论我国证监会的司法救济请求权，本文主要内容关键词为：证监会论文,司法论文,请求权论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF438.7 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2011)05-0102-(008)
在证券执法实践中，证券执法主体往往需要司法权的配合和协助①。对此，各国采取了不同的立法态度，在英美法系国家和地区(如美国和我国香港地区)，立法赋予证券执法主体以司法救济请求权，其可以请求法院颁布针对违法行为的禁止令或对违法主体实施民事罚款等②。大陆法系国家则一般不赋予证券执法主体该项权利，如法国证券交易委员一旦发现违法行为，便将调查情况移送司法部门处理。[1]52在我国，中国证券监督管理委员会(下简称“证监会”)一方面拥有警告、罚款、没收违法所得、暂停或者撤销相关业务许可、撤销任职资格或者证券从业资格、取缔和关闭公司等广泛的证券执法权，权力可谓不小；但另一方面，证监会的执法权又体现出有限性，在我国证券执法中，证监会往往既不能及时制止、预防证券违法的发生，也不能有效保护投资者的利益，例如，蓝田公司，在其造假之后4年才被查出；亿安科技股票操纵案，证监会开出了4.9亿元的巨额罚单，但受罚公司早已人去楼空。[2]30在此背景下，给予证监会司法权配合和协助的必要性也逐渐为人们所认识，2005年修订的《证券法》干脆直接赋予证监会以准司法权便是这种认识的反映，立法者希望藉此彻底解决证监会执法中的司法权配合和协助问题。但是，当前证监会享有的这种准司法权范围有限(仅限于查封、冻结)，远远不能满足证监会对司法权的配合和协助需求，更为重要的是，证监会的准司法权在理论上也存在问题。基于此，本文以国内学者尚未予以充分关注的证监会司法救济请求权为视角，对我国证监会为什么需要司法救济请求权以及如何确立和行使司法救济请求权等问题进行探讨，希望对有效解决我国证监会执法中的司法权配合和协助问题有所裨益。
一、证券执法主体的司法救济请求权需求
司法救济请求权并非仅为权利遭受侵害的主体所享有，为了制止、预防证券违法行为，补救证券违法后果和保护投资者利益，赋予证券执法主体以司法救济请求权是必要的。
(一)证券执法主体的司法救济请求权资格——两大法系的差异
广义上的“证券执法”涵盖了证券监管机构依据法律制定规则以及执行法律、规则的所有活动，但在证券法理论和实务中，“证券执法”的内涵较为特定和明确，主要是指证券监管机构依据法律及/或规则，制止、纠正违法(包括违规)行为，并对违法行为人予以惩戒的制度③。因此，证券执法法律关系的主体就是违法(违规)行为人和作为公权力行使者的执法者。在当前各国的证券监管活动中，证券监管相对人往往都享有司法救济请求权(如可以针对监管执法行为启动行政诉讼或司法审查程序)，但是，作为公权力行使者的证券执法主体享有司法救济请求权似乎有悖常理。
“司法救济”一词的世界性文本表达最早见于1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》④，其又可以追溯到1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》第8条：“任何人当宪法或法律赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”这两个文件要求成员国在其公民的权利和自由受到侵害时，给予该公民以司法救济。但是，两大法系对司法救济请求权的权利主体理解不一。以民事司法救济为例，在大陆法系国家，由于受职权主义审判模式传统的影响，司法救济请求权基本同于接受裁判权，“20世纪70年代，在意大利著名法学家卡佩莱蒂的倡导下，提出了各国政府都有义务保护当事人的接受裁判权，并为当事人从实质上实际接受裁判权提供应有的保障及扫除障碍的理论，并在此理论的指导下，掀起了一场遍及世界许多国家的接近正义的运动”。[3]序言由此出发，在大陆法系国家，司法救济请求权的权利主体主要指向遭受侵害的公民⑤。在英美法系国家，享有民事司法救济权的主体是否必须为遭受侵害的公民本身则不重要。这同英美法系诉讼制度的特点有关，正如日本民事诉讼法学者中村英郎先生指出的：起源于古代罗马法的大陆法系的民事诉讼属于法规出发型，起源于日耳曼法的英美法系的民事诉讼属于事实出发型，罗马法诉讼制度是为了实现当事人的实体权利，而日耳曼诉讼制度的目的在于恢复正义与和平的秩序。[4]1-59因此，对于司法救济请求权的主体资格，大陆法系比英美法系自然更加关注实体权利的享有者。
从两大法系诉讼制度的差异出发便完全可以理解英美法系国家和地区证券执法主体享有的司法救济请求权资格了，根据《牛津法律大辞典》的解释，“救济是纠正、矫正或改正已发生或业已造成损害、危害、损失或损害的不正当行为。……相应的，救济是一种纠正或减轻性质的权利，这种权利在可能的范围内会矫正由法律关系中他方当事人违反义务行为造成的后果。”[5]764在这里，救济指向“不正当行为”或“后果”，由谁来启动救济则不做要求，司法救济当然也不例外。因此，尽管英美法系国家和地区的证券执法主体不是遭受证券违法行为侵害者，但只要有证券违法行为或损害后果发生，理论上其便可以向法院申请司法救济，因为衡平法原则或格言之一就是“衡平法不允许有错误存在而没有救济(Equity will not suffer a wrong to be without remedy)”。这样，从本质上看，证券执法主体的司法救济请求权，就是在证券执法过程中，为了制止、预防证券违法行为，补救证券违法后果和保护投资者利益，证券执法主体享有的请求司法机关(法院)通过司法程序对证券违法行为予以裁判的权利。
(二)制止、预防证券违法行为与司法权的介入
制止、预防证券违法发生是证券执法的主要目的之一，由于证券违法行为具有资金转移快、调查取证难等特点，这便要求证券执法必须有效、及时。
但是，保障证券执法的“有效”并非仅依靠证券执法主体行使执法权可以做到。首先，单一证券执法主体实施的调查取证效果有限。例如，尽管我国《证券法》赋予了证监会广泛的调查权力，包括进入违法行为发生场所调查取证、询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人等，但调查取证难的事实依然存在，据证监会披露，“一是调查难。案件调查需要当事人和相关人员的配合，但在执法过程中，当事人常常躲避调查、不说实情、随意变更陈述等。调查手段的限制，是造成调查难的另一原因。二是取证难。信息是无形的，传递渠道多种多样，要收集到相应的证据十分困难。空壳公司的大量出现，也增加了调查难度。”[6]其次，在单一执法模式下，即使证券执法主体在执法中发现证券违法行为发生或可能发生，但囿于其能行使的执法措施有限，一般不能有效制止和预防证券违法的发生。例如，我国证监会基本上无权发布制止或禁止违法行为发生或持续发生的命令，无权发布宣布证券或同证券有关的合同无效的命令，等等。以上这些，都对证券执法中的司法权介入提出了需求，它可以弥补单一证券执法的不足，有效进行调查取证和制止、预防证券违法。
司法权的介入可以采取不同的形式，既可以是移送的方式(如前文提及的法国模式)，也可以采取赋予证券执法主体以司法救济请求权的形式，英美法系国家和地区多采取这种做法。为制止、预防证券违法，司法救济请求权以向法院申请颁布令状的形式行使，其既可以出于调查取证的目的，如美国《萨班斯-奥克斯利法案》(Sarbanes Oxley Act，下简称《萨班斯法》)第1103条⑥的规定便同调查取证有关，也可以同时为了调查取证和制止、预防证券违法行为的发生或可能发生，如香港地区《证券及期货条例》第213条⑦的规定便属此类。但是，就证券执法同时需要保障“及时”而言，选择司法救济请求权模式将优于移送模式，因为移送模式实为分散执法，影响执法效率，而赋予证券执法主体以司法救济请求权模式是在不改变执法主体职责的前提下增强其执法的效果，执法主体可以根据执法的需要行使司法救济请求权及时制止、预防证券违法行为的发生。
(三)保护投资者利益与私人民事司法救济权的不足
补救证券违法后果和保护投资者的利益是当代各国证券立法和证券执法的又一基本目的之一⑧，为了实现这一目的，许多国家纷纷赋予投资者以民事司法救济请求权⑨，遭受损害的投资者可以向法院提起民事诉讼要求违法者赔偿损失或返还非法所得。在我国，最高人民法院于2002年1月15日颁布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，投资者可以因证券市场的虚假陈述提起民事赔偿诉讼。2003年1月9日，最高人民法院颁布更为详尽的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》⑩。但是，投资者的私人民事司法救济请求权显然不足以补救证券违法行为的后果。这是因为，证券违法行为的影响具有广泛性和对象非特定性，尽管有些投资者的损失可以通过民事诉讼获得完全弥补，但在大多数情况下，投资者由于分散和损失数额较小等原因难以或不愿提起诉讼。当然，现代民事诉讼理论和实践已创造出集团诉讼或代表人诉讼制度以弥补私人诉讼的不足，但这类诉讼仍然不足以完全克服私人民事诉讼的前述缺陷。
为了弥补私人诉讼的不足，一些国家便赋予证券执法主体以司法救济请求权维护公共利益。例如，美国《证券交易法》第21章d节第3条“民事诉讼中的罚款”(A)规定：“若证券交易委员会发现任何人已违反本法、本法项下任何规则或条例的任何规定或证券交易委员会根据本法第21C条签署的禁止令(非适用第21A条处罚的违法行为)，证券交易委员会可在美国任何法院提起诉讼，寻求法院经适当陈述后要求该违法人缴纳民事罚款，而该法院则应对该等民事罚款享有管辖权”。同时，该法第21章d节第5条“衡平救济”还规定，“证券交易委员会在其依据证券规定提起或发起的任何诉讼或程序中，可寻求对投资者利益适当或必要的任何衡平救济，且联邦法院也可授予该等救济”。当然，通过提起诉讼获得民事罚款和衡平救济只是美国SEC的手段，补救证券违法后果和保护投资者的利益才是其最终目的——《萨班斯法》第308条(a)(11)规定，美国SEC通过向法院提起民事罚款诉讼并将罚款所得建立罚没收入基金(Disgorgement Fund)以补偿证券投资受害者。
二、作为司法救济请求权的替代方案
——我国证监会准司法权之检讨
赋予证券执法主体以司法救济请求权有助于解决证券执法对司法权的配合、协助需求问题，这种认识也反映在我国2005年《证券法》的修订中，如现行《证券法》第154条(12)便规定证监会在特定情况下可以申请司法机关颁布有关财产处分的禁止令。但是，除该条之外，《证券法》未再赋予证监会以其他司法救济请求权。相反，立法采取了赋予证监会以准司法权的方式替代了其司法救济请求权——《证券法》第180条规定，国务院证券监督管理机构对有证据证明已经或者可能转移或者隐匿违法资金、证券等涉案财产或者隐匿、伪造、毁损重要证据的，经国务院证券监督管理机构主要负责人批准，可以冻结或者查封。证监会的该项冻结和查封权就是所谓的“准司法权”，在《证券法》修订以前是由法院等专门司法机关行使的(13)。应该承认，赋予准司法权可以有效解决证监会执法中的司法权配合和协助问题，大大提高证券执法的效率，但是，我国证监会准司法权制度的确立本身便存在问题，其也无法作为司法救济请求权的替代。
(一)赋予准司法权的理由不足
《证券法》赋予证监会准司法权的理由是基于证券违法行为具有资金转移快、调查取证难、社会危害大等特点。此外，美国SEC也拥有这种“准司法权”(14)。但是，如果仔细加以分析便可以发现这些理由并不充分。
首先，正如有学者指出的，在证券违法行为的“资金转移快、调查取证难、社会危害大”三大特点中，第一和第三个特点具有普遍性，并不是我国资本市场特有的特点，不能构成让监管机关又当原告又当法官的充足理由。第二个特点目前在我国十分明显，但是正确的对策应该是修改《证券法》，大力加强证监会的调查取证工作，大力提高调查取证的便利和效率，而不应该用冻结或查封账户这种高压手段，来取代必要的调查取证工作。[7]
其次，认为美国SEC拥有准司法权并据此予以移植实为一种误解。第一，美国SEC是一个独立机构，不受政党政治影响和独立于总统及其领导的政府行政部门，[8]252正是基于其独立性，立法才可能授予SEC以准司法权，而我国证监会是具有行政职能的国务院直属事业单位，本身属于行政系统，不具有独立性。第二，在美国，真正行使准司法权的是SEC中的行政法法官(Administrative Law Judges)，其具有独立性。根据1946年《美国联邦行政程序法》，行政法法官由美国“人事管理局”负责考试管理，各机关(含SEC)任命行政法法官的数目应根据需要而定(15)。“行政法法官办公室”虽然设在SEC之内，却独立于SEC及SEC所属的四大部门——公司融资部、市场管理部、投资管理部和稽查部。例如，行政法法官领取由“人事管理局”根据《美国法典》规定的薪俸，不受机关建议和级别的影响(16)；又如，虽然可以处分由机关任命的并在该机关任职的行政法法官，但此种处分应由功绩制保护局经过审讯后根据审讯案卷决定(17)。在我国，根据证监会2005年12月12日制定的《中国证券监督管理委员会冻结、查封实施办法》第7、9及11条等之规定，行使准司法权的主体是分散的：证监会案件调查部门、案件审理部门及派出机构需要实施冻结、查封时，应当提交申请；经部门或者派出机构主要负责人批准后交法律部门审查；负责审查的法律部门针对冻结、查封申请出具审核意见，并制作冻结、查封决定书报证监会主要负责人批准；申请书、决定书经批准后，由申请部门负责实施。可见，无论是案件调查部门、案件审理部门、负责审查的法律部门都是隶属而非独立于证监会的主体。第三，SEC的行政法法官行使准司法权要真正遵循“准司法”程序，包括听证和裁决程序(18)。但在我国，无论是《证券法》还是《中国证券监督管理委员会冻结、查封实施办法》，都没有为证监会准司法权的行使规定准司法权行使程序。
(二)准司法权的悖论
在任何法治国家，司法都是最终的救济途径。准司法权并非真正的司法权，准司法权对权利的可能威胁使得其不应当游离于司法权的约束之外。作为独立机构的美国SEC虽然拥有准司法权，但其同样要受到司法审查的约束，因为SEC的独立机构地位并不改变其作为执行机构的性质——SEC的委员由总统和参议院提名任命，主席由总统任命。[9]153,158因此，对于行政法法官的决定，被处罚者可在一定期限内向SEC提起复议，由SEC作出最终决定。对SEC决定不服的，可向法院提起司法审查。[10]59但是，我国证监会的准司法权却不受司法约束，从而也使得证券市场主体的权利面临司法救济的尴尬。
一方面，准司法权的确立使得证券执法摆脱了原来所受到的司法权约束。2005年《证券法》修订之前，证券执法中的查封、冻结行为需要证监会通过向法院申请行使。同时，法院还给证券市场主体预留了救济的机会，如根据2005年最高人民法院关于《证券监督管理机构申请人民法院冻结资金账户、证券账户的若干规定》，法院应当以裁定方式作出，申请人对人民法院不予受理或者被申请人对人民法院冻结的裁定有异议的，可以自收到裁定书之日起七日内向上一级人民法院申请复议。证监会准司法权确立后，其查封、冻结行为避开了司法权的监督。另一方面，立法在赋予证监会准司法权的同时却没有为准司法权的行使设置司法约束。《证券法》第235条规定，当事人对证券监督管理机构或者国务院授权的部门的处罚决定不服的，可以依法申请行政复议，或者依法直接向人民法院提起诉讼。显然，这里的“处罚决定”并不包括证监会的冻结和查封行为。同时，尽管《中国证券监督管理委员会冻结、查封实施办法》第23条规定，当事人对冻结、查封决定不服的，可依法向中国证券监督管理委员会申请行政复议。但是，这里并未赋予当事人以司法救济权，即当事人并不能提起行政诉讼。可见，我国证监会的准司法权本质上是一种由具有行政职能的主体行使的司法权，其具有行政权一般属性，也继承了行政权的天生缺陷，却又摆脱了行政行为应当受到的司法约束，在现代法治国家，这样的权力形态是一个悖论。
综上可见，对我国证监会的准司法权制度进行完善不是通过零星的修补能够做到的，因为这既需要对证监会的法律地位予以重新界定，增强其独立性，又需要对准司法权行使程序按照司法权的行使程序进行设计，更需要考虑权力的规范和约束问题。但是，即使如此，现行证券法赋予的证监会的准司法权也不能替代证监会的司法救济请求权，正如本文前面所论述的，无论是制止、预防证券违法行为的发生，还是保护投资者的利益，证券执法都在很大范围内需要司法权的配合和协助，而准司法权——即使在查封、冻结的基础上再予以扩张——行使的范围也是有限的，因为证券执法主体毕竟是一个执行机构，而不可能成为真正的司法权主体。因此，我国证监会的司法救济请求权制度仍然有必要建立。
三、证监会司法救济请求权之立法
即使在遵循判例法传统的英美法系国家和地区，其证券执法主体的司法救济请求权也是通过制定法加以规定的。因此，我国证监会司法救济请求权的确立和行使也离不开相应的立法。从实体上看，司法救济请求权立法主要在于确立并明确证监会司法救济请求权的行使范围，即证监会可以获得怎样的司法救济；从程序上看，司法救济请求权立法主要在于如何从诉讼程序上保障权利的行使，在我国当前的诉讼制度下，基本上可直接适用民事诉讼程序，立法仅需对一些特殊的程序予以规定。
(一)司法救济请求权的范围
司法救济请求权的范围就是证监会通过提请法院对证券违法行为予以裁判后可以获得的救济方式。司法救济请求权的范围要依据证券执法的需要确立，由于制止、预防证券违法行为或补救证券违法的后果是证券执法的直接目的，因而特定强制措施和损失赔偿便应成为司法救济的主要方式。
1.申请强制令
特定强制措施可以表现为不同的形式，但均以法院的强制令为载体。我国证监会应当可以针对任何违反《证券法》的行为，请求法院通过裁判颁布制止、禁止、要求某人从事某一行为或宣布某事为某一状态的强制令，且不论同违法行为有关的人是违法者本人，还是合谋、协助、教唆、诱使、以其他方式辅助违法者，或与之相关者。这些强制令包括以下基本的几类：(1)制止或禁止违法行为发生或持续发生的命令。如制止或禁止某些交易发生、禁止某人任职的命令。(2)制止或禁止某人取得或处置命令上指明的任何财产、证据材料，或以其他方式进行该等财产的交易的命令。我国现行《证券法》第154条规定的申请司法“禁止”命令便属于这一类强制令的范围，即，证监会可以申请司法机关禁止特定证券公司直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员转移、转让或者以其他方式处分财产，或者在财产上设定其他权利。同时，《证券法》第180条规定的属于证监会享有的准司法权(查封、冻结权)——但正如前文所分析的证监会不应当享有这一准司法权——也属于这一类命令的范围。(3)恢复型命令。如宣布某一证券或同证券有关的合同在命令指明的范围内无效的命令；要求某人采取法院指示的步骤，包括使交易各方回复他们订立交易之前的状况的命令(如返还财产便属此类)。(4)其他命令。在香港和美国，其证券执法主体还可以向法院申请一些其他的命令，如香港地区《证券及期货条例》第213条规定了法院委任某人管理另一人的财产的命令；指示某人作出或避免作出命令所指明的作为，从而确保法院作出的其它命令获遵从的命令；等等。
2.判令民事罚款
为了弥补投资者的损失，证监会需要申请法院判令被告对此作出补偿。作为执法主体的证监会同违法者之间虽非平等主体之间的关系，但证监会申请法院裁判的目的是为了实现民事赔偿，因而这种救济措施同样可以称之为“民事罚款”。
从本质上看，证监会提起的民事罚款诉讼等同于公益诉讼。但是，我国迄今尚无民事公益诉讼法律制度，而根据现行《民事诉讼法》第108条(19)关于“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的起诉条件规定，证监会无权提起民事罚款诉讼。实际上，美国《联邦民事诉讼规则》第17条也要求“所有诉讼应以实质的利益当事人之名义提起”，但该条同时规定，“合众国法律有规定者，为他人行使权利或为他人利益，可以合众国的名义提起诉讼”(20)。正是有这一但书规定，美国SEC可以依据《美国证券交易法》第21章d节第3条关于“民事诉讼中的罚款”和第21章d节第5条关于“衡平救济”等之规定，向法院提起民事罚款诉讼。因此，要解决我国证监会的民事罚款司法救济请求权问题，首先应当有与《民事诉讼法》同位阶的立法对证监会作出明确授权。
在立法确立证监会的民事罚款司法救济请求权之后，如何确定罚款的数额和将罚款对投资者损失进行补偿便是立法接下来应当考虑的。美国《证券交易法》第21章d节第3条“民事诉讼中的罚款”之“(B)罚款数额”将罚款分为三级(21)。从该规定可以看出，罚款数额根据违法情节直接确定或依据被告因该违法行为所获得的总金额确定，而不是以投资者损失的实际数额为基准的，当然，罚款数额的多少最终由法院根据事实和具体情况确定。至于给予投资者补偿的方式，根据美国《萨班斯法》第308条(a)的规定(22)，是通过将罚款建立一个罚没收入基金来抚慰受害者。这种做法值得我们借鉴：在罚款数额确定上，由于证券违法造成的损失无法准确计算，因而以违法者的所得作为依据是可取的，同时，为了体现行为和责任的相适应性以及增加罚款的威慑效果，立法同时应根据违法情节确立不同的罚款档次，最终由法院在违法所得和法定罚款数额之间进行衡量选择。罚款数量的确定方式也决定了对投资者损失的补偿方式，由于罚款数额不是以实际损失为确立依据，那么，罚款完全可能不足以补偿投资者的实际损失，因而补偿也只能按照比例原则进行公平补偿，证监会可以将这种罚款成立基金——“证券罚没收入公平补偿基金”，由证监会进行管理，对于任何没有通过私力救济或私人民事诉讼获得救济的投资者，由证监会确认损失后从基金中获得适当补偿。
值得指出的是，在美国，其民事罚款除了依据《萨班斯法》规定应当用于设立罚没收入基金外，根据《证券交易法》第21章d节第3条“民事诉讼中的罚款”之“(C)追缴程序”的规定，其他情况下的罚款均上缴国库(财政部)。本文认为，我们不需要采取这种做法，因为如果民事罚款不用于补偿投资者，就纯粹属于惩罚性质，而我国证监会提起民事罚款诉讼则应当仅以补偿投资者损失为出发点，弥补私人力量的不足，而惩罚目的可以通过现行《证券法》赋予的证监会的其他处罚权(包括罚款)实现。
(二)司法救济请求权行使的特别程序
证监会司法救济请求权的行使基本上适用民事诉讼程序，但在证据规则和诉讼和解程序上应当有所差异。
1.强制令申请中的证明程度
在证监会司法救济请求权的行使中，证据规则的特殊性主要涉及的是证明程度。对于民事罚款诉讼中证据的证明程度，证监会的证据应满足能证明行为违法以及违法所获得的数额的一般要求，这种证据的证明程度是较为客观、易于认定的。但申请强制令时对证据的证明程度的要求则不同，特别是要求法院针对那些可能发生的证券违法行为颁布强制令时。在这方面，国外和地区的立法也不一样，美国对禁止令申请的审查要求证据具备较高的证明程度，SEC申请禁止令需证明：“符合联邦民事诉讼法第65条的要求；若违反《1934年证券交易法》10(b)等反欺诈条款的，须证明被告存在主观恶意；需要这种禁令，即证明存在发生不可挽回损失的可能性或法律救济不足；违法行为基本证据确凿，被告存在未来继续违法的合理可能性。”[11]27而我国香港地区的规定则要求较低，如根据香港《证券及期货条例》第213条，如果证监会觉得法定的证券违法事项已发生、正发生或可能发生，不论证监会是否在根据法律行使权力的过程中觉得如此，或因根据法律行使权力以致觉得如此，原讼法庭在合理的可能的范围内，信纳作出该命令是可取的，并信纳该命令不会不公平地损害任何人，则原讼法庭可应证监会的申请，作出该条指明的一项或多项命令。也就是说，法庭对证监会证据的证明程度要求很低，只需“觉得如此”，主要依靠法官的自由裁量。综合这两个立法，本文认为我国法院对强制令申请进行审查时，证监会提供的证据应达到如下要求：(1)一般情况下，符合我国《民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的一般要求，如证明被告违法或可能违法；同时，证明存在发生不可挽回损失的可能性或法律救济不足(类似于申请财产保全的标准)。至于被告的主观恶性则难以证明也无需证明。(2)紧急情况下以证监会“觉得如此”为标准，由法院决定。
2.民事罚款诉讼中的和解程序
在美国SEC提起的民事罚款诉讼中，诉讼往往以和解告终(23)。对SEC而言，通过协商来解决案件可在有限时间内快速结束调查，以查处更多案件，确保高效运作，同时，SEC能持续保持一套有力、有效的执法程序，是证券市场所有参与者的最大利益。对违法者而言，得到一个合理的协商结果，比卷入费时费力、胜负难料的诉讼更为有利。[10]58当然，为了保障和解协议的履行，和解协议需要法院的确认，这就是所谓的SEC认可令(consent decree)。在我国，由于证监会提起民事罚款诉讼也将遵循普通的诉讼程序，民事诉讼的审理期限(一审最长可达6个月、二审最长可达3个月)会损害证券执法的效率，因而诉讼和解有助于证监会快速结案；而对于违法者而言，同刑事诉讼中辩诉交易类似的诉讼和解制度也有可能减轻其处罚，因而也有和解程序的需求。我国现行民事诉讼法没有设置专门的“诉讼和解”程序，仅在《民事诉讼法》第51条规定了“双方当事人可以自行和解”，且这种“诉讼和解”是无法官介入的和解。在我国，民事诉讼法律制度中的有法官介入的诉讼和解本质上就是诉讼调解，而诉讼调解在我国是一项基本原则和基本的民事诉讼法律制度，因此我们也无需为证监会的民事罚款诉讼重新设置新的“诉讼和解”程序。但是，由于诉讼调解在我国并非是任何类型诉讼的必经程序，因此，对于证监会提起的民事罚款诉讼而言，立法仅需规定诉讼调解为证券民事罚款诉讼的必经程序即可。
四、结束语
今天，无论是在大陆法系还是英美法系国家(和地区)，给予证券执法主体以司法权的配合和协助都为人们所认同。当然，由于法系的传统差异，以及各国国情的不同，各国立法采取了不同的司法权配合和协助形式。为了制止、预防证券违法行为，补救证券违法后果和保护投资者利益，我国借鉴英美法系赋予证券执法主体以司法救济请求权的做法是必要的，这种认识也开始反映在我国的证券立法中。但是，证监会对司法救济请求权的需求不等于对司法权的需求，我国应该走出赋予证监会司法权或准司法权代替司法救济请求权的误区，通过实体立法确立并明确证监会司法救济请求权的行使范围(主要是申请强制令和判令民事罚款)，从程序立法上保障权利的行使，在我国当前的诉讼制度下，基本上可直接适用民事诉讼程序，立法仅需对一些特殊的程序——如强制令申请中的证明程度和民事罚款诉讼中的和解程序——予以规定。
注释：
①本文讨论的“司法权”仅指法院行使的司法权，而不包括广义的侦查、检察、司法行政权等等。同时，给予证券执法主体以“司法权配合和协助”的领域也不包括对涉嫌证券犯罪的处理，在各国证券执法实践中，后者一般由证券执法主体移送特定机关通过专门的司法程序予以处理。此外，我国学者当前关注的证券投资者(针对证券违法行为享有的)民事诉权问题虽然同司法权的配合和协助有关，但其不属于法院司法权对“证券执法主体”的配合和协助。
②在禁止令方面，如1975年，美国SEC起诉加利福尼亚州英特尔蒂公司的总裁墨菲和其他几位被告，指控后者违反了证券登记方面的有关规定，并要求法院发布禁止令，地区联邦法院通过简易程序判定被告违反1933年《证券法》第5(a)和(c)节，这些规定禁止在州际商业中发出要约并出售证券，除非该证券进行了有效登记。See SEC v.Murphy，626 F2d，633(9th Cir.1980).在民事罚款方面，如2002年6月26日，因美国世界通信公司(WorldCom)财务欺诈对投资者造成误导和损失，美国证券交易委员会根据《证券交易法》向联邦法院提起民事罚款诉讼。See Federal District Court Approves Distribution Plan for SEC Penalty in WorldCom Case(Litigation Release No.18789，July 23，2004).又如，2010年4月，美国SEC向纽约曼哈顿联邦法院提起民事罚款诉讼，正式指控高盛及其一名副总裁在销售次级抵押贷款相关金融产品过程中涉嫌以虚报和漏报关键信息的方式欺骗投资者，投资者因此遭受的损失可能超过10亿美元。参见：《法院批准证监会与高盛和解协议》，载凤凰网财经新闻，http://finance.ifeng.com/news/special/cxcmzk/20100721/2431557.shtml，2010年07月21日。在我国，除《证券法》第154条规定中国证券监督管理委员会在特定情况下可以申请司法机关颁布有关财产处分的禁止令外，现行立法尚未赋予中国证券监督管理委员会其他司法救济请求权。
③See Marc I.Steinberg & Ralph C.Ferrara,Securities Practice:Federal and State Enforcement,Clark Boardman Callaghan Co.,1997,§3：01.参见廖凡：《香港证监会执法机制评介》，载《环球法律评论》2007年第3期，第97页。
④《公民权利和政治权利国际公约》第2条之三规定：本盟约缔约国承允：(子)确保任何人所享本盟约确认之权利或自由如遭受侵害，均获有效之救济，公务员执行职务所犯之侵权行为，亦不例外；(丑)确保上项救济申请人之救济权利，由主管司法、行政或立法当局裁决，或由该国法律制度规定之其他主管当局裁定，并推广司法救济之机会；(寅)确保上项救济一经核准，主管当局概予执行。
⑤我国学者在定义司法救济权时也将遭受侵害的公民作为权利主体。代表性的有苗连营教授，他认为司法救济权是指“任何人当其宪法和法律赋予的权利受到侵害时，均享有向独立而无偏倚的法院提起诉讼并由法院经过正当审讯做出公正裁判的权利”。参见苗连营：《公民司法救济权的入宪问题之研究》，载《中国法学》2004年第5期，第25页。
⑥《萨班斯法案》第1103条：任何时候，在一个有关一个公开交易证券的发行单位或任何该单位的董事、管理人、合伙人、有控制权人、代理人或雇员可能违反联邦证券法的合法调查过程中，若委员会认为发行单位有可能支付反常费用(不管是赔偿还是其他费用)给上述任何人，委员会可请求一个地区联邦法院发出一个临时命令要求发行单位将该笔费用存入一个在法院监督下的生息账户45天。
⑦《证券及期货条例》第213条：凡—(a)任何人—(i)违反—(A)任何有关条文；(B)根据或依据任何有关条文给予或作出的通知、规定或要求；(C)根据本条例批给的任何牌照或注册的任何条款或条件；或(D)根据或依据本条例任何条文施加的任何其它条件；(ii)协助、教唆，或以其它方式辅助、怂使或促致另一人犯任何上述违反事项；(iii)以威胁、承诺或其它方式，诱使另一人犯任何上述违反事项；(iv)明知而直接或间接以任何方式牵涉入任何上述违反事项；或直接或间接参与任何上述违反事项；或(v)企图犯或串谋他人犯任何上述违反事项；或(b)证监会觉得(a)(i)至(v)段提述的任何事项已发生、正发生或可能发生，不论该会是否在根据第Ⅷ部行使权力的过程中觉得如此，或因根据该部行使权力以致觉得如此，在符合第(4)款的规定下，原讼法庭可应证监会的申请，作出第(2)款指明的一项或多于一项命令。
⑧1998年5月28日国际证券事务委员会(IOSCO)发布的《证券监管的目标和原则》阐述的证券监管三大目标之第一目标即是保护投资者。《证券监管的目标和原则》开篇的“前言和摘要”指出，“证券监管三项目标分别为：保护投资者；确保市场公平、有效和透明；减少系统风险”。美国SEC将其使命界定为：“The mission of the U.S.Securities and Exchange Commission is to protect investors,maintain fair,orderly,and efficient markets,and facilitate capital formation.”
⑨例如，美国1933年《证券法》第11条关于虚假陈述的规定，《证券法》第12条关于不实陈述的规定，1934年《证券交易法》第9条关于操纵市场的规定等，这些规定都涉及原告的民事诉权。此外，法官还通过《证券交易法》第10条(b)条款引申出民事诉权。参见孙青平：《美国证券民事诉权制度的发展及对我国影响》，载《北方论丛》2010年第1期，第151页。
⑩更为重要的是，“2007年5月30日，在全国民商审判工作会议上，最高人民法院副院长奚晓明就证券民事赔偿案件指出，修订后的《证券法》已明确规定了内幕交易、操纵市场的侵权民事责任，因此，对于投资者对侵权行为人提起的民事诉讼，法院应当参照虚假陈述司法解释前置程序的规定来确定案件的受理，并根据关于管辖的规定来确定案件的管辖。会后，奚晓明的讲话已作为最高人民法院文件下发到全国各级法院，这意味着尘封多年的有关内幕交易、操纵市场民事赔偿诉讼受理规定终于‘开闸放行’。”参见孙青平：《美国证券民事诉权制度的发展及对我国影响》，载《北方论丛》2010年第1期，第154页。
(11)《萨班斯法》第308条(a)规定：“将民事处罚的罚款建立一个罚没收入基金(Disgorgement Fund)来抚慰受害者——当SEC依照证券法律[由《1934年证券交易法》的第3节(a)(47)定义]采取司法行为或监管行为后，SEC获得指令要求违法者交出违法所得，并依照法律对违法者进行民事处罚，那么在SEC的提议或指导下，这些收到的罚款应和罚没款项一并作为抚慰该违法行为受害者的基金。”
(12)《证券法》第154条：在证券公司被责令停业整顿、被依法指定托管、接管或者清算期间，或者出现重大风险时，经国务院证券监督管理机构批准，可以对该证券公司直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员采取以下措施：……(二)申请司法机关禁止其转移、转让或者以其他方式处分财产，或者在财产上设定其他权利。
(13)1998年《证券法》第168条第(四)项规定：查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金帐户、证券帐户，对有证据证明有转移或者隐匿违法资金、证券迹象的，可以申请司法机关予以冻结。
(14)关于准司法权立法的支持意见，参见蔡奕：《证券法重大修订条款解析(下)》，载中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=26993，2006-6-16。
(15)参见《美国联邦行政程序法》第3105条“行政法法官的任命”之规定。
(16)参见《美国联邦行政程序法》第5372条“行政法法官”之规定。
(17)参见《美国联邦行政程序法》第7521条“对行政法法官的处分”之规定。
(18)参见《美国联邦行政程序法》第556条“听证；主持人员；权力和职责；举证责任；证据；作为决定之依据的案卷”之规定。
(19)《民事诉讼法》第108条：起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；(二)有明确的被告；(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
(20)《联邦民事诉讼规则》第17条(a)：“所有诉讼应以实质的利益当事人之名义提起。遗嘱执行人、遗产管理人、监护人、受托人、明示信托的受托人、为他人利益订立契约或以自己名义为他人利益订立契约的当事人，或者依制定法授权的当事人，可为未参加诉讼的他人的利益以自己的名义提起诉讼。合众国法律有规定者，为他人行使权利或为他人利益，可以合众国的名义提起诉讼。在实质的利益当事人要求追认诉讼的开始阶段，或者提出合并或变更的异议之后，任何诉讼在容许的合理期间内，不得以未由实质的利益当事人的名义进行诉讼为理由，驳回该诉讼。此项追认、合并或变更，与由实质的利益当事人提起的诉讼具有同等效力。”See Ernst J.Cohn,International Encyclopedia of Comparative Law,Volume XVI:Parties,Chapter 5,p.20.
(21)具体为：(i)第一级。罚款数额应由法院根据事实和具体情况确定。对于每项违法行为，罚款数额为不超过以下数目中的较大者：(Ⅰ)对自然人为5000美元，其他人为5万美元，或(Ⅱ)被告因该违法行为获得的总金额。(ii)第二级。尽管有上述(i)段之规定，但(A)目所述违法行为若涉及欺诈、欺骗、操纵或故意或疏忽而违反监管要求，则对每一项违法行为的罚款总额为不超过以下数目中较大者：(Ⅰ)对自然人为5万美元，对其他人为25万美元，或(Ⅱ)被告因该违法行为获得的总金额。(iii)第三级。尽管有上述(i)段和(ii)段之规定，在下列情况下，对每一项违法行为的罚款总额为不超过以下数目中较大者：(Ⅰ)对自然人为10万美元，对其他人为50万美元，或(Ⅱ)被告因该违法行为获得的总金额：(aa)(A)目所述违法行为若涉及欺诈、欺骗、操纵或故意或疏忽而违反监管要求；且(bb)该违法行为直接或间接对他人造成重大损失或造成遭受重大损失的巨大风险。
(22)SEC.308.FAIR FUNDS FOR INVESTORS.(a)CIVIL PENALTIES ADDED TO DISGORGEMENT FUNDS FOR THE RELIEF OF VICTIMS.—If in any judicial or administrative action brought by the Commission under the securities laws(as such term is defined in section 3(a)(47) of the Securities Exchange Act of 1934(15 U.S.C.78c(a)(47))the Commission obtains an order requiring disgorgement against any person for a violation of such laws or the rules or regulations there under,or such person agrees in settlement of any such action to such disgorgement,and the Commission also obtains pursuant to such laws a civil penalty against such person,the amount of such civil penalty shall,on the motion or at the direction of the Commission,be added to and become part of the disgorgement fund for the benefit of the victims of such violation.
(23)例如，在美国SEC起诉世界通信公司的民事罚款诉讼中，2003年7月7日，美国曼哈顿联邦法院通过证券交易委员会和MCI电讯公司(前身为世界通信公司)达成的7.5亿美元和解协议(包括5亿美元现金赔款，以及在公司解除破产保护后的另外价值2.5亿美元的股票赔偿，即MCI重组后发行的新股)，用于赔偿1999年4月后持有世界通信公司股票和债券的投资人,2004年5月，世界通信公司支付5亿美元现金和1000万美元MCI公司的普通股，这些资产将根据2002年《萨班斯法》第308条建立“罚没收入基金”补偿因欺诈而遭受损失的投资者。See SEC v.WorldCom Inc.(Litigation Release No.18219，Accounting and Auditing Enforcement Release No.1811；July 7，2003).又如，在SEC起诉高盛的民事罚款诉讼中，曼哈顿联邦地区法官芭芭拉·琼斯(Barbara Jones)于2010年7月20日正式批准了7月15日提出的SEC与高盛集团的和解协议,SEC将征收高盛5.5亿美元罚款。参见：《法院批准证监会与高盛和解协议》，载凤凰网财经新闻，http://finance.ifeng.com/news/special/cxcmzk/20100721/2431557.shtml,2010年07月21日。