试论学校与学生的法律关系，本文主要内容关键词为：试论论文,关系论文,学校论文,法律论文,学生论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：G40-011.8 文献标识码：A 文章编号：1002-0209(2002)02-0097-10
一、有关学校与学生法律关系的基本理论
学校与学生之间构成什么样的法律关系，或者说学校与学生构成的法律关系的性质，直接影响到学校对学生的管理方式，学生在学校生活中的权利与义务，影响到学生及其父母参与学校运营与管理的程度，甚至决定了有关学生的处分、体罚、学校事故等诉讼事件的诉讼可能性、司法审查的范围、解决方式等问题。对此，有关学者已作了较为充分的研究，主要论点有以下两种：
（一）公法上的特别权力关系论
这种理论主要是针对公立学校而言的。所谓公法上的特别权力关系，在行政法学上，是相对于一般权力关系，基于公法上的特别原因、特定的目的，在必要的限度内，以一方支配相对方，相对方应该服从为内容的关系[1](P110)。比较典型的有国家与公务员、医院与病人、监狱与在押犯人之间的关系。公立学校与学生之间的关系在日本明治宪法下乃至战后相当长的时间内也被认为是特别权力关系。这一理论意味着：
(1)学校当局作为特别强的权力主体，对儿童、学生（包括其父母）具有总体上的支配权。在学校内以及和学校教育有直接、间接关系的生活领域，作为特别权力服从者的儿童、学生原则上不能主张其基本的人权，必须在广泛的范围内接受来自学校的多方控制。
(2)在合理的界限内，学校当局作为特别权力机构，可以免去法治主义以及人权保障原理的拘束，即使没有法律上的根据，学校当局在必要情况下，也可以根据校规、校则等，命令或限制学生的特别权利。
(3)对学生采取教育上的某些措施，如惩戒处分等，即使像停课、退学等会给学生个人带来重大影响的、具有重大法律效果的处分，作为特别权力关系内部的规律行为，学校具有广泛的自由裁量权，司法审查受到限制。换言之，不容许学生对学校当局提起诉讼，学生的权利受损得不到司法上的应有救济。这意味着儿童、学生进入公立学校后，便被编入学校这一绝对的权力领域，完全受学校当局的控制和支配。儿童及其父母在学校的特别权力关系面前几乎是无权利的客体。
由于这种理论是与权力至上、行政权优先的绝对主义君主统治相适应的，它所具有的反法治主义、反民主主义的性质与以主权在民为基础的、彻底的人权尊重主义和法治主义原理为特征的现代民主国家的宪法体制极不相容，因而，已渐渐失去存在的土壤。世界大多数国家在现行法制下，儿童在学校内是作为基本的权利主体而存在，换言之，宪法上的人权保障条款原则上也直接适用于学校，学校当局也不具有“来自宪法自由的豁免权”。这意味着儿童、学生在对学校具有积极能动的权利作用的同时，也有防御学校对其自身权利、自由领域进行干涉的权利。“虽然学校当局在学校教育运营中，在一定的范围内具有决定的权能，但那已不是特别权力的总括性的支配权能，只不过是一种与私学的教育契约关系相同的教育关系权能，它在原理上是一种非权力关系的教育契约关系。”[2](P402)
（二）教育法上的教育契约关系论
在现代“依法治教”的法治主义原则下，学校与学生及其父母之间构成的关系已不再是公法上的特别权力关系，而是一种教育契约关系。“契约”本属于私法领域的行为，在私立学校中，说学生父母与学校设置者之间是基于平等、自由的原则，就子女的学习问题缔结教育契约是可以理解的。但把公立学校的学校与学生关系也理解为契约关系似乎难以接受。对此，日本学者兼子仁认为，在现行的教育法制下，公立学校的学校与学生关系与私立学校的学校与学生关系具有相同的本质，属于教育契约关系[2](P405)。原因在于：
(1)对学校与学生关系的根本方面加以制度性规定的教育法律——教育基本法和学校教育法，原则上适用于所有学校。
(2)现行的学校与学生关系是基于宪法原理，旨在保障儿童作为“人”的学习权的法律关系。基于此，在要求学校设置者对实施公共教育承担很强的义务性的同时，学生及其父母的权利主体性也得到了提高。由此，学生和学校设置者之间应该是对等的权利义务关系。
(3)学校教育的目的主要是为了保障儿童学习权利的充分实现，并非是实施教育者的支配权能。包括惩戒权的行使，主要是作为“教育”的一环被采用，遵循教育的非权力性原理（注：日本战前的教育行政法理论认为，学校教育与教育行政没有本质的区别，学校教育就是一种公权力的国家权力作用，是一种公务执行行为。这种公权力作用学说在现行教育法制下，在以保障儿童学习权的实现为核心目的的人权教育理念下，学校教育原有的具有支配权能的权力作用已被打破，而强调其作为一种文化活动的非权力作用。正如日本《教育基本法》中所规定的，“教育的目的必须努力尊重学问的自由，并养成自主的精神，为文化的创造和发展作贡献”。从而确立了教育由权力性向非权力性原理的转换，进而将教育与教育行政分离。使教育摆脱来自行政的诸种不当的权力支配，自主发展。），而不是旧法制下的行使公权力的行为。
(4)学校当局在一定范围内所具有的教育上的总括性决定权能和私学的契约关系一样，是基于学生、监护人的基本合意的教育自治关系。因而，现行的公立学校的学校与学生关系与作为公共教育机关的私学具有相同的本质，应当理解为教育法上的教育契约关系，而不是公法上的特别权力关系。但这种契约关系既不是一般行政法上的公法契约，也不单单是一般私法上（民法）的契约关系，其主要契约内容是教育法构成的特殊契约关系。它不同于一般契约的独特性在于[1](P121-130)：
(1)由于教育契约处于教育主权的控制之下，因而，契约自由原则，包括缔约的自由、相对方选择的自由、契约内容的自由等方面受到很大的限制。具体地说，父母被课以“使学龄儿童入学的义务”，学校也同样负有保障儿童受教育权利、提供教育服务的义务。不管哪一方，在法律上都被强制缔结教育契约，不存在“是否缔结教育契约的自由”。同时，只要没有法定的正当理由，无权解除契约；关于教育契约的主要内容，通常已经由法律作出了明确的规定。不过，在具体的情况下，契约当事者在广泛的范围内具有决定契约内容的自由，表现在学生、父母一方，便是教育上的要求权、参加权等积极性权利的能动发挥。
(2)教育契约具有“父母教育权的委托契约”的性质。当前，日本乃至欧美学术界普遍认为，学校教育权（包括教师的教育权）是受父母的委托而产生的。儿童的教育本来属于父母的自然权利。在现代社会，因单靠父母个人的力量已经不可能完全保障儿童受教育权利的实现，因而，为了儿童的福利，父母把一部分教育权委托给学校进行。这一法理意味着：第一，国家、地方公共团体、学校等负有尊重父母教育权的义务。学校只要可能，必须在尊重多数父母意见的基础上运营；第二，由于父母具有“原始的教育权委托者”的资格，作为教育委托契约的当事者一方，有权参与公共教育的运营和管理，有权对“受托者”提出教育上的希望和要求，行使教育契约上的诸种权利。
(3)学校教育的本质决定了教育契约带有附合契约的特性。附合契约是指契约当事者一方就契约的内容事先已经规定了成型的款项，相对方只能无条件接受的契约。学校相对于儿童及其父母来说，在一定范围内具有概括性权能，在教育上或学校管理、运营的必要情况下，具有优先形成契约内容的权利。比较典型的是，为维持校内秩序，制定校规校纪，对违反者实施教育上的惩戒等。当然，学校的这种权能并非特别权力关系中的“不受法律约束的自由的学校支配权力”，只不过是为了教育上的目的，即保障儿童受教育权的充分实现而已。
教育契约关系理论的确立，打破了以往由学校一方专制管理学校的局面，不仅为父母、学生参与学校运营、能动地实现儿童的受教育权提供了契机，而且使民主、开放、尊重儿童权益的学校教育制度的建立、培养具有现代民主与法治精神的“现代人”的教育目标的实现成为可能，同时也为解决学校内的诸种教育法律纠纷提供了新的思路。
二、学生管理中的侵权行为：特别权力关系论的现实表征
尽管我国的有关法律没有对学校与学生关系作出明确规定，实际上，二者更多地体现为特别权力关系。因为，我国的学校特别是非民办学校所实施的教育，从性质上说，是来自于国家的授权和父母、社会的委托，代替国家履行教育义务，具有行政法上特别权力关系的特性。另一方面，从教育实践来看，在学生管理领域，体现在静态的学校规章制度中和动态的对学生的管理和处分上，存在着大量的侵犯学生权利的行为。这些侵权行为的背后正是特别权力关系论在起着某种支配性的作用，且广泛存在于中小学和大学的各个阶段。
（一）静态的学校规章制度简析
无论特别权力关系理论还是教育契约关系理论，都认同校方具有制定校规校纪，以对学生进行管理的权利。但这并不意味着学校可以任意制定规章制度。因为，第一，任何规章制度都不能与现有的法律、行政法规以及政府规章相抵触。第二，规章的制定本身是完全由校方决定，还是经征求学生意见，基于学生的合意而形成的，也是非常重要的。仅就第一点而言，违法的规章制度在当前的某些学校中不同程度地存在着。
1.在中小学广泛存在着罚款的规定
许多学校罚款成风。如，某中学在《××中学有关维护校园秩序创建安全文明学校的几项管理规定》中规定：“……二、有下列行为之一者给予5-100元罚款处理 1.随地吐痰、泼污水乱倒垃圾、乱扔杂物者。2.墙壁黑板厕所等公共场所胡刻乱画涂改等有伤风雅者。3.抽烟、喝酒、打游戏机者。……”。还有的规定旷课迟到罚款，甚至考试不及格的也要罚款。更有甚者，有的学校领导认为这是他们学校的特色，是在“依法治校”。
在某些校领导者看来，学校从本校的实际情况出发，制定一系列的规章制度，并通过这些规章制度管理学校就是依“法”治校。通过制定规章制度来加强对学校的管理，“对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分”，这是教育法第二十八条赋予学校的权力。但如果学校制定的规章制度违反了法律、行政法规，则依此对学生进行的管理和处分也必然是违法的，是应当予以撤消的（注：位阶低的法律、法规或规范性文件不得与位阶高的法律、法规相抵触，是法律中的一项重要原则。1999年曾引起社会各界广泛关注的刘燕文诉北京大学侵犯其学位权案，一审判决刘燕文胜诉的主要理由就在于北京大学制定的《北京大学研究生学籍管理规定》与原国家教委制定的《研究生学籍管理规定》不符。）。违法的规章制度执行得越彻底，造成的危害就越大。
罚款是行政处罚的一种。1996年的《行政处罚法》第十五条规定：“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施”。第三条：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”学校既不是行政机关，也没有相关法律、法规的授权，无权对学生（包括教师）实施罚款。其实施的罚款行为是一种典型的违法行为。
2.滥用奖惩制度，“开除学籍”或“勒令退学”的处分名目繁多
河北某中学（是包括初中和高中的完全中学）在《××中学关于学生德育量化管理的实施办法》中规定：“对在校期间，连续三个学期被评为差生者，学校予以勒令退学处分。”
到底什么是“差生”？谁有评定某位学生是差生的资格？如何评定？据全国少工委的一项统计，在我国现有的3亿学生中，被老师和家长列入“差生”行列的学生已高达5000万人。正如有的学者所说的，“传统的标准只是及格不及格，不及格为差；现在却多出了许多标准。如：按是否有利于学校、班级在分数排队中‘名列前茅’分，‘拖后腿’者为差；按是否上重点、进名牌分，考上一般学校者为差……真这么多差生，那是教育的失败；没有这么多而任凭乱加‘差生’帽子并加以歧视，那是一种混乱和侵权。”[3]
我们认为，不管以什么为标准，把某些学生认定为差生，是没有希望的“问题学生”，甚至予以勒令退学的处分，这种“评定”本身就是一种带有歧视性的差别对待行为，情节严重的话，构成对学生人格尊严的侵害。而“勒令退学”的处分则违反了《未成年人保护法》。《未成年人保护法》第十三条第二款规定：“学校应当关心、爱护学生；对品行有缺点、学习有困难的学生，应当耐心教育、帮助，不得歧视。”第十四条：“学校应当尊重未成年学生的受教育权，不得随意（注：这条规定是有欠缺的。即，没有对“不得随意”作出明确的规定。到底什么样情况下开除属于“随意”，什么样情况下开除学生属于合法的。这难免给教育实践带来某种混乱，导致随意开除学生情况的发生。）开除未成年学生。”该中学一部分学生是初中生，是必须接受九年义务教育的。而学校制定一系列所谓“科学的”可以量化的标准，逐项给学生打分，排在后面的学生，自然成为差生，也就有可能被开除。这显然是非科学的，更是违法的。因为，无论怎么量化，只要是排序，必然有排在后面的学生。排在后面的学生，虽不能算作好学生，也许根本就不是“差生”。如果我们把学校的可能涵义规定为“学生可以犯错误的地方”的话，那么，我们的学校只有不成功的、差的教育、教师，永远不会有差的学生。
3.有的规定不合时宜，明显地具有非人性的特征，与人固有的自然权利相违背
北京市某小学在《课堂常规》中有这样一条规定，“……9.体育课按老师要求上，严禁上厕所、喝水、回教室，如有病要请假，并在操场见习。”我认为，口渴、肚子饿了，这都是可以忍受的，但“想上厕所”却不然，是人的自然需求！类似这样的规定同样在其他地区的学校也有所规定。如，大连市所属的某中学，在《量化管理细则》中规定，“…8.课间不外出的一律在自己座位上坐着，如有下地走动、大声吵闹说笑扣2-4分。”难道我们的教师都想让我们的学生成为唯命是从的木偶嘛？而上述学校在各自制定的教育目标中，又都会写着“贯彻素质教育的方针，培养学生全面发展”等等的话。
这一点，在高等学校，表现得较为明显，甚至不能不引起我们关注的是：对学生婚前性行为以及结婚的种种规定的合理性与合法性。在此仅以一个学校为例加以分析。
北京某重点大学在《××大学学生违纪处分条例》的第十六条规定：“……（二）发生不正当性行为者，给予勒令退学或开除学籍处分。（三）在宿舍留宿异性者，视情节、影响程度和认识态度，给予留校察看或勒令退学处分。（四）违反学校要求，在外不正当留宿者，视情节轻重，给予严重警告至勒令退学处分。”第二十条：“未经学校批准，擅自结婚者，按退学处理。拒绝退学者，给予勒令退学处分。”
该校的这种规定是有其法律渊源的。原国家教委于1990年1月发布、施行的《普通高等学校学生管理规定》的第三十条规定：“在校学习期间擅自结婚而未办理退学手续的学生，作退学处理。”国家教委的规定属于政府规章，学校的规定自然不能与之相违背。但近十多年来，教育、社会现实等各方面都发生了很大变化，原有的一些规定具有明显的滞后性。因而，必须重新考虑这些规定的合理性与合法性。
首先，该《条例》只规定不得擅自结婚，但对于何种情况可以结婚并没作规定。经了解，目前在校生实际上是不可以结婚的。这种规定与现实之间是存在着某种背离的。因为，按照正常的入学年龄，大学生一般在十八、九岁～二二、三岁之间（按小学的入学年龄是六、七岁推算），都属于成年人，具有完全的民事行为能力，能够独立地承担民事责任。并且，男生满22周岁、女生满20周岁的话，就已经符合婚姻法上规定的结婚年龄。《教育法》的第四十二条，除了赋予学生具有受教育权、获得公正评价权、申诉权和起诉权以外，还明确规定学生享有“法律、法规规定的其他权利”。而这项权利无疑是包括婚姻法所赋予每一个符合法定结婚条件的公民的婚姻自由权的。加上，大学已逐步取消年龄限制，大学将向任何年龄阶段的民众开放。因而，原国家教委的规定是否存在欠缺？简单地规定“未经学校批准，擅自结婚者，按退学处理”是否合适？没有明确规定学生在何种情况下可以结婚，使得各高校的相关规定也比较笼统，进而产生在校生不得结婚的实际结果。
其次，学校严格规定：既不准在宿舍里留宿异性，又不得在外不正当留宿，更不许发生不正当性行为，否则，给予留校察看或勒令退学等处分。在现实生活和我们的观念中，只有结婚后，和合法配偶之间的性行为才是正当的性行为。按照学校规定，在校生应该是禁止性行为的。
我们赞同马克思的观点，即，“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”[4](P12)一方面，在当今的社会还没有给高校学生提高充分的可供租赁的、可选择的房屋的情况下，学校的宿舍又绝对不可以杂居，所以禁止在宿舍内留宿异性，这是无可非议的。另一方面，我们的传统文化也认同学生就应该一心读书，谈恋爱、结婚、生育必影响学业的观念。关于这两点，社会现实已发生了很大变化：
第一，我们以前的教育是讳言性的。大家在一个近似蒙蔽的、无性的环境中生存、学习。而今天，人们不再认为性是洪水猛兽，认为它是人之为人的一种正常需要。高校是以青年男女为核心组成的，他们的生理、心理等各种内在的因素，以及社会的大环境，注定了他们与性、与爱情、与婚姻是不可分离的。因而，应该加强对大学生的性教育，对其性行为进行正确地引导。一味地禁止，犯规就勒令退学，不仅不能从根本上解决问题，处理不好还容易侵犯到学生的受教育权、人格尊严权、隐私权等基本权利。
第二，教育是服务的观念已悄然兴起。计划经济时代，高等学校的招生和分配都是国家统一进行的，学生还可享受免费的住宿，无需交纳任何费用。由于所有的费用都由国家包下来，学校是代国家行使教育职权，也就享有完全意义上的对学生的支配权能，学生得听命于学校的管理，这时的学校与学生间构成的是一种典型的特别权力关系。但近年来，高等教育普遍实行了收费制。向学生收取学费，这在客观上就使学校与学生之间的法律关系带有某种契约的特性。学生交了钱，理应享受到满意的服务。特别是随着高校社会后勤化的深入发展和高校扩招政策的实施，高校学生将成为房屋消费市场的重要主体，将有越来越多的学生到校外租赁房屋居住。同时，随着受教育权利作为人权观念的不断深入，教育不仅仅是国家的一项事业，特别是高等教育，是介于政府和市场之间的第三部门，属于社会性公益、公共事业。在一个终身化学习的社会里，我们的高校也应该像某些发达国家的高校一样是开放的、可选择的。学生在取得了入学资格后，在一定的年限之内，只要交纳学费，且没有违法犯罪行为，就应该为其保留学籍，可以结婚、可以生育，只要修满学校规定的课程或学分，即可获得相应的学历证明。所以，我们的规章制度也应与时俱进，充分考虑现实的客观变化，考虑到学生作为契约一方的主体地位和享有的权利，适时地做相应修订。
（二）动态的、学生管理中的侵权行为概览（注：关于这一问题，已有很多学者作过研究。如，褚宏启的《中小学生权利的法律保护》、申素平与张欣的《对未成年学生诉学校侵权案件的分析与思考》，《中国教育学刊》，2000年第4期，等等。在此不多作论述。）
学生与其他公民一样，都具有两大类权利。一类是实体性权利，如生命健康权、人格尊严权、通信自由权、隐私权、受到公正评价权等。另一类是程序性权利，如告知权、申辩权、听证权、申诉权、起诉权和上诉权等。
学校在管理活动中，对学生实体性权利的侵害问题，尤其以体罚的形式表现出来的，已引起很多学者的关注。如，男教师利用职务之便强奸女学生，学校并没认识到这是犯罪，反而提出要求私了；教师在学生的脸上刻“贼”字，不认为是违法，是伤害学生的身体健康、人格尊严，还认为是为了学生好；将学生在学校的违纪行为，特别是一些会影响到学生名誉、人格的行为，公开张贴于学校橱窗，或在全校大会上点名公布，不认为是侵权行为，却认为可以此达到教育犯错误学生及其他学生的目的，更有甚者，法院竟也支持了这种观点（注：1999年，湖南外语外贸学院六名因同寝过夜被学校按校规开除或勒令退学的男女新生以学校侵犯了他们的隐私权和名誉权为由，起诉校方侵权，并索赔经济及精神损失约36万元。六名学生称，“院领导在无任何事实依据的情况下，公开讲他们从谈情说爱发展到越轨，严重损害了其名誉权。”尽管一审法院作出原告胜诉的判决，但二审法院却以“学院对六名学生的错误行为作出处分决定，并就其行为在全院男生大会上提出批评……是依职权而进行的内部管理行为。因校方对学生作出的处理决定而提起的名誉权纠纷，不属于人民法院民事受案范围”为由，作出撤消一审判决，对原告的赔偿诉请不予支持的终审裁定。
学生的程序性权利更容易受到学校的侵害。依法治教的原则之一是要求学校在作出涉及到学生的根本利益或前途的决定、处分之前，必须听取相对方的意见，给予申辩的机会，保证相对方程序权利的实现。典型的案例是田某诉北京科技大学侵害其学位权案（注：1996年，北京科技大学学生田某参加电磁学的补考，因在考试中途去厕所时，随身携带的纸条掉出，被认定为考试作弊，并受到退学的处分。但学校没有直接向田某宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未给田某办理退学手续。田某继续在该校以在校大学生的身份参加正常学习及学校组织的活动，完成了规定的学业。在1998年临近毕业时，学校以田某不具备学籍为由，拒绝颁发毕业证、学位证和办理毕业派遣手续。田某认为自己符合大学毕业生的法定条件，学校拒绝颁发两证是违法的，遂向北京市海淀区人民法院提起行政诉讼。法院经审理，作出原告胜诉的判决。北京科技大学不服，提出上诉，中级人民法院作出维持原判的终审裁定。）。学校在对田某作出退学的处分后，没有以书面形式告知他，更没有给他申辩和向学校有关部门进行申诉以实现救济的权利和机会，这其实已构成了对学生程序性权利的侵害。我们知道，如果没有正当程序的保护，一切法律上的权利都会落空。同时，毕业证、学位证的获得与否直接关系到当事人的前途和命运，是学生完整地实现受教育权的表征。因而，学校没有向田某宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未给田某办理退学手续，违背了程序正义的基本要求，不颁发毕业证等行为也必然是违法的。这正是原告胜诉的原由所在。
由于我国在某种程度上存在着“重实体，轻程序”的倾向，“我国宪法关于公民基本权利的原则性规定与西方国家没有多大的差别，但这些权利义务根据什么标准和由谁来确定，对于侵权行为在什么场合以及按照什么方式进行追究等程序性前提的规定却一直残缺不全。”[5]因而，在学校教育中，如何使程序正义的原则得到最大程度的实现，给予处于不利地位一方当事人申辩、申诉的权利，使当事人受损的权利得到及时的补偿和救济，是非常重要的问题，否则写在法律中的实体性权利无异于“画中之饼”[6](P34)。
上述校规、校纪和教师所采用的种种惩罚手段，说明了在校规制定者和某些教师的思想意识中，没有把学生当作“人”来看待。尤其在中小学，教师享有绝对的权威，拥有至高无上的权力，学生处于无权利、无地位的状态，自然成了教师辱骂、体罚、监管的对象。
学校是这样，而司法实践又是怎样看待这些问题的呢？仅以湖南外语外贸学院六学生诉湖南外语外贸学院侵犯其名誉权和隐私权案来看，二审法院以“司法不介入学校内部管理行为”为由撤消一审判决，说明了特别权力关系理论在我国当前的司法实践和教育管理中是普遍存在的。当然，我们不反对学校对违反校纪的学生实施处分，但问题在于学校的处分如何做到合理性与合法性的统一，即在处分时避免侵害学生的隐私权和名誉权，尊重学生的权利和尊严。其次，如果司法不介入学校的内部管理，那么谁来约束、规制学校的权力？换句话说，当学生的权利受到学校、教师的侵害时，如何寻求补偿和救济？孟德斯鸠早就说过，任何权力都可能导致滥用。毫无疑问，司法的介入是规制学校权力的最有力的手段。
三、从改革学校制度入手，确立学生的权利主体地位
“素质教育”和“依法治教”在我国已成为政府和教育关系者共同认可的教育方针，而特别权力关系理论所导致的无视学生权利主体地位的状态是与这两点相违背的。如果首先不把学生作为有独立人格的主体看待，不尊重学生最基本的权利，是不可能培养出全面发展的、高素质的人才的。同样，忽视学校教育权的“父母委托契约”的本质，忽视教育作为公共事业的本质，将学生及其父母排除在学校组织之外，无疑更容易形成封闭、甚至僵化的管理体制，无益于学生受教育权的充分实现。教育行政机关、学校、教师如果不在合法的权限内按照合法的程序作出合法的行为，则依法治教只能是一句空话。鉴于此，我们应该从制度入手，改革现存的学校与学生间特别权力关系理论对学生权利的蔑视。
（一）确立学生的权利主体地位，建立尊重学生权益的学校制度
在我个人所收集到的学校规章制度中，几乎全是有关学生的义务、违纪处理的规定，丝毫没有学生权利方面的规定。当问到我们的中小学老师：学生享有哪些权利时，老师也答不上来，甚至会说：学生有什么权利！前文的案例等也说明了这一问题。由于我们的时代是走向权利的时代，全球化、市场经济的不变法则是权利、自由和公平，国家的功能也在于维护公民各项权利的实现，学校教育的意义同样是为了培养一个“权利人”，保证学生各项权利的实现。因而，必须确立学生的权利主体地位，建立尊重学生权益的学校制度。
所谓的学生权益，不仅包括教育法上规定的学生作为“受教育者”所享有的权利，更包括作为一个公民所享有的宪法上所赋予的基本权利。用一个更宽泛的、国外通用的词就是学生的人权。人权是人之为人的基本权利。但人权并非是绝对的，通常又受到社会现实的诸种限制。学校作为一个专门履行教育教学职能的独特的社会组织，人权观念是否适用于学校学生是否享有人权？需要重新加以审视。对于该问题，戴耀廷作了详细的论述。他认为，学校尽管是一个非常独特的地方，但不仅找不到任何可以支持其豁免于人权的理由，而且，“学生和所有其他人一样是享有人权的”。只不过，“基于学校的独特性，学校可以对学生的人权有更大的规限权力，但出发点仍是人权的享有者”。由此，在学校的经营管理、教育教学过程中，必须以学生是权利的主体、尊重学生的权益，从而保障学生的受教育权利为出发点和归宿。当然不可否认，我国师道尊严的历史传统所沿袭的师生观念与人权概念本身会存在着某种冲突，但“即使两者真有冲突，在现代的社会和教育架构里，学生与老师的关系与在传统的中国社会里的关系是很不同的了。我们是否能接受老师拥有如传统里面的那种无上权威呢？在保留尊师重道的传统的同时，我们应以学生的权利为一首要考虑点”[7]。
尊重学生权益的学校制度，通常涉及的主要领域是有关校规问题。与此相关连的是教师的惩戒权问题。
校规作为校方管理学生的主要工具，既是保障学生受教育权更好实现的必要手段，也是最容易侵犯学生权利的领地，现已成为国外学校法律诉讼案件的主要方面。因而，校规的制定过程本身、有关校规内容的一些原则性问题必须考虑到学生作为权利主体的本质。我国当前对校规问题的研究尚不多见，这种研究空白本身是否可以说是无视学生权利主体地位的一个明证呢？校规的改革其实只是学校内推行人权的其中一个部分。如果我们承认整个中国社会都是尊重人权的，那么，我们实在没有什么理由说人权不适用于学校。“若要在学校推行人权，现在最关键的是学校内的每一分子包括校长、训导主任、老师和学生从根本的意识上接纳每一个人都平等地拥有人权并没有分别。在考虑到学校的独特情况和需要后，我们是可以建立一个尊重人权的学校制度的”[7]。关于教师的惩戒权问题，我国已有学者对其作了明确而详细的法理研究[8]，在此不做具体论述。
（二）扩大父母参与的权利，建立开放的学校体系
随着学校教育专门性的不断增强，学校这一稳定的教育场所很容易产生一种保守化的倾向。加上，学校受到政治、行政意味很强的权力观念的支配，学生及其父母的某种无权利状态，更容易形成封闭甚至僵化的管理体制。因而，借鉴国外有关教育参与计划的理论和实践，在现实中努力扩大父母、学生参与教育的权利，建立开放的学校体系是现代学校管理、运营中保障学生受教育权利不可缺少的重要环节。
何为教育参与计划？库诺夫曾提出过一个理想的定义。认为，参与计划就是“为那些可能会受益于决策或被决策所影响的参与者们设计的一种程序。当然，参与者要在控制或影响决策的过程中，完全按规定直接发挥作用”。冯·莫尔特克的定义是，“对一持续的社会过程的组织活动，这一活动以组织中最低层次的人们愈来愈多地参与决策以及行动上愈来愈大的自主权为特征”。纵观这些定义的涵义，都是指与正式权力职位上的人从某种程度上分担决策权。所以，参与计划的目的是试图使教育管理过程民主化[9](P400)。这就需要打破学校的一切管理和决策均由校方控制的现状，赋予学生及其父母在学校教育中的管理和决策权，充分发挥他们作为教育契约一方的权利主体地位。
实际上，我国教育理论和实践领域经常提到的家庭、学校、社会“三结合”观点便有力地证明了教育参与计划的合理性。仅就其中的父母参与而言，由于在我国当前的学校教育管理实践中，大多数学校仅仅停留在开家长会的方式，从父母所具有的始于教育子女优先权的学校要求权、知情权和教育参加权的意义上说，我国父母的参与还远远谈不上是真正作为决策者的权利意义上的参与。父母也同样是无权利的客体，甚至会因为子女的学习成绩或纪律问题而成为教师言语侮辱的对象[10]。因而，从理论上重申父母的学校教育参加权，从观念上进而从教育决策、制度上确立父母在学校教育中的合法地位，并逐渐建立开放的学校体系，扩大父母、社会各界参与教育的权利，共同创设合理、合法的适合学生身心发展的学校环境，是我国学校教育改革必须关注的问题之一。