规定，世界各国、各地有不同的当选制度。既然如此，也就不发生是否抵触上述公约的问题了。 (五)选举权五项原则的适用。对选举，上述公约第25条a项有一项原则，b项有四项原则，总共有五项：即普及性原则、平等性原则、秘密性(无记名投票)原则、自愿性(非强制投票)原则以及直接或间接性(直接或经有自由选举之代表参与政事)原则。普选就是符合普及性原则的投票权，由于香港基本法和上述公约都有相同规定，不发生抵触的问题。平等性原则通常是指“一人一票”，⑧上述公约有规定，香港基本法没有规定，但如行政长官成功实现普选，本地条例也将有相应的规定，两者就相符合了。对秘密性原则、自愿性原则以及直接或间接性选举的原则，在行政长官普选前都已经做到了，与平等性的原则类似，都属于两者相符合的情况。 然而，世界各国不符合上述公约原则的国家，比比皆是。例如澳洲、新西兰和南美地区不少国家，都实行强制选民登记和强制投票制，显然违反了自由投票权的原则。美国的选举人团选举总统制度，由共和党和民主党囊括全部538个名额，含有非两党政见和身份的歧视。英国国家元首世袭、上议院议员委任、首相由政党决定，都不符合上述公约的原则。但据上述公约设立的国际人权委员会及其后的理事会，却未见依公约赋予的权力提出异议，进行审查，强行救济。 三、国际公约有关普选内容不完整 行政长官的普选过程，涉及行政长官参选资格、提名委员会组成、提名委员会的提名、投票选民资格及选举、中央政府任命等多个环节，缺一不可。将五个环节与上述公约的有关内容相比照，不难发现，上述公约只对第四个环节有规定，缺了其他四个环节，这是不可能实现行政长官普选的。香港基本法远比上述公约完整，很多内容都是上述公约所没有的。现分述如下： (一)行政长官参选资格。上述公约有“凡属公民”要求，并规定不能受到不合理限制。世界各国实践不一，美国要求总统参选人在美国出生，不能是国会议员，但英国要求首相是下议院的议员，其他国家还有不同的规定。如都按公约办事，不能有这么大差异。既然有那么大差异，说明公约对此不作强制要求，由各国自行决定。香港基本法有关行政长官资格内容很多，见上节。基本法要求行政长官是中国公民，但该法却未规定公民的基本权利和义务，行政长官参选人只能适用宪法规定的中国公民的基本权利和义务。要求行政长官履行宪法的义务，不能认为是不合理的限制。从这个意义上说，世界各国的被选资格不要求以上述公约为依据，不要求与该公约的规定完全相同，只要不抵触上述公约就可以了。 (二)提名委员会组成。上述公约制定之时，世界各国早已存在各种各样的提名制度，有以政党提名者，有不以政党提名者，以政党提名的国家也各有不同。以提名而论，美国由两大政党提名总统候选人；英国则由执政党议员(保守党)或执政党党员(工党)提名首相人选；法国规定了具有特权的提名人，有一定数额的提名人提名总统候选人，并由总统提名总理。世界各国的提名制度简直是百花齐放，千奇百怪。上述公约没有规定任何提名制度，连提名原则都缺如，是自然的。反观香港基本法第45条第2款以及全国人大常委会的释法和决定，则明确规定了“广泛代表性”、“均衡参与”等原则。上述公约既无规定提名机构如何组成，就不发生抵触上述公约的问题。 (三)提名委员会的提名。香港基本法第45条第2款规定了行政长官“最终达至由一个有广泛代表性的提名委员会按民主程序提名后普选产生的目标”。香港特区的提名委员会按民主程序提名行政长官候选人，但上述公约却完全没有提名机构和提名机制的规定。任何提名都不排除有筛选过程，筛选本身并非无理限制，要求不能筛选是无理取闹。美国总统由两大政党提名，各党都可能有若干个参选人，都要经过各党的代表大会筛选，各党只留下可能有胜算的参选人竞逐，但两党以外的政党却被排斥在外。英国只是在执政党的若干人选中筛选，在野党连被筛选的资格都没有。假如在下议院中，保守党的议席过半，则工党被取消筛选资格，没有竞逐者；如工党的议席过半，则保守党被取消筛选资格，也没有竞逐者。这不是筛选吗？岂能说西方民主发达国家的提名就没有筛选呢？岂能说“真普选”就不可能有筛选呢？岂能说“假普选”才有筛选呢？ (四)行政长官的选举。上述公约第25条b项要求，选民必须是“公民”；选举应当是真正的、定期的；选举权的行使应当是普及的、平等的、无记名的(秘密的)、自由的。选举是参与公共事务之一种，上述公约第25条a项包含了直接或间接的选举，即直接或通过自由选择之代表参与。美国总统的选举是间接的，香港行政长官的选举却是直接的。对普选权的主体，香港基本法和上述公约有永久性居民和公民的区别，香港社会不认为这种区别抵触上述公约。至于普及性、平等性、秘密性、自由性、直接或间接性原则，香港社会认为是符合上述公约的。 (五)中央政府任命。上述公约的普选涉及国家层面，不涉及地方层面，对当选人就没有任命要求。中国是单一制国家，香港特区是中国单一制国家的地方行政区域，为体现香港特区直辖于中央政府的地位，经选举产生的行政长官要经中央政府任命。这说明在中央是否任命地方最高行政长官方面，上述公约是不能适用的，但不能适用不等于与上述公约相抵触。当然，内地各省、直辖市、自治区实行地方人大制度，经选举产生的地方政府首脑不再经中央政府任命。这是在“一国两制”制度下的内地和港澳地区的不同安排，不是符不符合上述公约的问题。 四、行政长官普选有完整的法律依据 与上述公约只有投票要求和部分被选要求比较，香港基本法及全国人大常委会有关释法和决定更为完整，有提名机构、有参选人资格、有按民主程序提名、有“一人一票”选举、有在当地选举后中央政府任命等规定。香港选举权事项，除选举权的主体赋予永久性居民、而上述公约赋予本国公民外，也是完全符合上述公约的。目前香港社会争论较为激烈的提名机构和提名机制等方面，上述公约完全没有提及，就不发生提名机构和提名机制有不合理的限制问题。因此，香港行政长官普选的法律依据只能是香港基本法以及全国人大常委会的释法和决定。 根据香港基本法以及全国人大常委会的释法和决定推进行政长官普选，也是上述公约允许的。上述公约的落实类型，各缔约国有所不同，可归纳为三种。一是保留型，见第六节。二是依据型，据前已引述的上述公约第2条第2款的规定，落实公约的权利，以缔约国批准时的国内法是否有规定来确定实施。如国内法没有规定，则依本国宪法程序落实本公约所确认的权利。三是自审型。据前已引述的上述公约第2条第2款的规定，如国内法已有规定，则由当事国自行处理，但不得有不合理的限制。到底香港特区属于何种情况呢？ 回归前，英国从未在香港实行过总督的选举，28任总督(包括英国缔结上述公约后的总督)都是委任的，就谈不上上述公约在回归前的适用问题。英国政府对该公约第25条b项在香港的适用作了保留，一直到香港回归，也没有撤回，也就谈不上回归后的适用问题。香港基本法第39条第1款提到的国际公约“适用于香港的有关规定继续有效”，这意味着该公约在回归后适用的前提是在回归前曾经得到适用、没有保留，才有继续适用的问题。由于回归前英国从未在香港实行过总督的选举，对上述公约第25条b项在香港的适用又作了保留，上述公约第25条b项就不能适用于香港特区行政长官的选举。 1990年4月4日制定的香港基本法，于1997年7月1日生效。香港特区成立后，中国政府于1998年10月签署了上述公约，但至今还未批准。对香港特区行政长官普选制度而言，这是属于国内法制定在先，缔约国批准在后的情况。对此，只要没有不合理的限制，上述公约并没有要求改变国内法已有的确定安排。各国享有主权，不必以上述公约的规定改变国内法的原来安排。如果本国的条件尚不具备，或者有特殊情况，则允许保留，或者延后实施。 香港基本法第153条第1款规定，中国缔结的国际协议，中央政府可根据香港特区的情况和需要，在征询香港特区政府的意见后，决定是否适用于香港特区。上述公约第25条b项将来可否适用于香港特区，取决于全国人大常委会在批准时是否作出保留。由于香港基本法规定的行政长官的普选，如前所述，除选举权的主体是本国公民还是永久性居民外，其余都符合了上述公约的内容，讨论是否适用没有实质性的意义。好比富裕的香港特区，虽有贫穷线的标准，再按联合国每天一美元或两美元的生存指标来衡量，似无必要。但强调上述公约第25条b项不适用，不是因为不符合，而只是澄清国际公约是否能在一个国家或地区适用的基本常识；强调香港特区行政长官普选的法律依据是香港基本法以及全国人大常委会的释法和决定，除了“一国两制”的必要外，还有减少不必要的争议的考虑。 根据香港回归前的普通法，适用于香港的国际公约要经过本地立法，才能成为有效法律。成为本地法律后，就不必适用转换前的国际公约了。但1991年香港制定《香港人权法案条例》来实施上述公约时，却采用了基本逐字抄录的方法，包括被保留的内容，因此，如不强调香港特区行政长官普选的依据，就容易发生混淆。例如：香港基本法第26条规定：“香港特别行政区永久性居民依法享有选举权和被选举权。”依法在此是指，香港基本法以及全国人大常委会的释法和决定，包括其母法宪法、落实该等法律的本地法律，但不包括上述公约。因此，香港行政长官普选的法律依据只能是香港基本法以及全国人大常委会的释法和决定，否则就可能出现矛盾。 五、行政长官的普选方案符合国际公约的人权保护 尽管香港特区行政长官的普选方案要以香港基本法和全国人大常委会的释法和决定为依据，不以上述公约的规定为依据，但该方案所涉及的人权(政治权利)是符合上述公约和手册的，选举所涉及的政治制度不存在符不符合的问题。恰如上述公约前言所说：缔约国“明认个人对他人及随其隶属之社会，负有义务，故职责所在，必须力求本公约所确认各种权力之促进及遵守。” 可惜，香港反对派对香港基本法规定的“普选”在认识上有误区，他们认为普选就是直接选举，而不是普及的选举权。既然是选举，而不是选举权，就要涵盖选举的方方面面，包括投票制度、提名制度、被提名制度、被选举制度等各项制度。这种理解不符合上述公约前言捍卫人权的本意，也不符合《联合国宪章》和上述公约在保护人权的同时并不排斥各国政治制度的本意。 上述公约提到的普选涉及的人权，有广狭两义。狭义的理解是仅指选举权，广义的理解是指选举权、被提名权和被选举权，但不包括提名权。即使按广义的理解，选举权、被提名权和被选举权的原则和标准，各有不同，不能混为一谈。选举权的五项原则见于上述公约第25条，前已述及，不再赘述。在此只补充一点，就是上述手册认为取得选举权的居住要求不得过长。⑨但选举权的原则和标准，并不适用于被提名权和被选举权。对后两者的原则和标准，上述公约并没有提到，只能从上述手册的资料来衡量。 关于被提名权，上述手册认为，对政府支持的被提名人不得有优惠，不得有性别或种族歧视，对政党不得有不合理的参与限制。⑩显然，特区政府提出的、被反对派议员否决的2017年行政长官的普选方案并没有任何优惠性或歧视性的规定。《行政长官选举条例》的原有规定对行政长官人选的政党身份的限制，也只是在当选之后，(11)并不是在参选之时。 关于被选举权，上述手册认为，由公职本身引申的有关公职人员职务的性质和职责的合理资格要求不被认为是歧视。(12)这是指对参选资格的限制和要求，由于香港基本法已有规定，前已述及，政改方案未作规定。香港基本法对行政长官的年龄、公民身份、尽责对象等要求，不可能被认为是不合理的或是歧视性的限制。《行政长官选举条例》并未要求参选者有愿意履行宪法规定的公民义务的表示，即使有这样的规定，也是应该的。不愿意承诺履行公民义务的人可以参选香港行政长官吗？如此宽松的安排，有什么好指责的呢？ 六、国际公约的保留和执行 《论语·颜渊》载孔子语“己所不欲，勿施于人。”美英两国的选举制度并不符合上述公约的规定。如香港特区实现了“双普选”，英美的民主进程就远比香港特区缓慢；其民主程度也并不比香港特区为高。但香港亲英、亲美的反对派，不去批评英国的制度、美国的制度，反而要指责、挑剔中国内地的制度、“一国两制”下香港特区的制度，就是“己所不欲，却施于人”。 虽然上述公约是允许间接选举的，但美国以选举人团选举总统，有“赢家通吃”的制度，并不符合上述公约规定的“真正的选举”。英国只有下议院实现了普选，但女皇是世袭的、首相并非普选产生、上议院议员是委任的，也都不能满足有关的要求。英国由执政党推举首相的制度，也与上述公约有抵触之处。 到底美英两国如何规避上述公约的实施呢？在一般情况下，各国可以通过保留制度得到豁免。所谓“保留”，谓一国在签署、批准、接受、核准或加入条约时所作的单方声明，不论措词或名称为何，其目的在摒除或更改条约中若干规定对该国适用时的法律效果。(13)但美英两国却采用了很特殊的、不同的排除方法。 美国《宪法》第6条第1款规定：“本宪法，与依本宪法制定的联邦法律，即以美国之权力所缔结的条约，均为全国之最高法律，纵与任何州之宪法或法律有抵触，各州法官仍应受其约束。”美国实行三权分立，一旦条约获得总统公告，就在美国国内适用，不必转变为国内法。然而，对上述公约第1-27条，即上述公约的全部实体性条款，美国却向联合国表示不得自动执行，成为美国宪法规定条约制度的例外。即使美国的选举制度不符合上述公约，联合国人权委员会或后来的理事会都不能表示什么。 与美国不同，英国实行议会至上，不是三权分立。(14)英国缔结的条约，仍必须经议会将条约的内容制定为法律，英国法院才能适用。1976年英国在签署加入上述公约时声明，英国履行《联合国宪章》第1、2条的义务将凌驾于对上述公约的义务。换句话说，英国以国家主权原则为由可以不履行上述公约的义务。对“非自治领土”，英国又作了保留，其中对香港作了立法局普选的保留。英国在批准时，重申签署时的主权凌驾性，还对“非自治领土”做了更多的保留，其中对香港立法局和行政局都作了普选的保留。这样有关的选举制度即使不符合上述公约，联合国人权委员会或后来的理事会也都无可奈何。 从美英两国对上述公约的实践可以看到，公约义务的履行基于缔约国的自愿，国家主权原则凌驾于缔约国的条约义务，条约的国内执行方式也会影响缔约国对条约义务的履行。虽然条约应当及于国家的全部领土，(15)但《联合国宪章》也明确各会员国主权平等，联合国不干涉在本质上属于任何国家国内管辖之事项。(16)也就是说，国际公约不能针对一国的地方行政区域。不少缔约国的地方行政区域，并没有建立民主选举制度，有的地方首长仍由中央政府任命，也不发生违反上述公约问题。由于香港是直辖于中央政府的一个特别行政区，不是一个国家，没有主权国的认可，国际公约是不可能也不应当在地方落实的。 香港基本法有两个特殊的规定与上述公约不同：一是享有选举权的主体是永久性居民，(17)而不是本国公民，本国公民如未取得永久性居民资格，就不具有选举权。二是经选举产生的行政长官候任人，还要经中央政府任命。(18)这也不能被认为是不合理的限制，也不等于违反了有关的国际公约。如果与上述公约不相同的规定都被认为违反国际公约，香港特区可否以公民取代永久性居民呢？是否意味着中央政府不能任命行政长官呢？显然不能这样来理解。这种理解本身就违反了《联合国宪章》的主权原则。当然，中国可以根据主权原则决定“一国两制”下香港特区普选权的主体是否扩大到本国公民。 香港基本法第12条规定，特区是直辖于中央政府的一个地方行政区域，直辖是直接管辖的意思，香港事务包括选举制度和有关选举事务是中国国内管辖的事务。从国内管辖的事务来看，行政长官的选举涉及中央和香港特区关系。既然香港基本法已有明确的规定，当然只能按照该法处理，而不必依照上述公约直接执行或转换执行。1998年中国政府虽然签署了上述国际公约，但全国人大常委会还没有批准。在批准时，全国人大常委会还可以保留。对不保留的内容，才可能发生是否不符合上述公约的问题。在这个问题上，全国人大常委会可以参考美国和英国的做法，决定最佳的保留和处理办法。 《联合国宪章》第2条第(7)项规定：“本宪章不得认为授权联合国干涉本质上属于任何国家国内管辖之事件。”上述公约在香港特区的实施，在本质上是中国主权范围内的事务。由于回归前，英国对上述公约选举事务在香港的实施加以保留，香港回归后，国家对上述公约选举事务在香港特区的实施可以有所选择：一是沿用英国的保留制度；二是由全国人大常委会自行决定如何实施。 不论采用何种实施原则，国家遵守条约的信誉都不会受到影响。但从体现国家的道路自信、理论自信和制度自信出发，全国人大常委会自行决定如何在香港特区实施上述公约，比沿用英国的保留制度为好。由于英美等国对上述公约的选举部分和实体部分都加以规避和保留，说明如不这样做，他们将面临实施的困难，陷入话语权的困境。这也是中国可以争取国际话语权的机遇。 注释： ①对此，饶戈平教授已有很详尽的论证，可参阅饶戈平：《论〈公民权利和政治权利国际公约〉第25条b项不具有在香港特区适用的法律效力》，朱育诚主编：《国务院发展研究中心港澳研究所成立十周年纪念文集》，北京：研究出版社，2014年，第231～244页。 ②2015年6月18日香港特区立法会的反对派否决了特区政府提出的政改方案。 ③④⑤⑥⑦⑨⑩(12)See Centre for Human Rights,Human Rights and Elections:A Handbook on the Legal,Technical and Human Rights Aspects of Elections,1994,p.v.,para.17,para.18,para.67(b),para.107,para.65(b)and note 34,paras.107-108,para.67(b). ⑧Ibid para.68，但第69段提到的当选票值相等和议席的选民基础相等的标准，不具有强制性。 (11)《行政长官选举条例》第31条。 (13)(15)《维也纳条约法公约》第2条第1款第(d)项、第29条。 (14)尽管部分内地学者认为英国是三权分立的，但英国的宪法学学者不认为是这样。 (16)《联合国宪章》第2条第1、7项。 (17)(18)香港基本法第26条、第45条第1款。标签：香港基本法论文; 行政长官论文; 选举权和被选举权论文; 香港普选论文; 英国法律论文; 公民权利论文; 法律论文; 选举权论文; 全国人大常委会论文;