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一、比例原则
(一)起源
比例原则源于“正义”观，其思想最早可追溯至1215年英国自由大宪章中关于犯罪与 处罚应具有衡平性的规定，即人民不得因轻罪而受到重罚。(注：蔡宗珍：《公法上之 比例原则初论——以德国法的发展为中心》，《政大法律评论》1999年第62期，第75页 。)比例原则正式产生于19世纪德国警察法中。1882年普鲁士高等法院对十字架山案的 判决，使作为比例原则子原则之一的必要性原则得以确立。1931年公布的《普鲁士警察 行政法》第14、41条的规定，使比例原则最终为立法所肯定。这一立法例后来被德国各 邦广泛采纳。1958年德国联邦宪法法院通过对“案房案”的判决，确立了比例原则的“ 三阶理论”，同时承认了比例原则具有宪法位阶，并作为检验国家行为是否合宪的基准 。
(二)含义
比例原则是一个相当广义的概念，通说“三阶理论”将其分为适当性原则、必要性原 则、狭义比例原则。笔者以下以“三阶理论”分析比例原则。
1.基本前提
比例原则的基本前提是：一项法律文件对公民利益范围的触动，不但在目的上，而且 在实现目的的手段上均要符合宪法。(注：范剑虹：《欧盟与德国的比例原则——内涵 、渊源、适用与在中国的借鉴》，《浙江大学学报》(人文社会科学版)2000年第5期， 第98页。)
2.子原则
(1)适当性原则。适当性原则又称妥当性原则、适合性原则、妥适性原则，指所采取的 手段(措施)必须能够实现行政目的，或至少有助于行政目的的实现。
1)适当性原则以目的正当为前提。目的正当即公权力行为应以维护私益、实现公益为 追求。
2)在目的正当的前提下，手段能够实现目的，是适当性原则的核心。手段必须合法、 正确、有效、可行、适合目的。对此，德国联邦宪法法院采取“最低标准”原则来判断 ，认为只要手段不是完全或全然不适合目的，即不违反适当性原则。
3)不但目的正当、手段能够实现目的，而且目的与手段之间还必须有必然联系。因此 ，适当性原则是将手段放在公益之下考虑的，以目的取向为导向。
(2)必要性原则。必要性原则又称最小侵害原则、最少侵害原则、不可替代原则、最温 和手段原则、最温和方式原则，是指立法者或行政机关“在不违反或减弱所追求之目的 或效果之前提下，面对多数可能选择之处置，应尽可能择取对人民权利侵犯最轻或最少 不良作用之方法。”(注：城仲模：《论法国及德国行政法之特征》，载城仲模：《行 政法之基础理论》，台北三民书局股份有限公司1980年版，第41页。)
1)必要性原则以适当性原则为存在前提。
2)必要性原则以“相同有效性”和“最少侵害性”为要素。相同有效性是指当其他手 段与行政机关和立法者采取的手段都可以达成相同的目的，但是在达成相同目的所产生 的效果上其他手段较之行政机关和立法者的手段逊色时，即使能大幅度地减少侵害程度 ，行政机关和立法者的手段仍合乎必要性原则。最少侵害性说明公权力行为在追求公益 时有一定的副作用，这种副作用是追求公益的应有代价。但是问题的关键不在于是否有 副作用，而是在于如何将副作用降低至最低限度。对于最少侵害性的判断，一般采用“ 经验因果律”，德国联邦宪法法院以手段对基本权利的侵害程度来判断。
因此，必要性原则是将手段放在人权保障之下考虑的，以法律后果为导向。
(3)狭义比例原则。狭义比例原则又称比例性原则、均衡原则、平衡原则、相称性原则 、合宜性原则、禁止过分原则、法益相称性原则，是指所采行为所引起的不利益应较行 为所欲防阻之利益为低。(注：黄异：《行政法总论》，台北三民书局股份有限公司199 2年版，第80页。)该原则实际是一种“利益衡量”方式：手段不得与所追求目的不成比 例—私益与公益的衡量。这种利益衡量依个案而定，在具体个案中衡量手段与目的、私 益与公益。可见，狭义比例原则并非是一种精确无误的法则，而是一个抽象而非具体的 概念。但是，该原则提供了一套具有可操作性的判断方法和标准。对于该原则的判断， 德国联邦宪法法院通常考虑三项重要性因素：人性尊严不可侵害；公益的重要性程度； 手段的适合性程度。(注：谢世宪：《论公法上之比例原则》，载城仲模：《行政法之 一般法律原则》，台北三民书局股份有限公司1994年版，第125—126页。)
因此，狭义比例原则是从全局考虑，兼顾私益与公益，以价值取向为导向。
总之，比例原则调整两类关系：国家活动中目的与实现目的的手段之间的关系，公民 的自由权利与公共利益需要的关系。(注：于安：《德国行政法》，清华大学出版社199 9年版，第31页。)其中，适当性原则与必要性原则均是从目的的实现出发来注重手段的 选择，狭义比例原则则注重目的本身的考量。适当性原则是必要性原则的前置原则，狭 义比例原则较之适当性原则与必要性原则处于更高层次的地位。一般情况下，比例原则 的启动是以适当性原则、必要性原则得到满足为条件的，而狭义比例原则所体现的对公 民权利自由的真切关怀也是适当性原则、必要性原则所无法望其项背的。由此可见，在 理论逻辑上，比例原则的三个子原则既相对独立，又有一定的位阶层次；但在实践中适 用时，完全可以根据具体需要利用各子原则，无须严格遵循顺序要求。
(三)适用
如上所述，比例原则由德国警察法发展而来，该原则在警察法中先是由法院判决确立 其精神，而后才被实证法化。基本法制定以后，其被广泛援用，通说认为是具有宪法位 阶的不成文法规范。与此同时，比例原则逐步被广泛运用于一切重要的公法领域，甚至 在私法领域也开始有其踪迹。关于比例原则的法律位阶问题，存在着宪法性原则、行政 法基本原则、行政法特殊原则三种学说之分。笔者认为，比例原则是渊源于宪法上法治 国思想的一般法律原则的一种，具有宪法层次的效力，应拘束立法、行政、司法所有国 家行为，适用于公法、私法一切法律领域。因此，具有宪法位阶的比例原则应适用于行 政法并适用于行政法所有领域(干涉行政、给付行政、计划行政等)，是行政法基本原则 之一。
二、比例原则的个案分析
(一)广州贝氏药业有限公司诉国家发展计划委员会(现国家发展和改革委员会)政府药 品定价案
2001年1月4日，被告国家发展计划委员会(以下简称国家计委)下发了计价格[2001]13 号《国家计委关于单独定价药品价格制定有关问题的通知》(以下简称13号通知)，通知 规定：企业生产经营列入政府定价范围的药品，因其产品有效性和安全性明显优于或治 疗周期和治疗费用明显低于其它企业同种药品、且不适宜按《政府定价办法》(计价格[ 2000]2142号)第6条规定的一般性比价关系定价的，可以申请单独定价。2001年8月9日 ，原告广州贝氏药业有限公司(以下简称贝氏药业)根据该通知的要求，向国家计委提交 了申报材料，申请对其生产的100mg*10片/盒、100mg*20片/盒贝立德氧氟沙星药品予以 政府单独定价，并提出价格分别为20.20元、40.00元的定价申请。2001年12月15日，国 家计委作出计办价格[2001]1492号《国家计委办公厅关于印发30种抗感染类药品单独定 价方案(暂行)的通知》(以下简称1492号通知)，确定贝氏药业生产的贝立德氧氟沙星片 剂100mg*10片/盒、100mg*20片/盒是仿制药品，最高零售价分别为8.00元、15.50元； 日本第一制药株式会社(以下简称日本制药)生产的泰必利妥氧氟沙星片剂100mg*20片/ 盒、100mg*100片/盒是原研制药，最高零售价分别为41.00元、202.00元；上海信谊药 业有限公司(以下简称信谊药业)生产的泰必利妥氧氟沙星片剂200mg*6片/盒是原研制药 ，最高零售价为21.50元。原告不服1492号通知，于2002年1月14日向北京市第一中级人 民法院提起行政诉讼，请求法院依法撤销被告1492号通知中对原告药品的单独定价行为 ，要求被告按照《价格法》的规定，比照对日本制药和信谊药业氧氟沙星片剂的定价对 其产品重新定价。2002年8月23日，北京市第一中级人民法院作出[2002]一中行初字第8 9号判决，驳回原告诉讼请求，维持被告定价行为。
(二)个案分析
该案虽以此告终，但笔者认为该案所引发的问题不应就此结束。以下笔者以比例原则 分析该案系争点。
1.目的正当
药品关系国计民生，政府对药品定价的目的在于通过宏观调控手段弥补市场形成价格 机制不足给私益与公益带来的损害。政府定价行为具有正当性与合法性的基础是以维护 私益、实现公益为目的，因此，政府定价行为目的正当。
2.手段不能或无助于实现目的
国家计委对药品定价的手段核心为“原研制药”。首先，根据《国家计委关于印发药 品政府定价办法的通知》(计价格[2002]2142号，以下简称2142号通知)提出“原研制药 ”与“仿制药”，以此作为定价依据，接着对“仿制药”作出与国家药监局不同的定义 (见《仿制药品审批办法》第4条)，然后在1492号通知中认定贝立德氧氟沙星片剂为仿 制药、日本制药和信谊药业氧氟沙星片剂为原研制药，并根据该定义认为原研制药质量 高于仿制药，并且认为三者在质量、安全性、疗效、治疗周期、成本方面存在差异，最 后作出上述定价决定。
这一行政行为看似合法、合理，但是：第一，《药品管理法》第2、5条规定，对药品 的分类、命名、定义属于国家药监局的职权范围。国家药监局对药品的分类只有新药、 仿制药、进口药，从来没有分类、命名“原研制药”并作出定义，而国家计委将药品分 类、命名为“原研制药”和“仿制药”，并且作出与国家药监局不同的关于“仿制药” 的定义，超越职权范围，没有法律依据。第二，《国家计委印发关于改革药品价格管理 的意见的通知》(计价格[2000]961号，以下简称961号通知)和13号通知规定，对药品单 独定价的定价依据是药品的质量、有效性、安全性、治疗周期、治疗费用等，而不是“ 原研制药”和“仿制药”的区别，国家计委根据2142号通知以“原研制药”和“仿制药 ”的区别作为单独定价的定价依据违反上位法的规定，属于适用法律法规错误。第三， 《仿制药品审批办法》第4条规定，仿制药的质量不得低于被仿制药(在此对应的是原研 制药)。因此，国家计委认为原研制药质量高于仿制药是没有法律依据和事实依据的， 以此为依据定价违反《药品管理法》的规定，属于适用法律法规错误。第四，国家计委 因前者与后二者的质量、安全性、疗效、治疗周期有差异而定价不同是没有事实依据的 。第五，根据《价格法》、《药品管理法》、《药品价格管理暂行办法》(计价格[1996 ]1590号)的规定，国家计委定价时把药品成本作为定价依据是没有法律依据的。第六， 《价格法》、《药品管理法》并没有规定药品可以进行单独定价，961号通知虽然规定 药品可以申请单独定价，但其依据的是《关于城镇医疗卫生体制改革的指导意见》，而 该意见没有规定药品可以实行单独定价。所以国家计委依据《价格法》、《药品管理法 》、961号通知对药品进行单独定价是没有法律依据的。第七，更重要的是，根据《国 家基本医疗保险药品目录》(劳社部发[2000]11号)的分类，氧氟沙星片剂属于乙类药品 ；根据961号通知和《国家计委关于乙类药品价格制定调整有关问题的通知》(计价格[2 000]2143号)的规定，乙类药品由省级政府定价，国家计委在1492号通知中将氧氟沙星 片剂定为甲类药品并制定最高零售价超越职权范围。因此，国家计委对药品定价，属手 段不合法、不正确、无效、不可行、不适合目的——手段不能实现目的。另外，国家计 委的定价行为还存在违反法定程序等问题，因此，其手段也无助于目的的实现。手段不 能或无助于实现目的即违背了适当性原则。
3.非最小侵害
对药品单独定价的定价依据，就药品本身而言，应是药品的质量、有效性、安全性、 治疗周期、治疗费用等；在其他方面，应是药品这种商品的社会平均成本、市场供求状 况、国民经济与社会发展要求、社会承受能力，还应参考地区因素、季节因素等。而国 家计委依据的是“原研制药”和“仿制药”的区别、成本。以“原研制药”和“仿制药 ”作为定价依据本身自不合法、不合理，况且在药品质量、安全性、疗效、治疗周期等 方面相同的情况下，应考虑的因素不考虑，不应考虑的因素却予以考虑，仅以“原研制 药”和“仿制药”这一名称上的区别，作出差距过大的定价(后二者分别高出前者2.64 倍、2.24倍)，恣意、武断，是显失公平、公正的，是一种滥用职权。这不但大大打击 了国内药厂，客观上帮助国外药厂抢夺国内市场，而且也不利于维护国家利益与人民利 益，甚至极大破坏了价格竞争的法律原则，十分不利于公平竞争市场秩序的形成与发展 。以成本为依据定价，高成本高价格，会引发国内药厂争相购买外国的高价原材料，进 而使药品定价虚高，结果广大人民要用高昂的价钱购买和国产药等质的药品，增加负担 。由此可见，在有多种适合的手段(多种定价依据)可供选择时，国家计委并没有选择对 人民侵害最小的手段，显然是违反必要性原则的。若国家计委以“非关税贸易壁垒”、 “国民待遇”、宏观调控等为借口，那么只能说其政策制定是不切实际的、失误的，虽 然其初衷可能是良好的。
4.不成比例
由以上分析可知，国家计委定价行为引发的不利益中最严重的是导致药品价格虚高给 公民利益带来的损害，这种不利益已远远高于国家计委本欲维护的私益与公益，这种手 段与目的不成比例所造成的私益与公益相比较的失衡，已表明其行为违背了狭义比例原 则。
综上所述，该案所涉政府定价行为违背比例原则。以此为例，我国法应对比例原则加 以反思和借鉴。
三、反思与借鉴
(一)比例原则的发展
作为行政法中之“帝王条例”，(注：陈新民：《行政法学总论》，台北三民书局股份 有限公司1995年版，第64页。)实质意义法治国原则典范”(注：于安：《德国行政法》 ，清华大学出版社1999年版，第29页。)的比例原则，是“判断立法和其他国家措施合 宪性的一个重要原则”，“从法治国原则和基本权利的基本要求或实质精神出发，以实 质性规则特有的伸缩性和广泛适用性，解决法治国原则运用中的大量实际问题，使成文 法制度难以避免的法律漏洞得到弥补、缺陷得到克服，使法治国原则更具有普遍意义， 能够在社会生活中得到更深刻更广泛的应用。”(注：于安：《德国行政法》，清华大 学出版社1999年版，第31—32页。)鉴于比例原则的重要性，除德国外，荷兰、西班牙 、葡萄牙、日本、我国台湾等国家和地区都在其行政程序法或其他相关法律中明确规定 了比例原则。法国、英国、美国行政法中，“比例原则”一词虽没有明确被提出，但却 得到了很好的体现和运用。总之，比例原则因其重要作用获得了巨大发展。比例原则并 非是某一个法体系的独特产物，其主要精神可见之于上述各个法体系之中，只是在名称 及含义上有或多或少的差异而已。归纳而言，比例原则在各个法体系中有三项共同特征 ：第一，该原则主要针对国家行为，尤其适用于审查行政裁量权的行使，以期保护公民 权利。第二，该原则本身蕴含不同的层次，适用于司法审查中存在着不同的审查密度。 第三，司法实务多从负面角度出发，审查有关“不成比例”，而不正面直接审查是否“ 成比例”。(注：陈淳文：《比例原则》，载《行政法争议问题研究》(上)，台北五南 图书出版有限公司2001年版，第104页。)
(二)比例原则与合理原则
合理原则在16世纪起源于英国，经不断演进遂包含：不适当的动机或目的，考虑不相 关因素，未考虑相关因素，非理性，荒谬，恶意，不诚实，恣意，刚愎，反复，过分， 禁反言之违反，忽视公共政策，法律期待之违反，违反比例原则，法律解释错误(注： 林惠瑜：《英国行政法上之合理原则》，载城仲模：《行政法之一般法律原则》，台北 三民书局股份有限公司1994年版，第197页。)等可互为替代的概念。
合理原则主要适用于司法审查以确定裁量行为合理与否，是一个“定性”的原则，因 此，其操作具有抽象性、主观性；侧重于权衡行政裁量权行使结果的收益程度，即对积 极的作为所获得的收益的追求，是一种“积极标准”。这些不同于比例原则。比例原则 具有宪法位阶，适用于所有国家行为和一切法律领域；比例原则，尤其是狭义比例原则 ，是通过“手段上的量”与“目的上的量”的衡量对裁量行为进行判断，是一个“定量 ”的原则，因此，较之合理原则操作的抽象性、主观性，比例原则更为具体、客观、更 具有可操作性；比例原则侧重于考量行政裁量权行使时对公民权的消极的不侵害程度， 即对消极的作为所产生的成本的限制，是一种“消极标准”；此外，从对裁量行为的审 查程度与深度上看，比例原则较之合理原则更加严格、深刻。因此，比例原则与合理原 则两者接近但又不完全等同，其主要差异在于上述适用范围、可操作性、基本理念、审 查程度与深度上。
(三)引入比例原则
曾经有学者断言：“于任何一植基于宪政主义理念的国家或政治体制中，若暂且不论 名词、用语方面的歧义，那么都必定蕴含着此种合比例性的思想，或至少具有可以孕育 合比例思想的土壤——节制国家权力行使，以维护自由权领域原本即为宪政思想的基本 预设任务。”(注：蔡宗珍：《公法上之比例原则初论——以德国法的发展为中心》， 载《政大法律评论》1999年第62期，第75页。)笔者赞同此观点，合比例性的思想在我 国早已有之，在此不再赘述。但是，比例原则在我国行政法中至今还没有明确的概念， 我国行政法学研究对其也未予以足够重视。作为我国行政法基本原则依法行政原则子原 则之一的合理原则，也不同于上文所述普通法国家的合理原则，尤其是不具有合理原则 那种与比例原则大致相同的功能。另外，我国没有判例法的制度保障，合理性的标准更 为抽象、主观、难以操作，如果将合理性的标准进一步具体化、客观化，使对不合理的 识别变得更加易于辨别，更加易于得到诉讼上、甚至社会上的认同，那么必将变成在合 法性层面上操作合理性问题了。这样一来，与我国法上合法性与合理性的二元结构就产 生了矛盾，使合理原则失去存在的理由。同时，如果在现有的合理原则基础上引进比例 原则以增加、丰富其内涵，使其作为司法审查的一个标准，由于是在一个更加具体微观 、实际操作的层面上来实现合比例性的思想，会使比例原则应有的普适性大大降低，达 不到预期的效果。
鉴于此，再加上上述比例原则的重要性与优点，笔者以为，我国行政法应废弃合理原 则，从宏观上引入比例原则作为基本原则之一，(注：虽然各个法体系中的比例原则、 合理原则都是从违法意义上讲的，都是在违法层面上运行的，但是笔者认为比例原则、 合理原则中包含有纯合理性问题，而且也不赞同将纯合理性问题排除在行政法基本原则 之外。另外，引入比例原则也应注意其主观性、变动性、抽象性、消极性等固有缺陷， 扬长避短。)规制行政权，以保障公民权、实现公益、构筑公正之法律秩序。