关于惩治我国证券欺诈犯罪的法律思考，本文主要内容关键词为：我国论文,法律论文,证券论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
从邓小平同志南巡讲话到“十四大”确定市场经济发展目标，我国股份制改造进入了一个新的阶段，证券市场也取得了长足的进展。但是，不可否认我国证券市场尚不成熟，规范证券市场的法律还未健全，出现了很多证券欺诈行为。这些行为扰乱了正常的证券市场秩序，使投资者蒙受损失，严重挫伤了广大投资者的信心。为此，我国目前也陆续出台了一部分证券方面的法律，如国务院1993年4月22日发布的《股票发行与交易管理暂行条例》、9月2日国家证券委员会发布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》、12月29日全国人大常委会发布的《公司法》等，但这些法律还远远不能满足我国不断发展的证券市场需要，特别在禁止证券欺诈行为方面，主要还局限于对行为人民事、行政责任的追究，而对某些涉及我国目前证券市场中欺诈方面的犯罪行为，我国刑法尚未作出规定，从而出现了无法可依现象。因此，加强证券欺诈的研究和立法工作就成为我国理论界、立法界亟待解决的课题。
我国目前证券欺诈行为的几种类型
内幕交易：指单位或者个人因其特殊地位，以获取利益或者减少损失为目的，利用内幕信息变为公开信息前的时间差进行证券发行、交易活动。象内幕人员利用内幕信息买卖证券或者根据内幕信息建议他人买卖证券；非内幕人员通过不正当的手段或者其他途径获得内幕信息，并根据该信息买卖证券或者建议他人买卖证券，这些行为都是内幕交易行为。在我国现在的证券市场上，内幕交易行为是大量存在的，但是由于缺乏科学、完备的监察手段，再加上这种行为本身的隐蔽性较强，因此对内幕交易行为的发觉极为困难，从而使大量从事内幕交易的人员逍遥法外。
操纵市场：指以获取利益或者减少损失为目的，利用其资金、信息等优势或者滥用职权，操纵市场，影响证券市场价格，制造证券市场假象，诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定，扰乱证券市场秩序的行为。比如通过合谋或者集中资金操纵证券市场价格，以散布谣言等手段影响证券发行、交易等都是操纵市场的行为。九三年下半年深圳股市发生的“苏三山”股票假收购事件就是一起典型的以散布谣言等手段影响证券发行、交易的操纵市场行为。
欺诈客户：是指行为人在证券发行、交易等活动中欺诈客户，损害客户利益的行为。例如，证券经营机构将自营业务和代理业务混合操作；违背被代理人指令为其买卖证券；证券登记、清算机构擅自将顾客委托保管的证券用作抵押；发行人或发行代理人将证券出售给投资者时未向其提供招股说明书等，均是欺诈客户的行为。这些行为的发生不同程度地侵犯了客户的合法权益，使证券市场难以有序运转。此类事件在我国证券市场上也不乏其例。对此，我国有关的法规及某些交易所规则都有一些限制性规定，比如为尽量减少证券经营机构混合操作问题，国务院有关证券法规规定：经批准从事证券自营、代理和投资基金管理业务中二项以上业务的证券经营机构，应当将不同业务的经营人员、资金、帐目分开。但仅有这些规定尚不能从根本上防止此类行为的发生。
虚假陈述：是指单位或者个人对证券发行、交易及其相关活动的事实、性质、前景、法律等事项作出不实、严重误导或者含有重大遗漏的任何形式的虚假陈述或者诱导，致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定。在证券发行、交易过程中，发行人、证券经营机构在招股说明书、上市公告书、公司报告及其他文件中作出虚假陈述；律师事务所、会计事务所、资产评估机构等专业性证券服务机构在其出具的法律意见书、审计报告、资产评估报告及参与制作的其他文件中作出虚假陈述等都是较为典型的虚假陈述行为。我国证券委员会颁布的《证券发行与交易暂行条例》明确规定公司必须要有三年连续盈利的纪录，股票方可申请上市，而某公司根本没有连续三年盈利，仅在1992年才扭亏为盈，因在某些法定文件中虚构三年盈利的事实，居然也列入上市公司的行列。这里政府有关部门当然本身也存在把关不严之处，但此问题的实质还是发行人的虚假陈述。前不久长城公司弄虚作假、中城会计事务所出具虚假验资报告的事件曾轰动一时。这些违法行为的发生，使投资者盲目投资，遭受重大经济损失，对社会的危害是显而易见的。另外，在国际证券市场上还有一种特殊的虚假陈述行为，即行为人使用“障眼”的方法，在向证券部门提交的有关文件中陈述事实时，将某个重大的事项夹杂在一大堆无关紧要的文字中，以使投资人对此事项疏忽掉，象这种行为从严格意义上讲也属虚假陈述的范畴。此行为往往令大多数投资者由于疏忽而盲目投资，从而遭受不必要的财产损失，同样也影响到证券市场的健康发展。我国目前的证券法规对这种特殊的侵权尚未有任何的规定，笔者认为对此应当引起足够的重视并警惕此种行为的发生。
国外刑事立法对证券欺诈犯罪惩治的规定
在股份制国家里，证券市场是社会经济的睛雨表。证券市场秩序的好坏，直接影响到整个国民经济的发展，而证券市场上的欺诈行为是影响证券市场健康发展的主要因素。因此许多国家和地区从保护投资者利益和维护证券市场公平、公正的秩序出发，均在法律中明令禁止证券欺诈行为，有些国家还将其视为刑事犯罪，并给予较为严厉的制裁。在法国，凡因职业等原因而能获得内幕信息的人，如在公众知道前利用内幕信息或间接地从事上市证券交易，将被判处二年徒刑。澳大利亚证券行业法规定：公司从事内幕交易，处以罚金五万元，个人从事内幕交易，处以罚金一万元或五年以下有期徒刑。香港《证券条例》第139条规定，操纵市场责任者应受到指控，并可被处以五万港元的罚金直至二年的监禁。值得一提的是，禁止、惩处证券欺诈犯罪的法律最为完善的当今还首推美国。美国早在1934年《证券交易法》和“SEC”规则就有了反证券欺诈条款，1984年和1988年国会又通过了《内幕交易制裁法》与《内幕交易和证券欺诈执行法》，特别是《内幕交易和证券欺诈执行法》修改和完善了以往法律对证券欺诈犯罪的处罚措施。此法对欺诈客户的行为除实施民事制裁和赔偿损失外，证券交易委员会可以开除和停止欺诈者交易所会员、证券协会会员的资格，拒绝、停止或者撤销该证券商的资格，如构成犯罪的，当事人将被判处五年以下徒刑和10万至50万美元的罚款；对内幕交易犯罪的，刑事罚金上限从25万美元，提高到对个人罚金可达100万美元，对公司的罚金可达250万美元，对犯罪者的刑期从五年提高到十年。
我国对证券欺诈犯罪加强理论研究和刑事立法工作的必要性
证券欺诈犯罪，社会危害性较大。此类犯罪对社会的危害程度不同于其他类型的经济犯罪。这一特征主要表现在以下几个方面：首先，此类犯罪侵犯的客体之一就是证券市场秩序，而证券市场在我国才刚刚起步，在整个经济领域里属较为脆弱的市场，稍不加以保护，危害就极其严重；其次，此类犯罪的主体表现为混合的特征，有的构成犯罪的主体是一般主体，有的构成犯罪的主体却为特殊主体，即主体的复杂性；再者，此类犯罪侵犯的对象大都是不特定的多数投资者，影响范围大。
我国目前对证券市场管理的法律规范已出台了一部分，今年7月1日以后《证券法》及相配套的经济立法也将相继出台。但在刑事立法上还存在着严重滞后的问题，而证券欺诈行为在很多证券发行和交易中已不断发生，并且呈迅速蔓延之势。现行的刑事法律已远远满足不了保护证券市场有序发展的需要了。主要表现在两个方面：第一，尽管证券欺诈罪中的操纵市场的犯罪，在我国刑法中是按投机倒把罪论处的，但大多数证券欺诈犯罪，如欺诈客户罪/内幕交易罪等与我国刑法中规定的各种犯罪根本无法相互比照论处，它们有着截然不同的犯罪构成。因此，虽然有些欺诈行为对社会的危害相当严重，但惩治它们却无法可依。第二，我国刑事诉讼法历来将指控行为人犯罪的举证责任规定在控诉方，而证券欺诈犯罪行为的隐蔽性增加了取证的难度，使大多数犯罪分子成为漏网之鱼，不利于有效地打击犯罪。
从哲学的角度来讲，经济基础决定上层建筑，上层建筑反作用于经济基础，当上层建筑不适应经济基础的要求时，就会对经济基础起阻碍作用。法律属上层建筑的范围，根据上述分析，显而易见，刑事法律这一上层建筑的重要组成部分已不适应我国市场经济发展的需求。因此，加强有关的刑事立法工作乃当务之急。
证券欺诈罪及其基本特征
既然证券欺诈行为具有较大的社会危害性，我们认为，仅仅对其规定一定的行政、民事责任显然是不够的。从完善证券立法的角度出发，有必要在刑事法律规范中明确规定证券欺诈行为的刑事责任，为此，应适时地增设“证券欺诈罪”这种新类型罪名。所谓证券欺诈罪，是指在证券发行、交易及其相关活动中，以牟取不正当利益为目的，违反证券法规，以各种手段进行欺诈，情节严重的行为。本罪具有以下几个特征：
本罪侵犯的客体是证券投资者的合法利益和证券市场正常的经营活动，属复杂客体。
本罪的客观方面表现为行为人以内幕交易、欺诈客户等各种手段在证券市场中进行欺诈的行为。证券欺诈的行为如构成犯罪的，一般应造成一定的后果，这种后果主要指证券市场的秩序因此而造成较为严重的混乱局面或使其他投资者蒙受重大的经济损失。
本罪的主体是混合主体，有的欺诈犯罪的主体为一般主体，有的则是由特殊主体构成的。比如象操纵市场的犯罪行为，一般主体都能构成此罪；而欺诈客户的犯罪主体，一般只能由证券经营、登记、清算机构及其责任人员或发行人、代理发行人这些特殊主体方能构成。
本罪的主观方面只能由故意构成，过失不构成本罪。
对惩治我国证券欺诈犯罪的刑法思考
我国改革开放已经有十多年的历史，从立法的角度来讲，改革开放就是在立法上大胆地学习和借鉴国外先进的立法经验和长处，使我国的法制建设更好地为经济建设服务。近几年来，我国陆续颁布了很多经济法律，如《公司法》、《反不正当竞争法》等，都借鉴了西方发达国家先进的立法规定，从而使经济的发展及时、有效地受到法律的保障。同时，对证券欺诈犯罪的刑事立法我们也不防借鉴一些国外的经验，以缩短我国目前滞后的刑事立法与证券市场发展之间的距离，使两者更有机地结合起来。比如美国等一些国家和地区在认定证券欺诈行为时采用的推定原则即是一种行之有效的办法。美国在1988年制定的《内幕交易与证券欺诈执行法》认为，只要“内部人”在从事交易时知道“内幕消息”他就应该接受处罚。有的地区在司法实践中，为了在刑事案件中便利检察官举证，在民事案件中便利一般股民请求赔偿，法院往往认为，只要被告在从事股票交易时已获悉“内幕信息”，便可直接推定被告有“图利”之意图，而不需要检察官或原告对此再加以详细证明。但如果被告主张自己的交易行为与其所获悉的“内幕消息”之间无关联时，可通过举证责任之转换，由被告自行举证证明。两者相比之下，美国的法律规定似乎对被告过于苛求，而后者首先是采用推定的方式来证明被告有“图利”之意图，但允许被告以反证来推翻此种推定，这样对原、被告双方来讲显得就较为公平了。此种推定的作法在我国后来的刑事司法解释中实际上已经出现了，如1988年1月21日全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第11条规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处没收其财产的差额部分。”
前面我们提到我国现行的刑法不能完全适应市场发展的要求，特别是有些新的犯罪，比如内幕交易、欺诈客户等犯罪，在现行刑法中都没有规定，而这些犯罪在我国证券市场中已不少见，因此笔者建议在立法上或司法解释中应适时地增设这类新罪名，同时规定相应的惩罚措施，方能维护我国正常的证券市场秩序，保护投资者的合法权益。
证券欺诈犯罪是一种较为严重的经济犯罪，笔者以为对构成此类犯罪的单位和个人进行惩处量刑时，应适用并处或单处罚金，同时罚金的数额上限相应比其他经济犯罪的罚金数额上限要高，使进行此类犯罪的单位或个人在经济上得不到任何好处。
为有效地打击犯罪，使无辜者不受法律追究，在完善立法的同时，还要求我们执法人员在具体的司法实践中正确地运用法律，严格区分证券欺诈行为与证券欺诈犯罪的界线。因为不是所有的欺诈行为都能够构成犯罪，关键在于情节是否严重。从证卷欺诈犯罪本身的特点来看，笔者认为应从欺诈行为的手段、欺诈行为牟取不正当利益的数额、欺诈行为造成的后果及影响社会的范围等方面来衡量情节严重与否，情节一般的证券欺诈行为不能构成证券欺诈罪。