论商业秘密的刑法保护，本文主要内容关键词为：商业秘密论文,刑法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
商业秘密由于其在市场经济中的特殊竞争地位，就如商标、专利一样会受到侵犯，所以立法者愈来愈重视对商业秘密的保护。在我国，对商业秘密进行实体法保护的，当首推1987年1月1日起施行的《中华人民共和国民法通则》，该《民法通则》在第118 条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”商业秘密属于“其他科技成果”，因此，《民法通则》原则性地规定了对商业秘密的民法保护，但未明确使用商业秘密这一术语。最早在法律上使用商业秘密这一术语的，是1991年4月9日通过的《中华人民共和国民事诉讼法》，该法在第120条使用了商业秘密这一词。 鉴于该法是程序法，所以仅规定了对商业秘密在诉讼程序上的保护，而对商业秘密的概念及其实体问题没有进一步的规定。直到1993年9月2日八届全国人大常委会第三次会议通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》才第一次在我国立法史上对商业秘密的概念进行了界定，并明确规定了对侵犯商业秘密的行为进行行政的、经济的实体法保护。但是，笔者认为，仅仅对商业秘密运用行政的、民事的、经济的手段进行法律保护是一种不完全的保护，只有借助刑法的强大威慑力，发挥刑法的经济职能，才能对侵犯商业秘密的行为给予有力的打击，才能对商业秘密的权利人提供有效的保护，从而维护社会主义的市场竞争秩序。本文拟根据国内外对商业秘密的刑法保护的立法规定及司法实践，提出我国对商业秘密进行刑法保护的方法，以供立法者参考。
一、我国现行刑法对商业秘密的保护方法及其评价
商业秘密概念根据我国《反不正当竞争法》第10条第3款的规定， 是指：“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一概念至少说明商业秘密具有下述三个特征：
1.秘密性。秘密性的含义包括两个方面，一方面指商业秘密不为公众所知悉，即该商业秘密知晓的范围限定为一定的人员，如果公众皆知，则非为秘密；另一方面指商业秘密是经权利人采取了一定保密措施，从而使一般人不易通过正当途径和方法获知或者探明。如果未采取保密措施，则说明权利人未将该项信息视作商业秘密，因此相应地亦失去法律保护的根据。秘密性是商业秘密的基本属性，失去了该项属性，商业秘密也就失去了在市场竞争中的优势地位。
2.财产性。财产性的含义也包括两个方面，一方面是说商业秘密作为一种技术信息和经营信息，是能够在生产、经营过程中使用的。 科学发现、理论成果因其不能在生产、经营过程中直接使用而不能成为商业秘密；另一方面是说商业秘密的使用能够带来较大的经济利益，不能带来经济利益，权利人既无必要花费人力、物力去研制它，也无必要对其采取保密措施。财产性是商业秘密的本质属性。
3.专有性。专有性是指权利人在事实上对该商业秘密独占性。虽然这种独占性不能对抗第三者独自研究出来的相同商业秘密的持有和使用，但除此之外的其他人未经许可不得使用。商业秘密的专有权是原始取得的，这一点不同于专利权和商标权的注册取得。因此，商业秘密的专有权的保护期限也就没有法律规定，而是保密措施能够维系多久，权利人的权利相应地也有多久。
从上述特征可以看出，商业秘密因其本质上具有财产性，能为权利人带来巨大的经济利益，再加上其拥有的秘密性和专有性，便在市场竞争中处于比较明显的优势地位，所以使用各种不正当手段获取商业秘密，从而为自己带来经济利益的行为就相应而生。但不正当的获取和使用他人的商业秘密是一种侵权，情节严重的应追究刑事责任。然而我国现行刑法典、单行刑法、附属刑法中均没有明文规定侵犯商业秘密的犯罪和刑罚。不过，根据现行刑事立法和有关司法解释、司法实践，结合商业秘密具有的特征，在现阶段，对侵犯商业秘密的行为可以适用的法律条文学者们认为也有，它主要包括在下述两类犯罪中，即：
1.财产性犯罪。商业秘密的财产属性使适用侵犯财产罪的法律条文成为可能，主要适用的罪名是贪污罪、盗窃罪、诈骗罪以及其他财产性犯罪。如果行为人以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵占、盗窃、骗取权利人的商业秘密，情节严重的，可适用贪污罪的法条予以处罚；如果行为人以非法占有为目的，盗窃、骗取商业秘密、情节严重的，可适用刑法关于盗窃罪，诈骗罪的法条予以处罚。最高人民法院、最高人民检察院1992年12月11日下发的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》对此认识予以肯定。该《解释》第一条第（四）项规定：“盗窃公私财物，既指有形财产，也包括电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形财物。”商业秘密之中的技术信息就是一种重要技术成果，所以商业秘密作为盗窃罪的犯罪对象便明确规定在两高的这一司法解释之中，成为司法实践的法律根据。但笔者认为，把侵犯商业秘密的行为视作财产性犯罪，适用贪污罪、盗窃罪、诈骗罪的法律条文虽可解决司法实践的一时之需，但商业秘密毕竟不同于侵犯财产罪的犯罪对象公私财物。商业秘密虽然是一种财产，但它与专利、商标一样属于无形财产。无形财产与财物——不管是有形财物或者无形财物——有重大区别，其主要区别是：
（1）存在和占有方式不同。财物是以“物”的方式存在的， 其“占有”是一种实在和具体的控制。而商业秘密是以“信息”的方式存在的，它不是一种物。虽然它亦具有物质表现形式，如设计图纸，生产配方等，但这些物质形式只是财产内容的载体，绝不是财产内容的本体。
（2）危害状况和补救措施不同。商业秘密作为一种无形财产， 当其遭到侵害时，非法状态和合法状态可同时存在。一旦商业秘密被他人非法侵害后（如盗窃、泄露、使用等），侵害人即非法占有、使用和处分；而与此同时被害人也能合法占有，使用和处分，因而无排它性。而公私财物遭受侵害后，合法状态和非法状态不能同时存在。一旦财物被他人非法获取而为他人非法占有，使用和处分，就在事实上排除了原财物所有人或者管理人对其合法占有、使用和处分的可能性，因而具有排它性。再者，商业秘密遭到侵害后，造成的损失无法通过追索返还的办法来弥补，因为它的损失主要在于秘密的为人知悉，从而丧失潜在的经济利益和竞争中的优势地位；而财物遭受侵犯后，可以通过追索返还的办法来弥补。
（3）财产价值的计算与刑罚处罚不同。 公私财物的价值都表现为一定的价格，在一定时期内比较容易确定，其刑罚处罚的轻重主要依据财物价值的大小。而商业秘密作为一种无形财产，其价值表现在获取时投入的人力、物力和财力的多少以及利用该商业秘密时所能得到的经济利益的多寡，因此商业秘密的价值往往是巨大的。但是，其惩罚的轻重却不能以此价值为依据，因为侵犯商业秘密的行为主要是对秘密的妨害和市场竞争秩序的破坏，并不完全在于图财，这一点与侵犯财产罪不同。所以，从国际上看，侵犯财产罪是一种重罪，而侵犯商业秘密的犯罪是一种轻罪。
由上可知，财产和财物不能等同，财物只是财产的一种表现形式，无形财产不具有财物的一般属性。因此，适用侵犯财产罪的法律条文去惩罚侵犯商业秘密的犯罪行为在理论上难以行通，在司法实践中具体操作也有极大的困难。
2.渎职类犯罪。侵犯商业秘密的行为可适用刑法中渎职犯罪规定的主要是泄露国家重要机密罪以及与此相关的窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪。如果行为人泄露商业秘密，同时该项商业秘密是关系国家经济利益和社会发展的重要的国家机密，情节严重的，则可认定为泄露国家重要机密罪。如果行为人窃取、刺探、收买，非法提供可确定为国家秘密的商业秘密、情节严重的，则可依法认定为窃取、刺探、收买，非法提供国家秘密罪。由上可知，只有当商业秘密能被确定为国家秘密时，才能适用上述二种犯罪的法律规定。根据《中华人民共和国保守国家秘密法》第2条的规定：“国家秘密是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。”而商业秘密主要是指技术信息和经营信息。技术信息是指具有一定价值，不为公众所知悉的产品及其配方、工艺流程、加工方法及其能在生产经营中所使用的其他知识、技巧。经营信息是指一切与企业营销活动有关的经验总结和信息知识，包括营销计划、管理方法、客户名单、货源情报等资料。从国家秘密和商业秘密二者的内涵和外延来看，能被确定为国家秘密的商业秘密为数很少。商业秘密的确定主要是企业行为，而国家秘密的确定是国家保密机关的行为，二者的侧重点不同。因此，适用保护国家秘密的法律条文去保护商业秘密，则对商业秘密的保护不是完全的和强有力的，从而也就不能有效地运用刑罚手段维护竞争秩序。
鉴于此，为适应市场经济条件下保护竞争秩序的需要，刑法应通过修改或补充，规定专门保护商业秘密的法律条文，以改变将商业秘密等无形财产作为盗窃罪、贪污罪的犯罪对象的权宜作法。因为这种作法并没有真实地反映出侵犯商业秘密犯罪的本质特征及社会危害性的大小，而且在具体司法实践中也造成了标准不一、罪刑不相适应的问题。另外，对于一些社会危害性严重的侵犯商业秘密的行为（如泄露、非法使用等），因其不符合现行刑法中有关犯罪的构成要件，便无法追究行为人的刑事责任，从而放纵了犯罪，使社会主义的市场竞争秩序无法得到有效保护。
二、亟待在刑事立法中规定的侵犯商业秘密的犯罪
在刑事立法中单独、明确地规定保护商业秘密的法律条文，是国际上较为普遍的作法。德国《反不正当竞争法》第17条规定：[商业秘密或经营秘密的泄露]（1）身为商事企业的职工、工人或学徒， 以竞争为目的，或出于私利或为第三人谋利，或故意加害于商事企业主，在雇佣关系存续期内擅自将由于雇佣关系而向其透露的或提供的商业秘密或经营秘密告知某人，应对此行为的实施人科以最高为3 年之徒刑和罚款。（2）以竞争为目的，或出于私利，或为第三人谋利， 或故意加害于商事企业主而实施下列行为之一者同样受罚：①以下列方式之一擅自搞来或保证得到商业秘密或经营秘密；a）使用技术手段；b）制造再现秘密的器材；c）取走体现秘密的物件；②行为人通过第1款所称告知，或通过自己或他人所为的本款第1 项所述行为取得或擅自搞到或保证得到商业秘密或经营秘密，从而擅自加以利用或告知某人。（3 ）行为未遂应加处罚。（4）对情节特别严重的案件可处以5年以下的徒刑或罚款。如果行为人在告知中明知秘密会在国外利用，或其本人就在国外利用，则视为情节严重。法国刑法典第148条规定， 公司工作人员泄露企业秘密的可判处2年以上5年以下有期徒刑，并科以1800—7200法郎的罚金。韩国《防止不公平竞争法》规定：企业的每一个雇员，都有保护本企业生产技术在内的各种经营秘密的义务，凡是出于不正当目的而泄露秘密者均属违法行为，其他个人为达到某种目的，采用偷盗、恐吓、欺骗、胁迫的手段取得、使用或公开其他企业经营秘密的，亦属违法行为。对此行为的刑罚处罚是：处以3年以下的监禁或3千万韩国币的罚金。我国《反不正当竞争法》虽没有规定侵犯商业秘密行为的刑罚处罚，但明确规定了侵犯商业秘密的几种行为方式，即该法第10条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用前项手段获取权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”从以上各国刑事立法的规定及我国《反不正当竞争法》的规定，笔者认为，侵犯商业秘密的行为方式概括起来主要有3种，即（1）不知悉商业秘密者采用各种不正当手段获取商业秘密的行为；（2）已知悉商业秘密者非法泄露商业秘密的行为；（3）已知悉商业秘密者非法使用商业秘密的行为。基于此种认识，笔者同时认为，在我国刑事立法中，应明确规定下述三种侵犯商业秘密的犯罪。
1.非法获取商业秘密罪。本罪的刑法条文应作如下设计：出于不正当目的，采用盗窃、欺骗、利诱、胁迫或者其他不正当手段非法获取权利人商业秘密，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。非法获取商业秘密的行为是侵犯商业秘密犯罪的前提和基础，同时也是最为严重的侵犯商业秘密犯罪的形式之一，因此应首先加以明确规定。按照前述刑法条文设计，本罪的犯罪构成主要包括犯罪客体为权利人商业秘密的专用权和社会主义市场竞争秩序。犯罪主体为法人、其他经济组织或者个人。犯罪客观方面的行为方式为盗窃、欺骗、利诱、胁迫或者其他不正当手段，如恐吓、刺探等，犯罪对象是商业秘密。在构成要件上，还设计要求“情节严重”，这主要是考虑非法获取商业秘密的情况较为复杂，要求“情节严重”可使一些情节较轻的非法获取权利人商业秘密的行为适用行政的、民事的、经济的法律手段去解决。犯罪的主观方面是直接故意犯罪，其犯罪目的是不正当的，具体包括进行不正当竞争，或者为私利或为第三人谋利，或者故意加害商业秘密的权利人等等。对本罪的刑罚设计为“5年以下有期徒刑或者拘役， 并处罚金”。本罪最高刑为5 年有期徒刑的设计是参照世界多数国家和地区的刑罚规定而提出的，“并处罚金”的规定是考虑到侵犯商业秘密的犯罪具有财产属性而提出的。
2.非法泄露商业秘密罪。知悉商业秘密者本应保守秘密，但行为人竟不遵守职业道德或保密义务而去泄密，从而给商业秘密的权利人带来损害，因此泄密行为亦应予以刑罚处罚。本罪的刑法条文设计为：出于不正当目的，故意地非法泄露权利人商业秘密，情节严重的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。其犯罪构成在犯罪客体、犯罪主体上皆与非法获取商业秘密罪相同。犯罪的客观行为方式为非法泄露，所谓非法，是指行为人没有合法根据而泄露，如有合法根据则泄露权利人商业秘密不构成本罪，如为履行法律义务而泄露，或者商业秘密的权利人同意而泄露，等等。所谓泄露，是指通过口头、书面或者其他方法让还不知道此项商业秘密的人知道。泄露行为的构成并不以多数人知道为必要，同时亦不要求发生任何危害结果，所以本罪构成中所要求的“情节严重”主要应从所泄露的商业秘密的重要性上去认定。本罪的主观方面要求直接故意，过失泄露的，不构成本罪。因为本罪乃是一种轻罪，过失行为以不惩罚为宜。本罪的法定刑设计为3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，本罪的法定刑较之非法获取商业秘密稍轻，是考虑到本罪比非法获取商业秘密罪的社会危害性较轻。
3.非法使用商业秘密罪。非法使用权利人的商业秘密，侵犯了权利人对商业秘密享有的专有权，使权利人丧失在市场竞争的优势地位，破坏了市场竞争的秩序，所以对此行为应加以刑罚处罚。本罪的刑法条文设计为：出于不正当目的，故意地非法使用权利人商业秘密，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，单处或者并处罚金。 本罪在犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面与前述二罪并无不同，本罪的主要特征在于客观方面的行为方式，即非法使用权利人的商业秘密。所谓使用，是将商业秘密用于生产加工或者经营活动，意图进行不正当竞争或者牟利。本罪惩罚的是非法使用的行为。合法使用权利人商业秘密的行为不在惩罚之列。如经权利人许可而使用权利人商业秘密的行为，或者经合法购买而使用商业秘密的行为，皆为法律认可之行为。非法使用商业秘密的行为主要有两种：一种是将通过非法手段获取的商业秘密进行使用，如将窃取的商业秘密加以使用，这种行为同时触犯非法获取商业秘密罪和非法使用商业秘密罪，但后一种行为是前一种行为的自然延续，故而可按处理吸收犯的原则去加以解决，不适用数罪并罚。第二种是合法了解他人商业秘密的人非法使用商业秘密，根据司法实践，笔者认为，主要有以下几种情况：（1）因业务需要了解商业秘密的职工；（2）为商业秘密的权利人提供某种服务的外部人员，如公司高级顾问、律师、注册会计师等；（3）商业秘密权利人的业务伙伴，如贷款银行、供货商、 代理商等；（4）付出使用费后取得使用权的商业秘密的受让人；（5）商业秘密的出售人；（6 ）以商业秘密作为投资或者以此入股的权利人的合资、合作伙伴。上列人员都是根据业务需要或合同约定而合法了解商业秘密的人，这些人违背公司或权利人的要求，自己使用或许可他人使用商业秘密的，都是非法使用商业秘密的行为，如果情节严重，应加以刑罚处罚。本罪的法定刑设计与非法泄露商业秘密罪相同，是考虑到二者的社会危害性基本相当。
综上所述，本文在检讨现行刑法对商业秘密保护不足的同时，提出了对商业秘密进行刑法保护的方法，希望本文的观点对刑事立法有所裨益。