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中图分类号：DF723 文献标识码：A 文章编号：1005—9512(2011)06—0147—08
最高人民法院制定并于2010年11月18日起施行的《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第九条规定：“被告对被诉房屋登记行为的合法性负举证责任。被告保管证据原件的，应当在法庭上出示。被告不保管原件的，应当提交与原件核对一致的复印件、复制件并作出说明。当事人对被告提交的上述证据提出异议的，应当提供相应的证据。”此规定提出了复印件书证的可采性规则，最高人民法院在解读审理房屋登记案件规定的说明中陈述了其理由。① 书证是诉讼中尤其是行政诉讼和民事诉讼中最经常涉及的证据，占有非常重要的地位，有时一份书证足以认定案件事实，成为定案的依据；复印件、复制品也是诉讼中频繁出现的书证形式，那么书证复制件(复印件)的证据效力应该如何定位，其进行证明时应遵循的规则有哪些？本文试进行疏理。
一、书证及其复制件范围的重新界定
何谓书证？书证是我国三大诉讼法的法定证据种类之一，我国三大诉讼法均规定书证是重要的证据种类并置于前列，《民事诉讼法》第63条规定证据有下列几种：书证；物证；视听资料；证人证言；当事人的陈述；鉴定结论；勘验笔录。《行政诉讼法》第31条规定，行政诉讼证据有以下几种形式：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录。《刑事诉讼法》第42条第2款规定的证据的种类有七种：物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验、检查笔录；视听资料。但我国三大诉讼法均与书证并列了其他证据种类如物证、视听资料等，而此种证据的分类并不科学。从证据种类划分目的而言，人证、书证、物证构成完整的证据种类，有利于规范证据制度的运行。在此种类的构造层次下，书证及复制件有其统一的证据效力规范。
书证，是指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。② 此为我国传统的书证观点，也是目前在书证含义上占主导地位的观点。③ 此定义受到大陆法系的至深影响，同时，影响我国立法的前苏联法律也是类似观点，“凡是包含着对案件有意义的情况的文据、文件、业务性信件和私人性质的信件，都属于书证”。④ 在英美法系，书证又被称为文书证据(documentary evidence)，从当事人提供证据的角度出发，书证是指当事人向法院提供的代法官和陪审团获悉案件事实的文书材料；⑤ 从法院认定案件事实的角度出发，书证是指法院通过查阅向法院提出的文书得悉有关事实的证据。⑥ 在学理上，书证根据不同的标准，可分为公书证与私书证、处分性书证与报道性书证、普通书证和特别书证、原本与副本节录本等，不同种类的书证，其在诉讼中的证据效力也是不同的。
书证在诉讼中的证据效力与其特点密切相连。一般认为，书证具备如下特点：(1)书证以其记载的思想内容来证明案件事实；(2)书证所记载的思想内容能够为人所认识和了解；(3)书证的载体可以多样化。也有学者认为书证的另一重要特征是关联性，“假如有一定的思想内容，但却不能体现与案件的待证事实具有关联性，那就不能作为证据来加以使用，也不能适用有关的书证规则”。⑦ 但我国证据法规定证据应当具备客观性、关联性和合法性，书证作为法定的证据种类，当然应当具备关联性，故无需再强调书证的关联性，这不是书证区别于其他证据种类的特有属性。在大陆法系，一般认为书证是以其记载的内容或者表达的思想来证明案件事实的文书或物件。通常有两个基本特点：一是以书面或者其他物件形式为证据方法，二是以其记载的内容来证明案件事实。⑧ 归根到底，书证最本质的特征在于其以所记载或记录的内容来证明案件的事实，而以何种方式(文字或是图表、符号甚至是密码、隐形技术)、何种载体(纸质、木质或是其他)来记录并不能改变其本质属性。
综上所述，书证的外延应当涉及一般书证、视听资料(包含电子书证)、书面证言。如根据美国《联邦证据规则》第1001条规定，手写、打字、印刷、雕刻、复制、照相、影片、磁化、机械或电子录音以及其他数据处理方法记录下来的字母、词汇、数据或其他同类物，都属于书证。视听资料应当属于书证范畴，因其以表达的内容证明案情，在诉讼实践中，因需要鉴别视听资料的真实性和可靠性，强调其复制性和易伪造性的特点，法律作了特别规定如“有疑点的视听资料不得作为单独定案的依据”，其出发点是强调审查其真实性，这并不是区别于一般书证的采信规则，所以视听资料属于书证，是载体和表现形式特殊的书证。我国《合同法》第11条也印证了这一判断。其规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。所以数据电文包括生活中常用的手机短信是电子书证。书面证言，是在法律规定证人出庭作证确有困难的情况下，经法庭允许可以提交的书面证词。证人出庭作证是人证，遵循直接言辞原则，进行询问，而书面证言，则由法官按照书证的采集规则进行认证，“民事证人提出的书面证词，是本案诉讼外的陈述，如果有不到庭的原因，可依文书证据的规定，证明真正”。⑨
在诉讼中，书证原件证明案件情况无疑是最佳选择，但由于书证遗失、为对方或其他人所控制无法取得等诸多客观复杂问题，无法出示书证成为发现真实的现实障碍，所以立法允许在特殊情况下可以出示书证的复制件(复印件)。复制件(复印件)无疑应当具备书证的基本特征。但同时，复制件(复印件)的运用使法庭更需鉴别其真实性，是否“拷贝不走样”？如果复制件与原件不一致，法庭还要查明是提供人故意还是无意所致？各国对此规范极为慎重并作了大量规定。我国对于此的立法有重大缺陷，即三大诉讼法没有统一名称和范围。《民事诉讼法》第68条规定：书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》在第53条规定，收集、调取的书证应当是原件，只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《行政证据规定》)在第10条规定，当事人向人民法院提供书证应当提供原件，提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本。这些规定，一方面，对于书证的复制件还是复印件没有统一规范提法，既有复制件也有复印件。另一方面，当提交原件确有困难时，可以提交的有复制品、照片、副本、节录本等，各法列举的范围不一，是规定得随意还是确有特别含义？让人无从知晓。
从实践来看，由于书证载体多样性的特点，决定了书证复制件的提法更为科学。复制包含了用各种方法，直接或间接地复制了原件中能证明案件情况的用于表达思想内容的各种信息，而不仅仅局限于复印的技术。美国《联邦证据规则》对复制件的解释，是指通过下述方法所产生的复本，即通过与原件相同的印模或用同一字模，或者通过包括放大照相和缩小照相在内的照相方式，或者通过机械或者电子的再录制，或者通过化学复制方法，或者通过能正确复制原件的相应技术。正如美国法律咨询委员会对“复制”一词的解释，复制是“通过一种具有准确性的、事实上排除出差错可能性的方法来制作”。⑩ 所以，书证原件相对方的规范用语，应当是书证的复制件，复制件在以后的立法中应当有明确的概念，并且在三大诉讼法及相关司法解释中统一，其最关键的特性在于书证复制方法的科学性和复制内容的准确性。只要是符合这两个特性的复制件，无论其形式是什么，都是书证的复制件。
二、书证复制件证据效力的内在机理分析
书证复制件的证据效力涉及证据的资格与证据能力，可分为形式证据力和实质证据力。在论及书证复制件的证据效力时，有很多学者会以证据的适格性、证据的可采性来阐述。证据适格性，源于大陆法系的概念，对其的认知，我国学者主要有两种观点，多数人认为证据的适格性表达了证据在法律上的特征，揭示了证据的法律属性，是法律对事实材料成为诉讼中的证据的标志。(11) 也有人认为，证据的适格性是指证据在法律上可作为定案根据的资格和条件。(12) 具有证据能力，就是“证据经审查判断后被认为符合客观性、关联性与合法性的要求，因而可以作为认定事实的依据”。(13) 多数人的观点仅将证据的适格性定性于事实材料成为证据的界限，而后一种观点则直接将证据的适格性定位于定案证据。它们都有失偏颇，证据的适格性应当是形式上的适格性与实质上的适格性并存，即作为证据的书证复制件必须同时具备形式和实质的证据力才具有证据效力。形式证据力是其被允许进入诉讼质证环节的前提条件；实质证据力是具有足够证明力而可以作为定案的根据，即所谓“某种有形物可作为证据方法的法律上的正当性叫做证据能力，无证据能力的有形物不准作为合法的证据进行调查，即使调查其结果不能作为认定事实的资料”。(14) 证据的可采性，则是英美法系中常用的概念，亦称证据的容许性，即进入诉讼的证据必须被法律许可才可用于证明案件的待证事实。因传统的英美法系诉讼以陪审团审理，随机从普通公民中抽取的陪审团成员不具备职业法官的专业性，所以必须由法官对证据的可采性作出决定，它是涉及何种事实材料准许作为证据让陪审团审议的问题。证据的可采性与证据的适格性是分属于不同法系的概念，其具异曲同工之处以外也有明显的差别，由于大陆法系对职业的信任及法官的自由心证，故对证据的适格性很少加以限制。正如台湾学者陈朴生先生所言，证据的可采性是英美法系国家证据法理论对于证据能力或者证据资格的一种处理方式。而何种证据具有适格性，其条件在英美法系与大陆法系有不同的理论。英美法系基于证据价值与实务政策的要求，就证据的可采性设置严格的规则，以保障证据的证明力；而大陆法系对证据能力很少加以限制，凡可为证据的资料，均具有理论上的证据能力。(15)
书证是记载人的思想的诉讼证据资料，判断其证据力必须经过两个阶段，即首先判断文书所表达的思想是否为某人的思想，即该书证是否被伪造。这一过程所判断的书证证据力称为形式上的证据力，也叫文书成立真实。在肯定没有被伪造的情况下，才能认定该书证在何种程度上证明争议的案件事实，即对文书内容的证明价值进行判断，称为实质上的证据力。(16) 前者属于证据的准入资格，而后者是实质的证明力。
众所周知，我国当代的诉讼立法与司法均受到了来自大陆法系与英美法系的双重影响，在诉讼法中，对于书证的复制件的证据效力规定较为模糊，有时侧重于形式证据力，有时侧重于实质证据力，但对于这两者的关系没有明确理顺。
在形式证据效力的规范方面，《民事诉讼法》第68条规定，书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)第49条规定，具有下列情形之一的，当事人才能够不提供原件：“(一)出示原件或原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；(二)原件或原物已经不存在，但有证据证明复制件或者复制品与原件或原物一致的。”《行政证据规定》第10条第一款规定，提供书证的原件、原本、正本和副本均属于书证的原件。提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本。第40条规定，对书证、物证和视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：(一)出示原件或者原物确有困难并经法庭准许可以出示复制件或者复制品；(二)原件或者原物已不存在，可以出示证明复制件、复制品与原件、原物一致的其他证据。从上述规定可知，我国民事诉讼法与行政诉讼法均规定了书证复制件在两种情况下具备形式证据力，即其一，提供原件确有困难；其二，原件不存在但有证据证明与原件相一致的复制件。第一种情形中何谓确有困难？如果原件被对方当事人掌握，可否提交复制件？在第二种情形中，如何证明与原件相一致？对这些问题，我国民事诉讼和行政诉讼法均未明确，在司法实践中缺乏可操作规则。
在实质证据效力的规范方面，最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干意见》第78条规定，证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。《民事证据规定》第69条规定，无法与原件核对的复印件不能单独作为认定案件事实的依据。《行政证据规定》第57条规定当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品不能作为定案依据。第71条规定无法与原件、原物核对的复制件或者复制品不能单独作为定案依据。上述规定的特殊情形如果出现，司法解释认为应否定书证复制件的实质证据效力，不能成为定案根据。但问题在于有些书证复制件满足关于形式证据效力的条件，被允许提交到法庭，同时又不属于上述情形，如何确定其实质证据效力？其是否当然具有实质证据效力？实践中这些问题被交由法官自由心证。《民事证据规定》第64条明确了证据力的评判原则：“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”这一规定也难以解决书证复制件的效力评判规则的缺乏问题。
而本文文首所引的《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第9条则一并规定赋予书证复制件的形式证据力和实质证据力。根据最高人民法院的意见，是根据房屋登记机构的登记规则，“推定”被告(行政机关)留存的复印件与原件一致，属于被告提交原件确有困难并被推定与原件一致，所以具备形式证据力，而且，除非原告(行政相对人)有证据能推翻，否则则认定为具有实质证据力。这是司法解释第一次通过法律推定的形式肯定了书证复制件的证据效力。这是具有法定证据色彩的规定。美国的证据法学者麦考密克(McCormick)曾经指出：“证据法的明确目标就是不断地扫除发现事实的障碍。”书证复制件的客观存在并经常大量在诉讼中的运用，需要证据法规定、规范证据效力。
论证书证复制件的证据效力与最佳证据规则密切相关。最佳证据规则是源于英美法系的规定，也称为“原始文书规则”。其确立了原始文字材料优先于它的复制品的证明效力。美国1945年的一项判例认为：“最佳证据规则在其现代的应用仅指这样一条规则，即一份文字材料的内部必须通过引入文书本身来证明，除非对原始文字的缺失提出令人信服的理由。”(17) 随着科技的进步，书证复制件在社会生活中的大量普遍运用，英美法近年来的审判实践在认定书证证据力上，对是否一定要适用最佳证据规则失去了本质特征。(18) 英美法系既注重对于书证原件的运用，并将其作为第一手证据材料，同时又注重对书证复制件的可采性，并规定在一些特定情形下或具有正当理由时，书证的复制件具有与原件相同的证据力；同时坚持两者并重的原则，在立法上明确规定使用书证复制件的几种特定情形或正当理由，极具操作性。(19) 我国关于书证复制件的立法显然与大陆法系相近，采用相对保守的姿态，规定得也很原则，同时在实务上留有可供法官予以解释或自由裁量的较大余地。另外，最佳证据规则在我国也演变为对数个证据并列时的一种证据效力排序，“我国的最佳证据规则，是指人民法院就数个证据对同一事实都有证明力，不同证据证明了相反的事实主张的情况下，有关各个证据证明力的大小的所作的规定”。(20)
综上所述，关于书证复制件的应有效力应当有如下的认知。第一，由于我国对于证据的认定赋予法官较大的自由心证空间，法律应当对于书证复制件的形式证据力规定得略为宽松，那样有利于当事人充分举证；而对于书证复制件的实质证据效力交法律与法官确定。第二，在特殊情况下法院依职权调取相关原件，进行核实，如原件是由第三方掌握或是客观上不能提供的等等。第三，尽可能地以法律推定的形式(如本文开头所引司法解释)确定书证复制件的实质证据效力，即在若干正当理由下与原件具有同等效力，如并非出于恶意行为而致原件遗失或毁损等情形。第四，法官在判定书证复制件实质证据效力时应当心证公开，遵循利益衡量原则等。以上第一、二点主要是关于书证复制件的形式证据效力的应有定位，第三、四点是关于如何确定书证实质证据效力的应有取向。
三、书证复制件证据效力的例外规制
书证以不同的标准可以分成公书证与私书证，书证复制件也涉及公与私的问题，故在遵循上述证据效力规则的同时，有些问题需要特别规定。如本文文首所提司法解释中推定被告提交的复制件具有形式与实质的证据效力，对其提交的书证复制件的证据效力作如此论断是与其行使公权力的身份及活动密切相关的。
第一，行使公权力的机关及其工作人员依职权制作的公书证的复制件应当具有与原件同等效力。公书证是具有公共信用的公共管理机关在其职权范围内，依据法定方式和程序所制作而成的书证，故其的证据效力在书证中高于私书证，属于第一档次，而该机关及其工作人员依职权制作的该书证的复制件，其特性其实就是相当于副本的效力，与原件同出一辙，在正常情况下其证据效力不容置疑。从形式证据效力的角度而言，这类文书在理论上一般不认为可以提出反证，否则，将降低公文书及官方复制件的信用，同时也导致诉讼拖延，更产生动摇公权机关公信力的恶劣后果。从实质证据效力而言，“理论上惟有为其解释及判断其法律上之效力之必要，殊无评定证据之余地也。故确定书证真实，同时亦即确定应证意思表示之存在及内容，不能谓无实体之证据也”。(21) 我国《民事诉讼证据法专家建议稿(第四稿)》第170条关于公书证的效力规定也认为：“公文书推定为真实，对公文书的真实性发生怀疑的，人民法院应当依职权调查核实。当事人任何一方对公文书的真实性提出质疑的，对此负证明责任。”这也说明我国学者绝大多数认同公书证实质证据效力的推定。
第二，国家、社会专门的文件保管、存放部门出具的公书证的复制件具有与原件同等效力。本文文首所提司法解释中被告是进行房地产登记的机构，其保管着当初相关当事人进行登记时所提交的、符合予以登记的相关证明资料复制件，这些复制件，是房地产登记机构工作人员经与原件核对无误、一致的情况下，作为予以登记、颁发相关证照的法定依据并保存。(22) 实质上，该被保存的书证复制件应当属于(历史)档案的性质，是整个登记档案的必须组成部分。根据1988年起实施的《中华人民共和国档案法》的规定，档案是指过去和现在的国家机关、社会组织以及个人从事政治、军事、经济、科学、技术、文化、宗教等活动直接形成的对国家和社会有保存价值的各种文字、图表、声像等不同形式的历史纪录。我国档案行业标准《档案工作基本术语》对档案的定义表达是：国家机构、社会组织或个人在社会活动中直接形成的有价值的各种形式的历史记录。两者的关键词在于“价值”与“历史记录”，应当说，档案是组织或个人在社会实践活动中直接形成的清晰的、确定的、具有完整记录作用的固定化了的材料。根据《民事证据规定》第77条第(二)款规定，物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。这实际上就是规定了档案等特定种类的证据优于其他种类书证。经相关部门核对后收取保管的书证复制件，已在之前进行的公权力行使活动中被证明与原件核对无误，并被该部门作为档案保管，故其应当具有与原件同等的证据效力。当然，该书证复制件的证据效力并不是绝对的，如果对方当事人有足够的相反证据证明是可以推翻的；应当允许对该书证复制件反证。
第三，经公证部门公证证明的公私文书的复制件应当具有与原件同等的证据效力。按照我国民事诉讼法及相关司法解释规定，经过公证的文书属于免证事由，当然具有实质证据效力；同理，经过公证的复制件，其内容被公证与原件一致，其复制的形式也从程序上经过公证，类似于以公证作为证据保全的方式，取得比较高的证明力。
第四，对方当事人承认的复制件也应当具有与原件同等的证据效力。最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干意见》第78条规定，证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定案件事实的依据。对方当事人对书证复制件的承认，是其行使在民事诉讼中的处分权的表现，承认的后果是该复制件应当被认定为具有实质证据效力，举证一方对复制件所证明的事项证明达到了证明标准，就完成了证明责任。
注释：
① 对于在房屋登记的档案材料中通常涉及的申请人的身份证、户籍证明、护照、结婚证等身份证明材料的复印件，因在房屋登记时登记机构经核对原件后收取复印件，最高法院认为：第一，被告不具有举证能力，由于原件由申请人自己保管，房屋登记机构只能提供档案中保存的复印件，若当事人无法联系到、拒不提供或本来就存在弄虚作假的情况，则房屋登记机构没有途径找到原件，在此情况下，要求房屋登记机构不提供原件就不对复印件的证据效力采信是不合适的。第二，法律要求房屋登记机构在接收复印件时进行核对，如果不给予其信任，这一制度就难以为继，因此，在一般情况下，应当推定被告留存的复印件与原件一致。第三，原告要推翻法律推定，应当提供证据。
② 常怡主编：《民事诉讼法学》(第二版)，中国政法大学出版社2010年版，198页。
③ 我国书证含义有两种学说：第一，书证物品说，又分成三种意见：一般物品说，书证应为一般的物品，作为书证的物品或材料不应有任何限制，只要是以记载内容来证明案件事实的物品就是书证；物品文书说，认为书证是一种文书、书面材料或文字材料，区别于一般物品；物品关联说，以裴苍龄先生在《新证据学论纲》下的定义为代表：“记载或表示了一定事实的物，这个物本身和它所记载或表示的事实均与待证事实相关联。”即载体与内容的双重关联性。第二，书证方法说，认为书证是证明案件事实的一种证据方法。该学说侧重于书证的实际运用而非书证本身。本文以传统定义为准，因我国诉讼法规定的证据种类也符合此说法。
④ [苏]阿阿多勃罗沃里斯基等著：《苏维埃民事诉讼》(中译本)，法律出版社1958年版，第216页。
⑤ 张永泉：《民事证据采信制度研究》，中国人民大学出版社2003年版，第85页。
⑥ 沈达明：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第47页。
⑦、⑧ 毕玉谦：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社1997年版，第38页，第52页。
⑨ 参见周叔厚：《证据法论》，三民书局股份有限公司1995年版，第861—862页。
⑩ 何家弘、张卫平：《外国证据法选译》，人民法院出版社，2002年版，第867页。
(11) 柯昌信、崔正军：《民事证据在诉讼中的运用》，人民法院出版社1998年版，第86页；王建成、祁建建：《认证之议，应当慎行》，载何家弘：《证据学论坛(第四卷)》，中国检察出版社2002年版，第42页。
(12) 樊崇义：《证据法学》，法律出版社2001年版，第46页。
(13) 段厚省：《民事诉讼认证制度研究》，载何家弘：《证据学论坛(第四卷)》，中国检察出版社2002年版，第88页。
(14) [日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第100页。
(15) 陈朴生：《刑事证据法》，三民书局股份有限公司1970年版，第249页。
(16) 参见[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，法律出版社1995年版，第125—127页。
(17) [美]乔恩 R 华尔兹：《刑事证据大全》，中国人民公安大学出版社1993年版，第335—336页。
(18)、(19) 毕玉谦：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社1999年版，第30页，第34—35页。
(20) 李国光：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第475页。
(21) 参见[日]松冈义正：《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第306页。
(22) 严格意义上，房地产登记机构予以登记、颁发相关证照的依据是书证的原件，但书证原件的唯一性与书证原件在其他社会活动的运用，房地产登记机构无法收取原件，故只能当场验对原件与复制件的一致，保存复制件作为履行公权力的依据。