刑事契约一体化：辩诉交易与刑事和解的发展趋势，本文主要内容关键词为：发展趋势论文,契约论文,一体化论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF7 文献标识码：A
文章编号：1009-8410(2003)04-0013-05
据2002年4月19日《法制日报》报道：国内辩诉交易第一案于2002年4月11日在牡丹江铁路运输法院审结。该案的基本案情为：被害人王玉杰与被告人孟广虎因车辆争道而发生争吵，后被告人孟广虎及同伙将被害人王玉杰打成重伤。案发后15个月内，因公安机关未能抓到孟广虎同案的其他犯罪嫌疑人，故无法判断被害人的重伤后果是何人所为。为尽快了结本案，经公诉机关与辩护人、被害人协商：只要被告人认罪，并自愿对被害人承担民事责任，控方同意建议法院对被告人适用缓刑从轻处罚。最后法院采纳了三方交易结果，以故意伤害罪判处被告人孟广虎有期徒刑三年缓刑三年。
针对此案，无论法学界还是受其引导的社会舆论，都普遍认为这是我国“辩诉交易”第一案，由此引发了巨大的争议：辩诉交易制度是否具有合理性，我国刑事司法中是否需要确立这一制度？笔者的论题不在于此。不容否认，该案中的确存在辩诉交易，但又不仅仅只有辩诉交易，将该案的交易过程单一地认定为辩诉交易实在过于片面。典型的辩诉交易只有公诉人、被告人的参与，而在该案中却增加了被害人一方，使这一交易不再属于纯粹的辩诉交易。由于被害人的参与，产生了西方刑事诉讼理论中所谓的另一种契约关系——刑事和解。在西方国家刑事司法中，辩诉交易就是辩诉交易，根本不存在被害人的参与性问题，而刑事和解则发生在被害人与犯罪人之间、由司法官员居中调停或对和解结果予以确认，两者各行其是、互不影响。而在我国第一起辩诉交易案件中竟然出现了两种契约关系的混合状况，实在是一种令人耳目一新的尝试。也许操作此案的司法人员根本没有认识到，他们将过去截然划分的两种刑事契约揉和起来，进行了一个连西方刑事诉讼也从未有过的司法实验，这个实验的内在目的就是要解决刑事契约的一体化发展问题。笔者认为，这不是对辩诉交易的原版借鉴，而是在辩诉交易的基础之上对西方刑事契约理论与实践的全新突破。
为了更为深刻地认识这一理论问题，笔者将在辩诉交易与刑事和解比较研究的基础之上，探讨刑事契约一体化的发展之路。
一、辩诉交易与刑事和解构成刑事诉讼的两种契约关系
所谓辩诉交易(Plea Bargaining)，又称辩诉协商(Plea Negotiation)或者辩诉协议(Plea Agree ment)，是指检察官和辩护律师在法院开庭审判之前，对被告人的定罪和量刑问题进行协商和讨价还价，检察官通过降低指控或者向法官提出减轻量刑的建议来换取被告人作有罪答辩的一种活动。美国诉讼理论普遍认为辩诉交易是一种经典契约式的合同关系。从合同原理的角度，辩诉交易是一种待履行的刑事契约。就通常的理解，辩诉交易的当事方是检察官与被告人，法官的作用仅仅是程序性地对交易结果予以确认。在传统的国家追诉主义刑事诉讼理念中，检察官是代表国家公益的对被告人进行单向追诉的上位主体，两者之间并不处在一种平等的阶位之上，因此这两种不平等的主体无法达成合意、合法的刑事契约。因为根据合同法的基本原则，合同当事人须具有完全平等的主体地位。但这一理论禁锢在20世纪70年代初最终突破。1970年，美国联邦最高法院在“布雷迪诉美利坚合众国”(Brady v.United States,397U.S.742)一案的判决中正式确定了辩诉交易的合法地位。此后，辩诉交易在美国、英国等西方国家广泛发展起来，以致于成为刑事诉讼中解决刑事案件的一种主要方式。在辩诉交易的契约本质上，有两种不同的学说，一种是权利交换说，一种是风险交换说。权利交换说的理论根据是1969年“迈克卡斯诉美利坚合众国”(McCarthy V.United States,394 U.S.459)和“鲍亚肯诉阿拉巴马州”(Boykin V.Alabama,395 U.S.238)两项判例。在上述判例中，法官认为，由于被告人作有罪答辩事实上是以放弃反对自我归罪的权利、进行审判的权利和与证人对质的权利等三项宪法性权利为代价的，所以，一项有效的有罪答辩，必然要求是“对一项权利或特权的有意的放弃或者让与”。按照此说，检察官所放弃的是对案件事实真相进行追诉的权利、得到的是被告人的有罪答辩，被告人所放弃的三项宪法权利、获得的是减少犯罪指控或刑罚折扣的利益。耶鲁大学法学教授罗伯特·E·司各特和威廉姆·J·斯汤滋则持相反的观点。他们认为，辩诉交易的当事方实际上不是就权利本身进行交易，而是互换了这样一种风险，即事后出现的结果将使得一方或另一方后悔事先没有达成协议。具体而言，在决定交易之前，被告人承担着以最严厉的判决定罪的风险，检察官承担着高成本的审理后作无罪判决的风险；交易之后，被告人承担的风险是，如果诉诸审理的话，也许就会产生无罪或较轻的判决，检察官承担的风险是，如果案件提交审理的话，将可能获得最大严厉（或至少上较重的）判决。但无论是哪种学说，都认为辩诉交易是在控、辩双方之间进行的平等协商，其根本目的在于使已经发生的刑事冲突得到迅速、有效地解决。对控、辩各方来说，交易内容是一种令人满意的结果。
与辩诉交易发生在国家权力机关与刑事被告人之间不同，刑事和解发生在被害人与加害人（注：加害人的英文为offender，与被害人(victim)的概念对应，在侦查起诉、审判及刑罚执行阶段，加害人的身份分别是犯罪嫌疑人、被告人、罪犯。）之间，司法官员的作用或是居中调停、或是监督控制，当然，最终也需对和解协议的自愿性、合法性进行裁定。刑事和解(Vietim-Offender Medifion)，也被称为被害人与加害人的和解、被害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义（注：恢复正义是与报应正义(retributive justice)相对应的一种价值理念，它们共同构成刑事正义的两面。刑事和解是恢复正义的具体形式，它们之间是价值手段与价值目标的关系。）会商。它的基本涵义指在犯罪发生后，经由调停人（通常是一名社会自愿人员）的帮助，使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷；对于和解协议，由司法机关予以认可并作为对加害人刑事处分的依据。刑事和解的目的是恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的损害、以及恢复犯罪人与被害者之间的和睦关系，并使犯罪人改过自新、复归社会。通过面对面的会商，加害人了解到自己行为的不利后果，而被害人有机会对最理想的听众——加害人表达自己的思想感情，从而降低犯罪行为造成的痛苦。在某些情况下，当事人的亲属或其他人员也会参与到会商之中。在此会商中，当事人会讨论发生了什么、犯罪对各自生活的影响，以及对犯罪的其他感受。最终，他们会尽可能地达成赔偿协议，以修复犯罪带来的损害。由于刑事和解在被害人权益保障方面的特殊价值，自1974年加拿大门诺教派设立第一个被害人——加害人调解程序以来，它已在美洲、欧洲得到迅猛发展。审判程序中，刑事和解的当事人——被害人与被告人是完全平等的合同主体，本着自愿、公平、公开的方式进行协商。协商的内容：
包括两方面：一是被告人对承担刑事责任的自愿性及被害人的宽恕谅解；二是民事赔偿责任的界限及其履行。从被告人角度，通过认罪悔罪向被害人提供心理补偿，以经济损失的赔偿修复犯罪行为造成的物质后果；与之对应，被害人以谅解的方式得到被告人的真诚悔罪及不再侵害的承诺，并就先行存在的犯罪（侵权）行为得到被告人经济赔偿的保证。与辩诉交易的结果相似，法官扮演一种消极的合同仲裁者的角色，除非协商结果严重损害公共利益，否则一律对和解协议的效力予以认可、并以此作为刑事裁量的主要根据。两种刑事契约最大的区别是当事人的角色差异。尽管辩诉交易制度力图保障检察官与被告人之间的平等主体关系，但实际上，掌握着国家追诉权力的检察官在是否采用辩诉交易、回避诉讼风险的问题上处于更加主动的地位，被告人之所以参与辩诉交易，很多情况下也并不完全是自愿与理智选择的结果，严重的犯罪指控与刑事责任的威胁常常是其不得已而进入交易程序的主要原因。在刑事和解中，与被告人对应一方的当事人由代表着公权的检察官变为私权角色——被害人。被害人仅仅以自己的利益——而不包括公共利益——需要恢复为由与被告人展开协商，基于被害人角色的私权性，被告人不可能受到来自国家公权的威胁。以平等、自愿的原则要求而论，刑事和解的契约性质更接近它的本原。
二、辩诉交易与刑事和解的价值构造与制度模式之比较
（一）价值构造之比较。
在法律价值的平台上对辩诉交易与刑事和解进行比较可以清楚地观察到两种刑事契约制度的优劣。如同对其他诉讼制度进行一般评价方式，公正与效率的考察构成辩诉交易与刑事和解的价值比较的基础。
1.公正价值。公正价值存在于实体与程序目标的实现之中。所谓实体价值，即法律制度对于实现刑法确定的目标——在查清案件事实的基础上惩罚犯罪和保护无辜的有用性。辩诉交易通常是在检察官所掌握的证据没有达到“超出可成立的理由”(beyond probable cause)的程度下不得已而选择的诉讼渠道，由此决定了辩诉交易是在“绝对公正”无法实现的前提下的一种“相对公正”。从公共利益保护角度，被告人毕竟得到了实体的刑事处分，较之通过正式的审判程序可能判处被告无罪的情况，这种相对公正的实现具有不言而喻的合理性。但另一方面，辩诉交易的实施可能会使无罪的被告人承认有罪，从而背离了实体公正的价值目标，这也正是辩诉交易受到批判的重要原因之一。与之不同，刑事和解以案件事实已经查明为前提，但在最终实体处分时则作出低于法定刑的处罚或免予刑罚。在一定程度上，这违反了“罪刑法定”原则，也有损司法的尊严。辩诉交易与刑事和解在实体性价值目标的实现上存在的缺陷并不能成为全面否定它们的理论根据，因为在实体价值之外，还存在着程序价值。
辩诉交易与刑事和解不同程度地蕴含着刑事程序价值的内在要求。它们的一致性表现在：避免了诉讼迟延，有利于及时对有罪被告人实施教育和改造措施；避免了公开审判或定罪给被告人带来的“犯罪标签”式的不利影响，使其再社会化过程相对容易；基于上述原因，公共利益受到同一被告人再度侵犯的可能性被有效降低。相对而言，辩诉交易倾向于公共利益的保护，刑事和解则倾向于被害人利益的保护。在辩诉交易中，检察官是公共利益的代表，是否需要通过辩诉交易换取被告人的认罪答辩取决于检察官的自由裁量。在实践中；检察官的自由裁量权虽然没有法律的明确限制，但必须本着良心和理性，以公共利益需要保护作为其交易裁量的根据。刑事和解则以被害人的利益保护为中心。传统刑事诉讼忽视了被害人的主体地位，将之视为一种单纯的诉讼工具；而刑事和解充分考虑了被害人心理恢复和经济恢复的需要，将被害人纳入刑事冲突的解决过程，通过与被告人面对面的会商决定责任的归属与履行。刑事和解极大地提高了被害人的诉讼地位，从而在传统的公共利益——被告人利益模式中增加了被害人利益的考虑，使现代刑事诉讼开始追求公共利益，被告人利益与被害人利益的三方平衡，批判的见解认为，辩诉交易与刑事和解都注重了犯罪人个别预防，却严重损害了刑罚的一般威慑作用，使一般犯罪人在犯罪之前基于利害关系的权衡而倾向于选择犯罪。
2.效率价值。辩诉交易与刑事和解都是在正式审判程序之前插入的便捷式的纠纷解决机制，二者在效率价值上的充分表现使其公正性的某些残缺不再具有决定性的作用，也直接构成了其产生、存在的合理性依据。
辩诉交易的采用，使案件的定罪和量刑问题同时获得迅速解决，从而大大缩短刑事案件的结案周期。大量刑事案件避开冗长复杂的刑事审判（尤其是陪审团审判）而由当事人以协商和交易的形式结案，这使得有限的司法资源得到节省，整个刑事司法制度的营运效率得到提高。据统计，目前美国联邦及各州约有90%的案件是通过辩诉交易解决的。1970年，联邦最高法院首席大法官伯格(Burger)曾指出，如果将辩诉交易的适用率降低10个百分点（比如从90%降到80%），那么就需投入两倍于现在的人力、设施等司法资源，其成本是巨大的；相应地，如果将辩诉交易的适用率降低到70%，届时所需要的司法资源将是现有司法资源的三倍。刑事和解具有与辩诉交易类似的作用。大多数案件刑事和解的时限都在两个小时以内，避免了各方准备出庭、参与庭审可能耗费的大量时间与精力，且最终的实体处分多是刑事转处(divertion)，进一步节约了刑事执行过程的司法资源的支出。
无论是辩诉交易还是刑事和解，都不能称之为完美的司法制度，而真正完美的司法制度也不可能存在宁刑事司法的现实之中。基于公正与效率的价值衡量，辩诉交易与刑事和解具有诉讼效率方面相一致的积极性，同时也各自存在着在利益保护之上的分配不均。如何协调二者的关系、使它们在刑事诉讼中协调运行，将是刑事契约制度亟待解决的一个关键问题。
（二）制度模式的比较。尽管辩诉交易与刑事和解从本质上都是刑事契约，但由于价值取向的差异，使两种契约形式产生了不同的制度构造。对辩诉交易与刑事和解进行制度模式上的比较，将有助于展开刑事契约一体化理论的探讨。
1.契约主体。辩诉交易的契约主体是检察官与被告人，交易协商也只存在于上述两种主体之间。这种主体形式决定了，辩诉交易是公共利益与被告人个人利益之间的平衡过程。刑事和解的契约主体则是被害人与被告人，由此决定了和解过程是双方个人利益之间的相互平衡。在辩诉交易和刑事和解中，可能会分别存在法官或检察官居中调停问题，但在各自情形下，法官或检察官都不是刑事契约的当事人，而只具有参与人的地位。
2.契约对象与范围。辩诉交易的对象与范围均没有明确的法律限制与实践界限，检察官在作出辩诉交易决定时具有相当大的自由裁量权。与之相反，刑事和解的适用一般有着明确的对象与范围限制。刑事和解适用少年被告人是各国通例，有的国家还扩展到成年犯中的过失犯、初犯、偶犯。在案件范围上，则严格限于轻微刑事案件。近年来，有些国家也在尝试严重暴力性案件的刑事和解，但基于公共利益与被害人报应情感的考虑，这种做法不可能成为刑事和解的主流。
3.适用条件。包括主观条件与客观条件。辩诉交易与刑事和解的主客观条件既有相似之处，也存在明显区别。辩诉交易与刑事和解的进行都必须以当事人的自愿为前提，强迫性因素被认为是排除刑事契约合法性的根据。在主观条件上，刑事和解还需以被告人的有罪答辩为前提，“被告人是否有罪”不在和解调停之内；辩诉交易本来就是要解决被告人是否认罪的问题，因此，否认犯罪是辩诉交易的预设前提。在客观条件上，辩诉交易与刑事和解更是大相径庭。辩诉交易是检察官在认为证据不足、存在对被告人无罪判决可能的情况下采用的一种不得已方式，而刑事和解通常需要在证据充分、责任归属明确的条件下才能使用。
4.契约结果的法律处置。在辩诉交易中，一旦检察官与被告人达成答辩协议，该协议就自然具有了对辩、诉双方的法律约束力，法官只能对此进行程序性审查，绝大多数情况下都会认可该协议的效力并严格按检察官的量刑建议作出判决。如果法官推翻辩诉交易、使之归于无效，则被告人的认罪答辩也不能作为证明其犯罪的证据而对法庭审判产生影响。刑事和解协议则通常需要检察官或法官进行真实性、合法性和可行性审查，只有在不损害公共利益的前提下才能确认它的有效性。在此基础上，检察官、法官还应就赔偿的履行进行监督。通常情况下，只有在被告人作出赔偿之后才能作出缓刑、免刑或降刑判决。因为一旦作出判决，除非被告人提出上诉否则不可更改，如果被告人不履行协议，则失去对其进行重新追诉、审判的可能。
三、刑事契约一体化的理论探讨
辩诉交易与刑事和解在西方国家的刑事诉讼中各自发挥着重要的作用，辩诉交易更是成为一种主流的诉讼机制，在大多数案件中取代了正式的审判程序。然而，辩诉交易存在其自身无法克服的制度缺陷——对被害人利益的绝对排斥。相对而言，刑事和解虽然充分关注了被害人利益，但由于其在适用范围、适用条件等方面的严格限制，使其难以对刑事诉讼的整体产生积极作用。而“中国第一例辩诉交易案件”给了我们这样的启示：看似不同的两种制度，却可以在司法实践中有机地联系起来，成为解决诉讼纠纷的一种混合型机制。这种机制，从性质上就是刑事契约的一体化。我们认为，刑事契约一体化包容了如下的思想：在刑事案件一审判决之前，由检察官主导、被告人和被害人参与，三方共同加入到存在罪责争议的纠纷解决过程；经过三方的充分协商、谈判，就罪责承担及赔偿问题达成协议，以被告人认罪赔偿、被害人谅解、检察官放弃追诉或提出较轻的量刑建议为契约内容；在侦查、起诉阶段，检察官可以作出不起诉决定，在审判阶段，由法官依据检察官的建议作出免刑、缓刑或降刑的判决。可以看出，刑事契约的一体化并不是把辩诉交易与刑事和解简单地结合到一起，而是在各自基础之上进行了充分的改造。其中，刑事契约的基础是辩诉交易，在范围对象、适用条件均以辩诉交易为标准；同时，在制度重构中吸收了刑事和解的理性成分，如被害人参与、赔偿协议等，以此满足被害人的利益需要，并以被害人的同意作为辩诉交易达成的必要条件。从此意义上，一体化的刑事契约是辩诉交易对刑事和解的吸收与整合，其基本的价值理念则扩展到在效率基础上的公共利益、被告人利益及被害人利益的全面保护。
刑事契约一体化符合刑事诉讼的整体价值需要。现代刑事诉讼的基本理念是在公共利益、被告人利益和被害人利益之间进行调和、平衡。刑事契约一体化意味着检察官、被告人和被害人三方均具有对诉讼纠纷的参与、解决权利，从而享有刑事契约的主体地位；任何一方均有权获得他方对自己的尊重，同时也不允许为了单一的利益需要而损害其他两方的利益。其中，检察官代表公共利益，通过契约协商确保被损害的公共利益得到恢复、防止其他两方对公共利益的不当损害；被告人通过与被害人的和解达到心理状态的平衡、减少对社会的敌意，通过与检察官的答辩交易得到减轻刑事指控的承诺，减少对刑事审判不确定性的担忧；被害人通过与被告人的和解减轻犯罪造成的痛苦、降低被再度侵犯的可能、补偿犯罪造成的损失，根据被告人的态度决定是否同意减轻指控。刑事契约的一体化使刑事诉讼的整体价值在一个相对封闭的诉讼空间得以实现，检察官、被告人和被害人通过互动性地协商、争斗使各自所代表的利益得到最大限度地实现。而在传统诉讼中，无论是在侦查、起诉阶段，还是在审判、执行阶段，或者是以公共利益为主导，或者以被告人利益为中心，至于被害人的利益保障则更多体现在程序性的参与权、而不是实体性的纠纷处置权利之上。
刑事契约一体化还有利于克服辩诉交易与刑事和解的自身缺陷。西方理论界对辩诉交易的最大批判源于其对被害人利益的排斥。在辩诉交易的传统形式中只有控、辩双方的参与，至于被害人的感受或意见则不是辩诉交易所需要考虑的范围。追求效率是其核心价值，为了实现这一价值，甚至可以牺牲被害人的利益、尤其是被害人的报应情感。同时，由于将辩诉交易与被害人赔偿绝对地割裂开，被告人根本感受不到必须向被害人作出赔偿的责任与压力，以致于在获得有利的指控承诺或刑事裁判后消极地对待民事赔偿之诉。刑事契约的一体化设计将刑事和解插入辩诉交易的过程，以被害人的意见与主张作为交易达成的必要条件，将刑事责任与民事责任有效地捆绑起来，使被害人的利益保障有了合理的机制。另一方面，刑事和解的适用对象范围过于狭窄，适用条件过于严格，在满足个别被害人、被告人利益需要的同时，却在一定程度上损害了公共利益。这种局限性直接导致的后果就是刑事和解被长期视为一种非正式纠纷解决机制，在刑事诉讼中并不能真正发挥主导性的作用，而被害人的利益保护也仅仅体现在个别的案件之中。在绝大多数案件中，仅仅因为公共利益看起来显得十分重要、尤其需要格外的保护而忽视了被害人在自然法中就具有的当事人地位。将刑事和解纳入辩析交易的范畴，即等于被害人利益的保护范围扩大到所有适格的刑事案件，而且使公共利益的代表——检察官能够充分地表达自己的意见、有效地维护公共利益，于是，被害人——加害人的和解就升华为一种吸收了国家代表之后的全面和解。
这种和解，既不是单纯的刑事和解，更不是传统的辩诉交易，而只能是刑事和解与辩析交易的整合之物——一体化的刑事契约。
收稿日期：2003-03-18