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中图分类号：G40-011.8 文献标识码：A 文章编号：1000-4203(2008)09-0054-05
在现代社会分工日益精细的背景下，教师已被确认为专业人员，但仅此仍不能解决教师的法律定位问题。公立学校教师是否、应否为公务员，还是劳动者？其与国家及学校构成何种性质的关系？这是确立教师管理制度及其纠纷解决机制的前提。公立学校教师的法律地位在很多国家和地区都曾经历过调整或正在面临改革，我国在多年的教育体制和事业单位体制改革的过程中，公立学校教师的法律地位已发生了很大变化。目前，公立学校教师作为事业单位工作人员，是否或应否属于公务员或劳动者，无论在理论或司法实务上都有很多争论，亟待进一步明确。
一、我国公立学校教师法律地位的变迁
公立学校教师的法律地位在近二十年中发生了重要的变化。计划经济时代，教师与其他事业单位工作人员以及政府公务员一样，都属于国家干部，被纳入统一的干部管理体制，随着干部人事管理制度的改革，这种状况发生了变化。1993年《国家公务员暂行条例》颁布，该条例将公务员界定为各级国家行政机关中除工勤人员以外的工作人员，具体包括各级人民政府的组成人员，各级政府中除公勤人员之外的非政府组成人员，以及行使政府职能的事业单位的组成人员，如国家专利局等单位的工作人员。教师不属于该条例的适用对象，地位与公务员在法律上开始分途。
同年，我国颁布《教师法》，明确教师是“履行教育教学职责的专业人员”，提出要逐步建立和推行教师资格、教师职务与教师聘任制度，由学校与教师在平等自愿的基础上签订聘任合同，建立双方的法律关系。因此有学者认为，随着我国逐步推行教师聘任制，教师应具有雇员的地位，他们与学校之间应是一种雇佣关系。[1]这一意见并未得到学界的广泛认同。反对者认为，教师职业具有公务员性质，因为教师与行政人员一样，其工资由国税开支，属第二次分配。而国有企业职工的工资来自于企业的生产和经营，要被打入成本，属于第一次分配，两者具有本质的区别，因而应在《教师法》等法律中明确教师的公务员身份，并使其享有并承担与公务员相似的权利与义务。[2]由于《教师法》没有确认教师的公务员身份，但又在教师工资、医疗、退休等诸多方面以公务员为比照对象，加之事业单位体制改革迟滞不前，使得公立学校教师的身份一直无法定论。
公立学校教师身份的不明确直接影响到其与学校的法律关系定性，定性不清使得司法在面对教师纠纷的时候采取了谨慎介入或不介入的态度，导致教师的权利救济机制极为不畅。据广州市法院的统计，从2003年10月受理第一起学生起诉高校的行政案件开始，到2005年6月，广州市两级法院已处理了18起类似案件，但尚未受理一起教师起诉学校的案件，原因并不是没有教师提起诉讼，而是此类纠纷在行政诉讼法上的可诉性争议太大，司法权的能动性有限而且解决此类纠纷的技术不成熟。[3]随着2008年《劳动合同法》的实施，其第96条规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”公立学校教师作为实行聘用制的事业工作人员，在缺乏法律、行政法规和国务院专门规定的情况下，是否应适用劳动合同法的规定并彻底远离公务员的身份，还是应明确其公务员或类公务员的身份而抓紧制定专门的教师聘用条例，是摆在我们面前的一个重要问题。
二、各国及台湾地区对公立学校教师的法律定位
主要发达国家的教育立法大都确认公立学校教师为公务员或公务雇员。德国理论界认为，教育具有给付行政及侵害行政的双重特性，执行给付行政与侵害行政的人员，其非属国家公务员，将难以想象。义务教育原则上由政府办理，兼具给付行政与侵害行政的性质。其他层次的教育，依其各自法律，大部分属非义务性，但均由公立学校执行，性质上仍为给付行政的性质，因此公立学校教师均具有公务员的地位。作为公务员的教师，无论在大学还是中小学，都适用公务员法的权利义务、福利待遇及奖惩等规定，只在教师身份特殊，公务员法的规定产生不适用之处，再于教育法中加以特别排除。作为公务员的教师，职位保障程度较高，除非有触犯法律的情节和行为，一般不会失去教职。公务员的教师与学校形成的是一种行政法律关系，这种关系传统上被界定为特别权力关系中的特别勤务关系。在此关系中，教师不具有一般公民的地位，受到公立学校的概括管理，基本权利受到多种限制，在权利受损时也不得提起诉讼。但随着20世纪70年代后特别权力关系理论的大幅修改，教师与公立学校的关系逐渐受到法律的规范，成为法律规定下的行政关系。
日本的国立和公立学校教师都是公务员，适用在公务员法之外另行颁布的教育公务员特例法。但在高等教育领域，自2000年日本国立大学独立法人化改革以来，国立大学具有了独立的法人资格，其教师身份也发生了变化。国立大学成为行政法人之后，不再是国家的隶属性机构，而成为国家设立的以从事教育服务、实现社会公益为目的的行政法人；国立大学教师也不再是国家的公务员，而成为为达成行政法人设立目的的公务人员，与所在大学形成公法契约关系。
美国公立学校的教师，在法律上具有政府受雇人的身份。加利福尼亚州教育法典将公立中小学教师称为“有证书的政府受雇人”(certificated employee)，普通州政府人员则属于“分级的政府受雇人”(classified employee)。公立学校教师根据其是否获得长聘资格(或称终身教职)，分别属于试用期受雇人或者终身(永久)受雇人，与普通州政府工作人员一样都属于政府受雇人。不过与普通州政府工作人员相比，教师必须通过一定的测验取得教师资格之后才能被聘任，是专门从事教学职业的专业人员，与普通政府人员属于行政人员或职员又有所不同。
相比于国外的经验，台湾地区由于在文化传统和法律制度方面与大陆有着相同的渊源，其理论和做法对大陆目前讨论教师法律地位问题更具启示和借鉴意义。台湾地区对公立学校教师是否属于公务员曾经历与大陆类似的争论，其司法界，包括“大法官会议”和“高等行政法院”也曾发布多号解释或判决对此予以说明。早在1951年，台湾“行政法院”判字第19号判例就提到：“依法令委任之中小学校教职员，受有俸给者，为公务员服务法上之公务员，聘任之教职员则否。”其“司法院”院解字第2986号也称：“委任之公立中小学教职员及县立图书馆馆长受有俸给，均为公务员服务法上之公务员，其聘任之教职员则否。”两号解释均依照任用方式对教师身份作出区分，派任或委任的公立中小学教师为公务员服务法上的公务员，而聘任的教师则不属于公务员。
这一观点在坚持了四十年之后，于1992被“司法院大法官会议”再次确认并作了小幅修正。其第308号解释书在总体上承认“公立学校聘任之教师不属于公务员服务法第二十四条所称之公务员”，但对兼任学校行政职务之教师，“就其兼任之行政职务，则有公务员服务法之适用。”将兼任行政职务的聘任教师作为例外纳入公务员服务法的调整范围，但在总体上仍要求所有“专任教师，除法令另有规定外，不得在外兼职。”
对于308号解释案，有法官发表不同意见书，认为“公立学校聘任之教师，担任教学研究工作，虽与普通公务员依法律或命令执行职务有别，但教师既受有国家俸给，仍为特别职之公务员，在未就教师之服务另有完整规范之特别立法以前，其与教师职务性质不相抵触者，仍有公务员服务法之适用。”得到学界的很多认可和支持。也有学者指出，即使教师不属公务员服务法上的公务员，也仍属于刑法上的公务员，因而不宜将其与公立学校的关系解释为私法契约，而应为公法契约或行政契约关系。[4]不过由于当时台湾地区的公法契约理论尚不成熟，这一观点并不为司法所采纳。因此基于308号判例，无论是普通的聘任制中小学教师，还是高等学校教师，均不属公务员服务法上的公务员，其与学校签订的聘约被司法实务定为私法契约，纳入民事诉讼的受理范围。
但在308号解释案之后，台湾地区的立法发生了一系列重要变化，使得教师与公立学校的关系性质发生变化。首先，台湾地区1995年颁布《教师法》，规定无论中小学还是大学，除依《师资培育法》第13条第2项获得公费或助学金的学生须按合同接受分发到偏远或特殊地区任教、以及依第20条在该法生效前依师范教育法考入师范院校的学生仍适用修正生效前的规定外，所有教师均实行聘任制。这一规定使得前述按照派任或聘任对教师身份进行区分的理论失去了基础。而2000年，台湾地区又大幅修改其《行政诉讼法》，增加给付诉讼与确认诉讼等类型，为将公立学校与教师的聘约关系界定为公法契约并依行政诉讼途径解决双方争议奠定了基础。
在上述背景下，1998年，台湾“司法院”大法官在第462号判决涉及大学教师职务晋升(升等)的案件中，认定学校对教师作出的升等决定为公权力的行使，属于可以提起诉愿①及行政诉讼的行政处分②。2002年，台湾“高等行政法院”第2282判决正式确认教师具有特别职公务员的地位；教师虽与学校签有聘约，但仍构成公法关系。判决原文解释说：“公立学校聘任教师，担任教学及研究工作，固与普通公务员依法律或命令执行职务有别，惟公立学校聘任之教师，亦系受有国家俸给之人员……公立学校聘任之教职员既自国家受有俸给，应属特别职之公务员……公务员服务法虽不能全部适用于公立学校聘用之教师，但其中若干规定，依其性质仍有适用之余地……是公立学校教员之聘用，虽形式上有书面契约(聘约)，但究其聘任之法律关系，并非完全无公法性质，而不能一律视为私法契约，排除于行政争讼制度之外。”解释理由相当清楚。
因此，台湾地区对公立学校教师法律地位的认定，经历了根据任用方式区别对待，部分(派任)为公务员，部分(聘任)为非公务员，发展到无论何种任用方式、何种层次的公立学校教师，虽非公务员服务法上的普通公务员，但因其薪资来自政府财政，因此为特别职的公务员。所谓特别职的公务员，就是教师既不能完全适用公务员服务法，也不能完全不适用。因为教育的本质要求不同于其他行政，而教师的行为规范也不宜强同于一般公务员。[5]对于教师与公立学校的关系，也从先前的将任用制教师界定为公法关系、聘任制教师界定为私法关系，发展为认定二者均属于公法关系。
三、对中国大陆公立学校教师法律地位的分析
中国大陆对于公立学校教师法律地位的争议，目前主要集中在公务员与劳动者之间。一些人认为，随着教师聘任制的实施，公立学校教师应具有劳动者的身份，应纳入劳动法的调整范围。这一说法时常混淆劳动者概念的两种用法。一种是一般意义上的劳动者，也可谓广义的劳动者。我国宪法规定每个公民都有劳动的权利和义务，因此每个具有劳动能力的人都是劳动者。在这个意义上，不仅教师是劳动者，公务员也是劳动者。第二种是劳动法意义上的劳动者，也可谓狭义的劳动者，乃是特指适用1995年实施的《劳动法》和2008年实施的《劳动合同法》的劳动者。只有那些与企业、个体经济组织及民办非企业单位形成劳动关系的劳动者，以及与国家机关、事业组织和社会团体建立劳动合同关系的工勤人员，才属于此类。公立学校属于事业单位，教师是在其中从事公务或专业技术工作的人员，不是与公立学校建立劳动关系的劳动者。因此，公立学校教师只是第一种意义上的劳动者，也即一般意义上具有劳动能力并从事劳动的人，具有这种劳动者的身份并不代表教师就受劳动法的规范。
至于教师实行聘任(用)制的任用方式，也不能成为证明教师不属于公务员或应归入狭义劳动者的论据。因为2005年制定的《公务员法》第95条规定：“机关根据工作需要，经省级以上公务员主管部门批准，可以对专业性较强的职位和辅助性职位实行聘任制。”国外很多国家和地区也通过聘任方式任用公立学校教师，但仍将其界定为政府受雇人或特别职公务员。因此，聘任制只是根据教师职业特点所采取的一种任用方式，它本身不能说明被聘者的法律地位，也不能说明教师就是狭义的劳动者。
从现有教育法的相关规定来看，公立学校教师虽不是公务员，但其管理制度基本比照公务员而定，或是法律授权国务院或教育部强制规定，并非由学校自行决定。如《教师法》第25条规定，教师的平均工资水平应当不低于或高于国家公务员的平均工资水平，并逐步提高。建立正常晋级增薪制度，具体办法由国务院规定。”第26条规定：“中小学教师和职业学校教师享受教龄津贴和其他津贴，具体办法由国务院教育行政部门会同有关部门制定。”第29条规定：“教师的医疗同当地国家公务员享受同等的待遇；定期对教师进行身体健康检查，并因地制宜安排教师进行休养。医疗机构应当对当地教师的医疗提供方便。”第30条规定：“教师退休或者退职后，享受国家规定的退休或者退职待遇。县级以上地方人民政府可以适当提高长期从事教育教学工作的中小学退休教师的退休金比例。”相比之下，对民办学校教师的相关待遇，法律则不强行规定，只在第32条规定“社会力量所办学校的教师的待遇，由举办者自行确定并予以保障。”两者区分十分明显。
此外，我国教育法对教师的违法行为大量规定了“行政处分”的责任，如《教育法》第76条规定：“违反国家有关规定招收学员的……对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。”第78条规定：“学校及其他教育机构违反国家有关规定向受教育者收取费用的……对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。”又如《教师法》第37条规定：“教师有下列情形之一的，由所在学校、其他教育机构或者教育行政部门给予行政处分或者解聘……”在我国，行政处分是国家机关对具有行政隶属关系的工作人员违反行政法律规定而实施的一种行政制裁手段，只有作为与国家机关具有隶属关系的工作人员，才可承担行政处分的责任，否则，法律只能对其规定行政处罚的责任。现行教育法对违法教师规定行政处分的法律责任，这一规定如果不是疏忽，本身即说明教师具有公职人员的身份。
公立学校教师的法律地位究竟怎样，关键要看教师的职业性质、薪资来源和相关法律规范的性质与内容。公立学校是由国家或地方政府所建立的提供教育给付的公共机构，教师作为在其中从事专门公务并完成教育目标的人员，其薪资全部或部分来自国家财政拨款，其权利义务和管理制度主要受到教育法的强行规范或比照公务员制度而定，理应具有与公务员类似的法律地位，应主要受到教师法而非劳动法的规范。否则，正如德国的理论通说所认为的那样，教育具有给付行政及侵害行政的双重特性，执行给付行政与侵害行政的人员，其非属国家的公务员，将难以想象。正因为如此，世界上很多国家和地区的教育立法都对公立学校教师履行职务提出一些与公务员相似的要求或对其职业自由作出限制，如不得在外兼职，必须签署忠诚宣誓书表示忠诚于宪法及教师职务，提前辞聘应当有合理的理由且经学校同意后方可解除聘约等，以保证教育的公益和学生的利益。这些不仅是值得我们借鉴的经验，而且我国的公立学校教师还依据教师法承担着培养“社会主义建设者和接班人”的历史使命，更不适宜归入狭义劳动者之列。
四、若干建议
由于我国《公务员法》第2条将公务员定义为“依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员”，教师不具有行政编制，而是纳入事业编制，特别是高等学校教师的部分工资福利是由学校自筹而来，不完全来自国家财政，不符合现有公务员的定义。如果认定公立学校教师为公务员，必然需要对公务员概念和制度进行调整，存在很大的难度。然而，科学准确地界定教师的法律地位，是理顺教师管理体制的基本前提，即使有难度也必须去面对和解决。
在尽量维持现有法律制度和框架的前提下，可以考虑的方案有二。一是将公立学校教师纳入国家行政编制，纳入公务员队伍。具体是由国务院根据《公务员法》第14条的规定：“……国务院根据本法，对于具有职位特殊性，需要单独管理的，可以增设其他职位类别……”考虑增设公立学校教师为教育公务员。同时参考该法第3条的规定：“法律对……法官、检察官等的义务、权利和管理另有规定的，从其规定。”将教师的权利义务和管理纳入教师法的专门规范。另一种方案是建立一个包含公务员在内的更大概念，如国家公职人员或国家工作人员等，以与狭义的劳动者相区别，并将公立学校教师纳入此一新的概念和制度架构。如我国1997年《刑法》即使用了国家工作人员的概念，除了指称国家机关中从事公务的人员外，该法也明确指出，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。这一方案可以保持现有的公务员概念不变，又能反映公立学校教师是“公”职而非“私”职的职业特点，并据此通过专门教育立法对教师的权利、义务和管理作出相应规范。无论采取上述哪种方案，都将会使公立学校教师与狭义劳动者产生明确的区分，使其与公立学校的法律关系朝“公”法关系发展。这就对教师任用和管理等相关教育立法提出了紧迫的要求。
注释：
①台湾地区的诉愿制度与大陆的行政复议制度比较相似，是指人民对于中央或地方机关之行政处分，认为违法或不当，致损害其权利或利益者，向管辖机关(包括做出行政处分的机关及其上级机关)提出申请要求重新审查并作出裁决的制度。参见翁岳生《行政法》(中国法制出版社，2000年)第1234-1305页。
②行政处分的概念在台湾及大陆行政法上的含义有很大的不同。行政处分在大陆属于内部行政法律关系中的一种行政制裁手段，主要包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等形式。参见罗豪才《行政法学》(中国政法大学出版社，1999年)第302页。而台湾法学中的行政处分，是指行政机关就公法上具体时间所为之决定或其他供权利措施而对外直接发生法律效果之单方行政行为，相当于大陆的“可诉行政行为”。参见台湾《诉愿法》第3条。