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[中图分类号]D90 [文献标识码]A [收稿日期]2006-10-18 [文章编号]1009-8003(2006)06-0126-08
法律实证主义指涉何种学问?从德沃金(Ronald Dworkin)对以哈特为代表的法律实证主义的批判中,我们可以看出法律实证主义理论中存在四个基本命题:“分离命题”(the Separability Thesis)、“社会事实命题”(the Social Fact Thesis)、“社会惯习命题”(the Conventionalist Thesis)和“裁量命题”(the Discretion Thesis)。这些命题是法律实证主义者针对不同问题所得出的基本判断。“分离命题”坚持法律和道德在概念上没有重叠。“社会事实命题”主张法律有效性最终是一个社会事实问题。“社会惯习命题”主张鉴别有效法律的社会事实应当具有社会惯习特性。“裁量命题”则宣称法官在审理疑难案件时有权自由裁量创制新法。①对这些命题的研究将更有利于凸现实证主义主要思想理论的传承关系,并使我们对实证主义的认知更为体系化、完整化。
一、“分离命题”
(一)法律实证主义“分离命题”之图谱
法律实证主义始终作为自然法学的对手而存在,它的基本特征就是坚持法律与道德在逻辑上可以区分,即“分离命题”。休谟的经验主义哲学是“分离命题”的哲学源头。
法律实证主义对“分离命题”的阐述,可追溯至边沁(Jeremy Bentham)。边沁在批判布莱克斯通(Blackstone)自然法思想的过程中,提出了建构“描述性法理学”(expository jurisprudence)的主张。但是,边沁发现,建构“描述性法理学”的最大障碍,是长期以来人们对法律事实问题和法律价值问题界限的“似是而非”。由此,他主张严格区分道德问题与法律问题,并且主张对法律的道德批判应建立在功利主义原则之上。
奥斯丁在边沁的基础上继续指出:法律的存在是一回事,其优点和缺点是另一回事。它存在或不存在是一种探究;它符合或不符合某个假定的标准是另一种探究。可以说,奥斯丁的这一经典论述确立了法律实证主义“分离命题”的立论基础:(1)“法律的存在是一回事,其优点和缺点是另一回事”;(2)法律和道德在概念上有区别。传统观点认为,奥斯丁主张法律和道德必然分离;而现代的研究表明,奥斯丁实际上认为法律和道德并非必然分离。这使得法律实证主义的“分离命题”成为“不是法律与道德必然分离的主张,而是法律与道德并非必然相关的主张。”(The separability thesis is not the claim that law and morality are necessarily separated; rather,it is the claim that they are not necessarily connected.),[1]也就是说,“分离命题”强调的是,法律与道德之间不必然分离也不必然相关。这样,在法律和道德是否有可能(possible)相关的问题上产生了争点。
奥斯丁的“命令论”尽管可以保障分离命题的成立,但是却无法为法律的规范性提供有效的说明,即无法说明法律效力问题。为此,哈特提出了承认规则理论以弥补奥斯丁理论的不足。由此,法律与道德的问题在哈特与德沃金的论战中具体化为:作为有效法律之鉴别标准的承认规则是否可以安置道德标准,也就是说,道德是否可以成为鉴别有效法律的标准。在回应德沃金的批判过程中,实证主义内部逐渐划分为两个不同的支派——排他性法律实证主义(Exclusive Positivism)与包容性法律实证主义(Inclusive Positivism)。包容性法律实证主义者如柯尔曼以“安置命题”(Incorporation Thesis)回应德沃金的批判,主张承认规则可以“安置”(incorporate)道德标准以辨识实质法律原则。[2]以拉兹为代表的排他性法律实证主义否认“安置命题”,认为有效法律仅是一个社会渊源问题。他通过区分有约束力的规则与有效规则,继续坚持法律与道德的必然分离,即对法官有约束力的规则并不等于有效法律规则。举例来说,在冲突法中一条施加适用外国法律的义务规则,规定外国的法律在本国可以适用,但是这些外国法律仍然独立于本国的法律体系。相似地,虽然在法律未规定的争端中,法官作出判决的时候会考虑道德因素,但是它并不是法律体系的组成部分。
(二)“安置命题”
包容性法律实证主义主张承认规则可以“安置”道德判准以辨识实质法律原则。虽然包容性法律实证主义者从不同观点提出这项主张,可是却不约而同地指出,允许法律具有一定道德内涵,并不违背法律与道德间无必然关联的法实证主义基本命题,因为将道德判断安置在承认规则之中,只是一种偶然的(contingent)事实关联,并非概念上、逻辑上的必要条件。换句话说,法律不必然以道德条件为其生效要件,而是偶尔可以这样做。[6]
问题是,如果承认规则确实可以安置道德标准辨识法律,那么是否应该对承认规则的内容施加一定限制?针对这个问题,包容性法律实证主义者间有不同的看法。一派学者主张不需要任何限制,另一派学者则认为实质道德条款需要接受承认规则的节制。笔者参考剑桥大学法理学者科瑞莫尔(Matthew Kramer)的区别说法,称前者为“强韧的包容性法律实证主义”(Robust Inclusive Legal Positivism),后者为“温和的包容性法律实证主义”(Milder Exclusive Legal Positivism)。
1.“强韧的包容性法律实证主义”。主张此说的学者②认为,承认规则的任务是设定法律有效性判准,以作为立法者与法官创造及识别法律规范的准绳,而不是为一般民众在具体案例上认定哪些规范是权威的法律规范。据此,柯尔曼(Jules L.Coleman)强调,承认规则的主要作用是生效规则(validation rule),不是辨识规则(identification rule)。生效规则旨在拘束并导引法律公职人员有关法律生效性的问题,一般民众并无承担类似责任的义务。辨识规则的目的则是明确告诉民众,哪些规范是对他们有法律拘束力的义务规范。承认规则虽然兼具生效规则与辨识规则的作用,可是其主要功能是帮助公职人员订立法律有效性条件,并非为民众辨识具体法律规范而服务。再者,分离命题与承认规则的生效功能,皆未对其内容给予任何限制,也就是未对法律有效性的条件设限,所以我们没有理由相信承认规则不能原则上只包含道德标准作为鉴别法律的合法性条件。
2.“温和的包容性法律实证主义”。温和论者③主张道德原则必须受谱系条件节制,也就是承认规则虽然可以包容实质道德判准,但必须与形式的谱系判准并存。譬如,哈特举美国宪法第十六及十九修正案有关建立宗教与剥夺投票权的问题为例,指出承认规则并不一定只有谱系判准而已,还可置入道德原则。科瑞莫尔则进一步分析,强韧说允许道德标准为唯一合法性条件的极端见解,无疑承认法律判断等同于道德判准,此时,承认规则将难以确保一定程度的规律性(regularity),因为法官或立法者对该道德判准的内容可能产生极大争议,而无法协调出确定一致的见解。如此一来,法体系不可能有基本的运作效率,也就无法健全地存在于社会之中,毕竟,最低限度的规律性是法体系得以存在的先决条件。[3]因此,承认规则的实质判准必须加以限制,凡是简单案件皆由谱系性的权威法律规范决定,只有困难案件才透过实质道德条件来确认其法律地位。
二、“社会事实命题”(“谱系命题”)
(一)法律实证主义“社会事实命题”之图谱
法律实证主义者在围绕着德沃金的批判进行辩护的过程中,又发展出了“社会事实命题”。它主张有效法律之鉴别是一个社会事实问题,即在法律实证主义者看来,法律实质上是一社会产品或“手工艺品”(artefact),法律规范与非法律规范的区别,在于前者参酌于社会事实,相关社会事实的发生是解释法律体系存在的最终理性。[4]
尽管法律实证主义者都主张法律有效性是一个社会事实问题,但是不同的法律实证主义者对鉴别有效法律的社会事实的特征有不同的理解。
奥斯丁(John Austin)在《法理学的范围》(the Province of Jurisprudence Determined)一书中,将鉴别有效法律的社会事实归结为,主权者颁布的以威胁为后盾的命令(且不考虑主权者和命令是否有道德品质)。
显然,奥斯丁“社会事实命题”的立论失之偏颇。正如哈特在其著作《法律的概念》④(the Con cept of Law)一书中所指,“命令论”最主要的失误在于,忽略了授予权力的法律——一种是授予私人权能去订立遗嘱、契约或婚姻的法律,另一种是授予官员权力的法律。授予权力的规则是“法律对社会生活的最伟大贡献”。哈特认为,在一个法律体系健全的社会(societies with full-blown systems of law)中,不仅存在课与义务的初级规则 (primary rules),且存在授予权力的次级规则(secondary rules),“法律是初级规则与次级规则的结合”。
哈特区分了三种足以使初级规则的体制不容置疑地转变为健全的法律体系的次级规则:承认规则(the rule of recognition)、变更规则(the rule of change)以及裁判规则(the rule of adjudication)。哈特认为,承认规则是鉴别一切有效法律规则(包括初级规则和其他次级规则)的终极判准。哈特不仅认为法律体系存在的基础是承认规则的存在,而非强制服从的主权者的存在,且规定了承认规则存在的社会条件,进一步而言,也即一个社会法律体系存在至少必须具备的两个条件:(1)那些符合法律体系终极判准因而是有效的行为规则,必须普遍地被服从;(2)这个法律体系当中提供效力判准的承认规则,加以变更规则与裁判规则,这几种所谓的次级规则必须被公职人员实在地接受,作为衡量官员行为的共同的、公共的标准。由此推知,哈特将鉴别有效法律的社会事实归结为,初级规则、次级规则特别是满足(1)和(2)两个条件的承认规则的存在。
(二)“弱社会事实命题”与“强社会事实命题”
法律实证主义者,尤其是哈特的“社会事实命题”——法律的本质是一种社会规则,遭到了德沃金的强烈批判,焦点主要集中在两个方面:
一方面,德沃金在其早期著作《认真对待权利》⑤一书中指出,法律本质上与其说是一种社会规则,不如说是一种规范规则。因为“法律本质上是一种社会规则”,是社会学家或观察者(observer)对规则的陈述,而站在社会成员或参与者(participant)的立场上,对规则的陈述应是某种规范性规则。在德沃金看来,义务规范产生的条件并非本位于社会实践的存在,而是以其背后的评价理性为证立条件。
另一方面,德沃金认为,承认规则无法解释法律原则的有效性。一是,哈特的承认规则不能鉴别法律原则的重量性(weight),因为对重量性的判断必须诉诸于复杂的道德论证,而这是实证化的承认规则所不能容纳的。二是,哈特的承认规则的确定性使它无法解决关于什么是法律的问题中可能出现的一切问题。而在德沃金看来,一个包含有重量性面向的、用以检验法律问题的标准是不存在的,因为这样的标准涉及复杂的法律(道德)论证,以至于我们不能将其简约为一种固定的标准。
德沃金对“法律的本质是一种社会规则”的质疑,使法律实证主义内部在“社会事实命题”上发生了分野,形成了“强社会事实命题”(the Strong Social Fact)与“弱社会事实命题”(the Weak Social Fact),这种差异集中体现在“排他性法律实证主义”与“包容性法律实证主义”对“社会事实命题”的表述中。排他性法律实证主义者坚持“强社会事实命题”,认为任何规范义务的存在,必然同时假定相对应社会规则的存在;包容性法律实证主义强调“弱社会事实命题”,承认任何义务规范主张只是有时候(sometimes)假定一个相对应社会规则的存在,有些规则虽然主张当为义务,但并没有与之相对应的社会事实存在,此时,是道德合理性决定了它们的有效性。
哈特在回应德沃金对法律实证主义的强烈批判中,采取了包容性法律实证主义的立场,所以在“社会事实命题”上亦主张“弱社会事实命题”。哈特在两方面作出了声明:
一方面,德沃金把“单纯事实之法实证主义”的理论归于他的名下,是对他的理论做了错误的理解。这是双重的错误。第一,德沃金忽略了他明白地表示过——承认规则可以将道德原则或实质价值包括进来,作为法效力的判准;所以他的理论是属于所谓的“柔性法实证主义”,而不是德沃金版的“单纯事实”之法实证主义。第二,在他的书中,并没有任何一处表示承认规则所提供之单纯事实的判准,一定只能是系谱式的判准;反而,它们可以是对立法内容的实质限制,好比美国宪法中关于建立国教的增修条文第16条,或是关于剥夺投票权的增修条文第19条。
另一方面,德沃金认定承认规则排除了任何不确定性因素,这亦是对承认规则的错误理解。的确,哈特认为法律规则的不确定性是不可避免的。“无论我们到底选择判决先例或立法来传达行为标准,不管它们在大量的日常个案上运作得如何顺利,在碰到其适用会成为问题的点上,这些方式仍会显出不确定性:它们有着所谓的开放性结构(open texture)。”“即使我们使用以言辞构成的一般化规则,在特定的具体个案中,该等规则所要求之行为类型仍旧可能是不确定的。特定的事实情境并非已经自己区分得好好的,贴上标签表明是某一般规则的具体事例,而在那儿乖乖地等着他们。”
与“弱社会事实命题”相对的“强社会事实命题”,是以拉兹为主要代表的“排他性法律实证主义”在“社会事实命题”上的姿态。拉兹坚持法律规则的有效性仅是一个社会渊源问题(又称为“社会渊源论”),其包含两层含义:一是,有效法律的存在仅取决于它是否有恰当的来源——立法、判决或社会习惯,这些都是单纯的社会事实问题,而无须诉诸于道德因素的考量。二是,有效法律的内容仅依赖于人类行为的事实,而这些人类行为事实又能够以价值中立的术语加以描述,不求助于道德因素。但我们万不可由此武断地认定,拉兹全然否定立法和司法审判过程中对道德因素的考量。他的真实意思是,一旦适当的社会事实得以确立,则意味着现存法律必须以此为限制条件,超越这些社会事实的任何考量,都不能决定有效法律的存在及其内容。[5]
(三)“社会事实命题”意义之追问
1.何谓“法律有效性”?任何法学者和法学流派都无法回避一个问题,即“法律是什么”,然而在这个问题上的所有努力,都会让研究者陷入一场永无休止的争论之中。现代法学理论面对这一困境,并没有望而却步,但对这一问题的回应开始以检讨“合法性”(Legality)、“法律有效性”(Legal Validity)或“法律体系”(Legal System)等概念的方式进行。
“社会事实命题”中的关键词亦是“法律有效性”。这意味着,理解“社会事实命题”的关键在于对“法律有效性”的解悟。
何为“法律有效性”?三种法理论——自然法论、法律实证主义⑥和法律现实主义(Legal Realism)——对此作了不同的表述。但笔者认为,只有法律实证主义才是应题而答,自然法论和法律现实主义可以说是“旁顾左右而言它”——严格说来,自然法论关注的是“道德有效性”问题,法律现实主义强调的是“法律实效”问题。法律实证主义者,诸如奥斯丁、哈特等,关注实际存在的法律 (law as it is),认为“法律有效性”实质上是一个社会事实问题。
按照奥斯丁的命令说,我们可以这样表述奥斯丁对“法律有效性”的定义:当且仅当法律是主权者颁布的以威胁为后盾的命令时,它才有效。显然,奥斯丁命令说的适用范围是相当有限的,仅适用于主权国家的某些特例。哈特在批判奥斯丁理论的基础上,提出了符合现代民主社会的“法律有效性”的立论。哈特认为承认规则是鉴别一切有效法律规则(包括初级规则和其他次级规则)的终极判准。据此,在哈特这里,奥斯丁理论中的“命令”的有效性,也源自承认规则的鉴别。至于承认规则的有效性,哈特认为,承认规则是终极性规则,它的存在本身已不是“效力”问题,而是“事实”问题。在接下来我们分析的法律实证主义的第二个基本命题——“社会惯习命题”中,将会看到:根据“社会惯习命题”,承认规则的约束力 (binding),来自于公职人员,特别是法官,反复运用承认规则作为其行为标准的社会惯例行为上。由此,我们可以这样表述哈特对“法律有效性”的定义:哈特“法律有效性”的定义包括两部分,即:(1)初级规则的有效性取决于承认规则的检验; (2)承认规则“必须被公职人员实在地接受,作为衡量官员行为的共同的、公共的标准”。
法律实证主义关于“法律有效性”的立论,与自然法论以及法律现实主义迥异。首先我们看一下自然法论。自然法论的基本观点是:在法律和道德之间存在着必然的关联,法律之能称为法律,是因为它在道德上是可接受的。由此可见,道德有效性可想而知地成为法律有效性的必要条件。自然法论者对“法律有效性”的检讨,实际上已变换为对“道德有效性”的追问。恰如拉兹所释:“自然法论者并没有提出具体的‘法律有效性’的观点,在他们那里,‘有效性’的概念仅指‘道德有效性’(即依据自然法而有效)。”[6]
法律现实主义者甚少论及“法律有效性”问题,但是从诸如卢埃林(Karl Llewellyn)、霍姆斯 (Oliver Wendell Holmes)的理论中,我们还是可以简要总结出法律现实主义者对“法律有效性”的看法。像法律实证主义者一样,法律现实主义者亦断定“法律有效性”是社会事实问题。但是,他们对“法律有效性”的检讨,从对“书本上的法律”的应然研究转变为对“行动中的法律”的实然考察。换句话说,对法律现实主义者来说,法律是实施中的法律(law as it is practiced),当且仅当法律被适用时,才是有效的。由此可知,法律现实主义者关于“法律有效性”立论,实质上是一场关于何为“法律实效”的讨论。
自然法论者将“道德有效性”作为“法律有效性”的必要条件,预设了某种客观道德的存在。而事实上,客观道德是不存在的,相反,道德具有主观性。从某种意义上说,某一特定法律体系所体现的道德观,是政治选择的结果。此外,“道德有效性”使法律义务成为可以选择的事情,这直接危及法律的安定性。法律义务的不可选择性是法律有效存在的必要特征。但我们应清醒地认识到,法律义务的不可选择性是指,在法的观点下,规范要求我们为一定行为或不为一定行为,这是“法律上之应然”,而非“行为上之应然”。[18]自然法论者的错误在于,将“行为上之应然”等同于“法律上之应然”,并想当然地认为法律实证主义者主张公民必须服从恶法。笔者认为,在现代法治国家,对公民抵抗权的尊重,仍应通过法制化途径实现,即法律应为公民参与制定和修改法律提供机会。哈特理论中的变更规则恰是尊重此项规则的积极措施。
法律现实主义者将“法律实效”作为“法律有效性”的要义,亦没有正确描述法律体系的有效存在。事实上,“效力”不是一个“感觉”(feeling)问题,而是一个“理解”(understanding)问题。“法律有效性”属于应然范畴。由此我们可以这样强调:“法律有效性”不仅指公职人员必须“接受”承认规则及所有初级规则,并且社会成员应从整体上“接受”这些规则,这些规则应当被实施(或相信它们会被实施)。然而何为“接受”?哈特认为,“接受”是一种反思批判的态度(a critical reflective attitude),并且这种态度表现在对行为的评价中。
由此,我们可以对哈特的“法律有效性”的定义作如下引申:哈特认为,当且仅当一项规则通过公职人员接受的承认规则提供的判准的检验时,它才有效。这一定义中暗含着对“道德有效性”和“法律实效”最低限度地承认。
2.“谱系命题”(the Pedigree Thesis)。通过上述分析,我们可以看出,“社会事实命题”对“法律有效性”的关注,实质上是寻求有效法律的社会渊源(the social source)。在上述分析中我们曾指出,哈特的“法律有效性”的定义包括两部分,即:一是初级规则的有效性取决于承认规则的检验;二是承认规则“必须被公职人员实在地接受,作为衡量官员行为的共同的、公共的标准”。这样,“社会事实命题”也必须服务于这两部分,即一方面它要说明初级规则的有效性,另一方面它要说明承认规则的权威性⑦(因为承认规则的存在本身已不是“效力”问题,而是事实问题)。由此又分离出两个命题——“谱系命题”与“社会惯习命题”。“社会惯习命题”嗣后给予检讨,在此我们先关注一下“谱系命题”。
根据“谱系命题”,承认规则所提供的鉴别法律有效性的判准,仅能鉴别通过一定方式和形式创制的规则;规则之所以有效,是因为它拥有这样的谱系或渊源。奥斯丁赞成“谱系命题”,在他的理论里,使法律有效的恰当渊源是主权者,只有主权者颁布的以威胁为后盾的命令,才具有法律效力。虽然哈特拒绝将其理论称为“谱系”理论——他认为承认规则是可以安置实质的道德判准的,所以他否定形式的“谱系命题”——但笔者在他的理论中还是找到了(正如德沃金看到的)“谱系命题”的“身影”,尽管它是不彻底的。
哈特的承认规则实质上规定了一些制度化机构设置,如立法机关、法院,通过这些机构,法律得以制定、变更和审判,这使得初级规则的有效存在成为可能。质言之,成为有效法律的前提要件是,至少必须在形式上通过谱系法效判准的肯定,所有实质性判准,包括道德、风俗习惯以及法律原则,在未通过谱系法效判准的形式肯定前,也绝不可能是有效的法律。所以,笔者认为,包括哈特在内的“包容性法律实证主义”只是也只能是在有限的程度内接受道德判准。由于“谱系命题”对初级规则有效性的说明仍是基于社会事实(如主权者或立法机构、法院的存在),在这种意义上它无疑可被称为“社会事实命题”。
首先应予说明的是,尽管“社会事实命题”用以说明初级规则有效性时,可以称为“谱系命题”,但两者并非同一命题。“社会事实命题”不仅可以说明具有恰当“谱系”渊源的规则(以下简称“谱系化规则”the pedigreed norm)的有效性问题,而且还能解释“谱系化规则”的派生规则(derived norm,指与“谱系化规则”有某种逻辑或道德关系的规则)的有效性问题。由于这些派生规则在内容上与谱系化规则具有关联,所以其有效性直接取决于谱系化规则的内容,而这些内容本身又源于社会事实,故此,派生规则的有效性最终仍是取决于社会事实。在此种意义上,“谱系命题”就鞭长莫及了。
三、“社会惯习命题”
(一)何谓“社会惯习”?
“社会惯习命题”是对“社会事实命题”的进一步阐释,它用以说明法律有效性之判准(承认规则)的权威性。即,从理论上分析,在一个可能的法律体系中,有效判准的权威性何以证成?“社会惯习命题”认为有效判准之所以具有权威性,是因为它是一种社会事实,而且.这些社会事实具有“惯习”的特性。奥斯丁强调法律是一种外在的强制制裁及服从习惯的事实;哈特强调法律是社会成员从内在观点接受其拘束的社会惯习事实;柯尔曼则主张法律是行为与态度的相互依存聚合(an interdependent convergence of behavior and attitude)所形成的社会惯习事实。[8]当前在此议题上最具影响力的观点,则是柯尔曼的“社会惯习的存在是行为与态度的相互依存聚合”。其实,就哈特而言,法律是一种社会规则的意义亦在于,两者皆结合一定规律行为与某种特殊规范态度,对社会成员形成强大压力,产生制约言行举止的义务主张。[9]
承认规则作为社会惯习规则意味着什么?从哈特所规定的承认规则存在的社会条件中,我们可以看出:一方面,“社会惯习命题”所证成的承认规则的存在是基于承认规则是一种社会惯习规则,并且由惯习性承认规则鉴别出来的有效法律对人们的行为起着最低限度实效性(minimally efficacious)的规制。另一方面,惯习性承认规则的存在特征完全表露在公职人员,特别是法官,反复运用法律有效性判准的惯例行为上。因此,承认规则乃是司法人员之间的一种社会惯习。实际上,哈特的“社会惯习命题”主要是围绕着第二方面展开论述,即在哈特看来,承认规则的权威性在于,它“必须被公职人员实在地接受,作为衡量官员行为的共同的、公共的标准”。为什么哈特强调公职人员的“接受”事实?对此点的解析,我们还是从理解何为“接受”开始?
在前述的分析中,我们看到,哈特所说的“接受”是一种“反思批判的态度”。如何理解这种“反思批判的态度”?英国法理学家麦考密克(Neil MacCormick)研究指出,这种反思批判的态度包含了两个主要层面:一个是由反思所得到的认知 (cognition)的层面,另一个则是由批判所得出的意愿(volition)的层面。认知是指认识并了解到此一规则为一有拘束力的规则,意愿则是指认知主体除认识外并自愿遵守服从此一规则。[10]哈特指出,以为一个社会若要拥有法律体系,则整个社会都必须普遍地分享及接受决定法律效力的“具有终极性的承认规则”,这是极不现实的。对一般公民而言,他们可能只是笼统地了解“法律”一字而已。哈特的“社会惯习命题”实际上秉承了马克思·韦伯(Marx Weber)的“社会分工”(the division of labor)理论。“在一个拥有初级规则与承认规则之结合的社会中,把规则接受为群体共同标准的这种情况就可能仅仅归属于官员,而与一般个别的人民仅就其自身的考量来服从、默认规则的情况区别开来。……也就是说,只有官员会接受并使用法体系中的法效力判准。”正如柯尔曼所释,承认规则的任务是设定法律有效性的标准,以作为立法者与法官创造及识别法律规范的准绳,而不是为一般民众辨识具体法律规范服务的。
既然承认规则具有惯习性,那么承认规则惯习的存在特征为何?近年来,在法律实证主义阵营中发展出了两种惯习主义观点,引起了相当的注意与讨论。第一种观点是柯尔曼主张的“承认规则是一种协调性惯习(coordination convention)”,第二种观点则是以色列法理学家马尔默(Andrei Marmor)主张的“承认规则是一种建构性惯习 (constitutive convention)”。
(二)惯习性承认规则的存在特征
1.承认规则是“协调性惯习”。柯尔曼认为,“承认规则解决的是特定有效性判准的协调问题。对形成法律体系有益的观点是,要有一套认同的判准,这显然要比在判准问题上各持己见好得多。”[11]也就是说,法律体系基于某些理性一旦确立,则它有必要认同一套标准以决定规则具有何种性质才能成为法律。尽管每个人可能对判准有不同的偏好,但是在特定社会事态上,人们对判准的选择还是表现出一种强烈趋同性倾向,即选择官方承认的一致性的判准,而不是“各自为政”。在这中间起着关键作用的是承认规则惯习,它解决的就是不同判准的协调问题。⑧
柯尔曼认为,对惯习性承认规则的存在特征的理解还应寻求一种更高层的理论抽象。继夏皮罗(Scott Shapiro)之后,柯尔曼提出了“承认规则惯习是一种共享协调活动(a shared coorperative activity-SCA)”的理论,并且分析了“共享协调活动”的特征:(1)在“共享协调活动”中,每一位参与者都尽力调适自己的行为以适应其他参与者的行为;(2)所有参与者都置身于联合活动中;并且(3)所有参与者都应互为扶持,以便在联合活动中“各守本分,各司其职”。总之,“共享协调活动”要求参与者协调自己的行为,这实际上是为联合活动的顺利进行提供了一个协商的平台。
2.承认规则是“建构性惯习”。马默认为,承认规则不是为了解决某种协调问题所产生的协调性惯习,而是为了建构一个足以辨识法律来源的部分自主性实践(partly autonomous practical)所形成的建构性惯习。马默同意一般惯习规则的确旨在解决一再出现的协调问题,其特点是具有独断规则(arbitary rules)的性质,同时又与其他人遵守规则的行为事实密切相关。质言之,这类惯习规则旨在确保多数人行为的统一性(uniformity),以解决每个人基于个人的偏好选择所导致的不协调状况。比如规定靠右或靠左行驶的交通规则,就是一种协调性的惯习规则。然而,承认规则与下棋、运动欣赏歌剧等惯习规则一样,不是为了协调反复出现的问题而存在,而是基于某种内在价值或观点建构而成的自治性社会实践。
马默继而指出,承认规则如下棋规则,它并非以协调司法人员之间的一致性行为为目的,而是本于实现特定政治道德价值所建立的惯习规则。建构性惯习与协调性惯习的区别就在于,前者“建构活动自身的某种内在价值或观点,在此种意义上我们可以谈论自主性实践(autonomous practices)。”
(三)“排他性法律实证主义”和“包容性法律实证主义”对“社会惯习命题”的态度
“包容性法律实证主义”基本上认同:法律有效性之判准由以承认规则形式表现的社会惯习予以确立。这是对哈特“承认规则是一种社会(惯习)规则”的坚守。
“排他性法律实证主义”对“社会惯习命题”持反对态度。拉兹认为,法律义务并非来自于承认规则惯习本身,而是来自于权威的概念。质言之,拉兹证明法律义务来源的理论工具是“权威命题”(the Authority Thesis),而不是“社会惯习命题”。由于拉兹坚持“强社会事实命题”,所以他的“权威命题”仍然是一个社会事实问题,具体而言,法律的权威来自于相应的立法过程、遵循先例和习惯法的法律实践。由此看来,拉兹否定的只是承认规则的惯习性特征,但并没有否定鉴别法律有效性的权威性标准存在于公职人员的法律实践之中。
四、结论
当代法律实证主义内部出现了理论上的分野,即划分为两个不同的支派——排他性法律实证主义与包容性法律实证主义。然而,它们没有超越哈特法律实证主义的理论框架。也就是说,哈特之后的法律实证主义都是围绕着承认规则言说论道,而所有对后法律实证主义的批判也都集中于承认规则的解释力和基本内容上。“分离命题”是法律实证主义的基本特征和身份标识。“社会事实命题”与“社会惯习命题”服务于“分离命题”,是为了进一步论证法律和道德在逻辑上和概念上(而非事实上)的可分性。“社会事实命题”主张承认规则的存在本身是事实问题;“社会惯习命题”认为承认规则具有惯习性特征,这种特征完全表露在公职人员,特别是法官反复运用法律有效性判准的惯例行为上。由此,承认规则不仅保障了“分离命题”的存在,而且对法律的规范性提供了有效的说明。
注释:
①一般认为,法律实证主义理论中存在“社会事实命题”、“社会惯习命题”和“分离命题”,但“裁量命题”是否属于法律实证主义理论中的基本命题,学界存在争议。有的学者肯定“裁量命题”,如德沃金;有的学者则否定“裁量命题”,或者认为它至少不是法律实证主义的核心命题,而只是附随性命题,如Kenneth Einar Himma。笔者认为,法律实证主义,尤其是20世纪的法律实证主义,极为关注法律的实践性特点,注重法律在司法中的适用。所以,在对法律实证主义的分析中,“裁量命题”不可忽视。但是本文将主要探讨其他三个命题,至于“裁量命题”将另择文给予论述。
②就笔者所知,持强韧见解的柔性论者包括Jules Coleman,David Lyons,W.J.Waluchow。
③就笔者所知,持温和见解的柔性论者包括Hart,Matthew Kramer,Rolf Sartorious,Philip Soper。
④参见[英]哈特:《法律的概念》(第二版),许家馨、李冠宜译,台北商周出版2000年版,以下简称为CL2nd。本章引自此书的内容,皆直接在本章正文部分写明页码,不再赘注,特此声明。
⑤[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,以下简称为TRS。本章引自此书的内容,皆直接在本章正文部分写明页码,不再赘注,特此声明。
⑥法律实证主义者中亦存在两种关于“法律有效性”的学说:一种是哈特的“承认规则说”,这一学说将在本文中给予重点介绍。另一种是凯尔森的“基本规范说”。凯尔森认为,一个规范的效力来源于另一个规范的授权,这样为了一个规范的效力就必须不断地引进另一个规范,到最后如果某个规范的效力不能够从一个更高级的规范推演出来,那这个最终的规范就称之为基本规范。承认规则与基本规范的不同之处为:第一,基本规范是一个法规范之效力得以被认识的条件,而承认规则则是我们可以据以识别法规范的标准。第二,基本规范是我们得以认识法规范效力的超验预设,而承认规则是一个事实。第三,基本规范是我们所探讨的法体系以外的规范,它本身并不是法规范。但是承认规则却仍然是该法体系内之规则,它仍然是一个法律。第四,对基本规范而言,无所谓观察点的问题。但是就承认规则的情形,就其本身之存在而言,是基于外在观点,就其鉴别法规范之效力而言,则是基于内在观点。第五,对凯尔森而言,基本规范的效力是预设的,但是依哈特的理论,承认规则的存在是一个事实问题,并不需要再过问其效力。参见颜厥安:《法与实践理性》,中国政法大学出版社2003年版,第283页。
⑦拉兹认为“权威”这一术语包含道德内容,即道德合理性 (morally legitimate),但笔者在此所用之“权威”,是剔除道德合理性的“权威”概念。
⑧柯曼对这一早期观点并非始终如一地坚持。他后来认为,承认规则没有必要是“协调性惯习”。承认规则部分地是态度的聚合,但这一相关的态度没有必要表现解决协调问题的偏好。Jules L.Coleman,'the Practice of Principal:In Defence of A Pragmatist Approach to Legal Theory',in The Clarendon Lecture in Law (Oxford:Oxford University Press,2000 ),92。
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