政治文明与程序宪政——社会变革的法律模式,本文主要内容关键词为:宪政论文,政治文明论文,模式论文,程序论文,法律论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。
一、概念与范式
(一)政治文明的概念界定
从概念分析的角度,政治文明在下列三种意义上均可证成:第一,作为人类政治生活 的精华积淀,政治文明代表着人们改造社会所获得的政治成果的总和,是物质文明和精 神文明及整个社会文明的主导和保证。(注:《中国大百科全书·政治学》,中国大百 科全书出版社1992年版,第504-505页。)第二,作为人类政治生活的理想追求,政治文 明包含着人们构建未来所依赖的政治目标,通常表现为文明理念和秩序对政治行为及政 治制度的引领。第三,作为既定目标的实现过程,政治文明是人类政治进化的动态表征 ,总体上表现为人们从自身利益出发,在既有政治认知和政治经验的基础上,确定并实 现政治制度和政治文化的发展目标。(注:戚珩等:《政治意识论》,浙江人民出版社1 995年版,第184-187页。转引自虞崇胜:《政治文明论》,武汉大学出版社2003年版。 )在很多时候,我们都是在第三种意义上使用“政治文明”概念。甚至有学者认为,提 出政治文明本身就是为了实现国家和社会不断变动的发展目标。(注:孙凯飞:《建设 社会主义新型文明的需要》,载《哲学研究》1990年第6期。)
在西方学术辞书中,“政治文明”这一概念并不常见。但政治文明概念包含着一种普 适的法治理念,它和奉行“依法治国,建设社会主义法治国家”的当代中国特别投缘, 受到普遍关注。“法治是先进的政治文明和进步的治国方式。”(注:谢鹏程:《法理 学研究述评》,载《法学研究》1997年第1期。)“当今之世,法治实已成为衡量社会进 步、政治文明的尺度。”(注:俞荣根:《从法制到法治·前言》,法律出版社1992年 版。)“现代法治,是对人治和专制的否定,体现一种高层次的政治文明,是一种进步 的治国方式。”(注:刘升平:《实行法治是历史的必然》,载《法学》1996年第10期 。)这些观点无不反映出中国对法治化的政治文明的渴求以及法治与政治文明的内生亲 缘。
(二)程序宪政的范式诠释(注:本文的“范式”(paradigm)意指一种思维方式和一种理 解现实的体系。关于“范式”的语义分析,可参见张文显:《法哲学范畴研究》(修订 版),中国政法大学出版社2001年版,第367-372页。)
对于“程序宪政”(Procedural Constitutionalism)这个全新概念,我们有必要分头 讲起。在英文词典中,“Procedural”意为“(尤指法庭)程序性的、手续上的”。因此 ,当“Procedure”作“程序”解时,与法律关联紧密。这是“Procedure”与“Process”、“Program”、“Proceeding”诸词的最大不同。从法学角度看,程序与法 律的关联更是密不可分。诚如美国著名法学家哈罗德·伯尔曼所言:“法律是一种特殊 的创造秩序的程序,一种恢复、维护或创造社会秩序的介于道德和武力之间的特殊程序 ”。(注:栗劲、李放主编:《中华实用法学大辞典》,吉林大学出版社1988年版,第1 781页。)“法律的特点——精巧、明确、公开性、客观性、普遍性——使它成为解决这 些干扰,维护社会正常秩序的有机程序”。(注:栗劲、李放主编:《中华实用法学大 辞典》,吉林大学出版社1988年版,第1781页。)为了凸显两者的紧密关系,有学者将 《牛津法律大辞典》中的“Procedure”径直翻译为“程序法”。(注:该辞条见[英]戴 维·M·沃克编:《牛津法律大辞典》,邓正来等译,光明日报出版社1988年版,第725 页。)
除了与法律相依,程序还与伦理相连。特别是当“正当”、“正义”成为法律伦理的 核心主题后,“正当法律程序”和“程序正义”日益成为西方法学的经典概念,它们因 对形式理性与法律规则的有力维护,备受各国青睐。
与源于逻辑和伦理、强调形式规范的正当程序不同,宪政更钟情于实在经验。权威的 《布莱克维尔政治学百科全书》将“Constitution”和“Constitutionalism”置于一 个辞条解释,并未对“Constitutionalism”下一个简明扼要的定义。但在该辞条文末 ,撰写者指出:“在过去的几个世纪中,普通民众、宪法学家甚至政治家都倾向于把宪 法及其权利法案看作即使不是‘到乌托邦的通行证’,也是反对专制的重要保证。然而 ,今天事情却已不再如此。现在对宪法中公民权及参与权法案的侵犯,在大多数国家中 已是司空见惯的事情。民主主义的,看上去完美无缺的魏玛宪法在纳粹德国的命运,以 及当代的一些国家的一党体制、法西斯独裁者和各式各样的军政府对新宪法的颁布和宣 传,在实质上使人们放弃了以往那种把宪法视为政治体系核心的看法。”(注:[英]戴 维·米勒、韦农·波格丹诺编:《布莱克维尔政治学百科全书》,邓正来等译,中国政 法大学出版社1992年版,第167页。)而取代宪法作为政治体系核心的正是宪政。“盖宪 政之于宪法,犹如法治之于法制,其盛衰兴废,不独受制于法律之制度,更取决于政制 之安排、社会之结构、公民之质素与民众之信仰。”(注:梁治平:《宪政译丛·总序 》,载《宪政与分权》,三联书店1997年版。)宪政不同于宪法的经验性特点,由此显 现。在我国众多的法学辞典中,“宪政”均被认为是“民主政治”。(注:如乔伟主编 :《新编法学词典》,山东人民出版社1985年版;栗劲、李放主编:《中华实用法学大 辞典》,吉林大学出版社1988年版;李伟民主编:《法学辞源》,中国工人出版社1994 年版;王启富等主编:《法律辞海》,吉林人民出版社1998年版;《北京大学法学百科 全书·宪法学行政法学》,北京大学出版社1999年版。)对宪政民主性的强调,实际上 也根源于宪政注重实在经验的品性。
但问题在于,形式理性与实在经验的关联被现代法哲学切断了。霍姆斯就声称:“法 律的生命不是逻辑的,而在于经验。”(注:O.W.Holmes,The Common Law,Little
Brown,1963,p1.)为矫其弊,哈尔将法律看成是“形式、价值和事实的一种特殊结合。 ”(注:[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学 出版社1999年版,第191页。)形式理性、实在经验与价值选择并行。如果我们将正当程 序作为一种形式理性,宪政作为一种实质理性,就不妨认为,正当程序通过对正义、秩 序的追求建构了宪政实现途径,宪政通过对民主、人权和权力制约的把握充实了程序的 内容。经由两者的共契,整合形式理性和实在经验的新学术范式就得以产生。作为一种 法治的思维方式和理解宪政、正当程序的思维体系,“程序宪政”可称为这一新范式的 最好表述。这一范式有两个方面的基本内容:以正当程序为规范原则的宪政建构和以宪 政原理为构成内容的程序法治。
二、政治文明与程序宪政的发生论
(一)政治文明是政治发展的结果,文明化的核心是法治,法治的形式理性是其根基。
“文明”是人类不断积累的结果,它是朝着人的情绪愈益得到控制,社会愈益整合的 方向前进的。“文明是从无限的不合理逻辑的同类向有限的合乎逻辑的异类发展的。” (斯宾塞语)(注:转引自毓麟主编:《3000年世界名言大辞典》,汉语大词典出版社199 5年版,第115页。)经济的社会形态表现为物质文明,政治的社会形态表现为政治文明 ,意识的社会形态表现为精神文明。在马克思主义看来,文明由这样几个层级构成:一 定程度的生产力发展;由这个程度所决定的人们在社会生产过程中的相互关系;与这种 社会形式相适应的一定精神状态和道德状况;与这种状况所产生的那些能力、趣味和倾 向相一致的宗教、哲学、文学、艺术。前两个层次讲的是社会经济基础,后两个层次讲 的是社会意识形态,中间层次讲的是社会政治形式。也就是说,由一定社会经济基础决 定的物质文明与一定社会意识形态决定的精神文明,是通过一定社会政治形式决定的政 治文明相互作用、相互转化的。政治文明一经形成,便会主导其他文明发展的方向,它 是调节社会文明大系统的“制动器”,它本身必须相当完善,否则,就会造成难以收拾 的恶果。“对待政治应像对待火那样。为了不烫伤不应靠近它,为了不冻伤不应远离它 。”(古西腊·安提斯德内语)(注:转引自毓麟主编:《3000年世界名言大辞典》,汉 语大词典出版社1995年版,第115页。)为了实现这种若即若离的张力状态,使政治这门 高尚的艺术永远高尚,不至于因野蛮的权欲堕落为“说谎与欺诈的骗术”和“抢夺与压 榨的霸术”,(注:[法]路易斯·博洛尔:《政治的罪恶》,蒋庆等译,改革出版社199 9年版,原著者序第1页。)就必须倚赖法治的形式理性,通过细密的制度建设、严格的 法律实施、良性的程序运行将“那些杀人不眨眼的屠夫、刽子手、狂人、大盗、伪善者 、破坏者、疯子、道德败坏者和邪恶传播者”(注:[法]路易斯·博洛尔:《政治的罪 恶》,蒋庆等译,改革出版社1999年版,原著者序第1页。)排除在政治统治者之外,防 止他们毁坏人类文明的根基。这正是政治文明需要法治的根由。
其实,法治也是一种文明的进程,是一种由形式理性主导的生活实践和推理过程,与 人们对法律的知识、信念及特定的文明理念背景、法律文化样式紧密关联。法治不仅是 一套原则,还是围绕原则建立起来的、一系列的、人们可据之规划长久生活、达致日常 安宁的制度。“形式主义的概念,也即公共规则的正规和公正地执行,在适用于法律制 度时就成为法治。”(罗尔斯语)(注:转引自沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学 出版社1992年版,第120页。)法治进程在整体上呈现出严密的形式化、渐进的理性化和 通过制度塑造人类心灵的文明转化。“法律上的制度”(die rechtlichen Institutionen)成为文明进化的一个重要承担者。(注:舒国滢:《西方法治的文化— —社会学解释框架》,载《政法评论》2002年卷,中国政法大学出版社2002年版。)“ 对过去来说,法治是文明的一种产物;对现在来说,法治是维系文明的一种工具;对未 来来说,法治是增进文明的一种美德。”(注:[美]罗斯科·庞德:《法律史解释》, 邓正来译,中国法制出版社2002年版,第212页,译文有少许改动。)正是通过法治进程 ,人类逐渐习得抑制本能、理性化解纠纷、尊重他者权利的品德,为政治文明的肇端、 发展、成熟、勃兴奠定了坚固的底石。
历史也证明,从古希腊的“polis”、“civis”,到中世纪的“civilita”,直至近 代的“civilisatie”、“civilisation”——西方“文明”理念的发展始终贯彻着一 条主线,即:文明与法律、理性、秩序息息相关,与暴力、情绪、混乱始终相抗。(注 :“civilization”(文明)并非英语原生词。英国合并苏格兰后,为了把苏格兰社会制 度纳入英格兰的轨道,开始了苏格兰民法与英国普通法的融合。苏格兰民法来自罗马法 ,系从拉丁文“civils”演变而来,其英文表达为“civil law”。故随着苏格兰民法 与英国普通法的不断融合,便产生了“civilization”一词。参见李安世主编:《世界 文明史》,中国发展出版社2000年版,前言第2页。)法治是西方文明的骄傲,也是西方 “政治文明”的核心。它嵌生于市场经济的法治进程,推动着西方文明的突飞猛进,在 全球化的浪潮中成为标榜。
中国的情形则大异其趣。传统中国占主导地位的政治理念当首推“贤人政治”。“政 者,正也。子帅以正,孰敢不正。”碍(注:《论语·彦渊》。)“法者,治之端也”, “君子者,法之原也”。(注:《荀子·王别》。)“君仁莫不仁,君义莫不义,君正莫 不正,一正君而国定也。”(注:《孟子·离娄上》。)人治色彩,溢于言表。及至近代 ,孙中山认为,由于“蔑法律而徇权势”,是“法律不能生效,民权无从保障、政治无 由进化”的根源。(注:孙中山:《民权主义五讲》,载《孙中山全集》第9卷,第325 页。转引自刘海年等主编:《依法治国,建设社会主义法治国家》,中国法制出版社19 96年版,第53页。)中国的政治观由此发生了根本转折。时至当今,政治法治化的重要 性已得公认,法治对政治文明的功用机理已不言而喻。
(二)宪政是民主政治的辉煌结晶,程序宪政范式则是宪政理论的高级阶段,沟通形式 理性与实质理性的“实践理性”是其不易之本性
单从形式意义上讲,宪政与法治很难区分,因为它们都可指“建立、管理或约束政府 的规则”。(注:肯尼思·惠尔:《现代宪法》。[英]戴维·米勒、韦农·波格丹诺编 :《布莱克维尔政治学百科全书》,邓正来等译,中国政法大学出版社1992年版,第17 2页。)但在实质意义上,宪政不仅包含体现有限政府原理的规则,还指称“建立并推动 某类政治制度的实践”。(注:[英]戴维·米勒、韦农·波格丹诺编:《布莱克维尔政 治学百科全书》,邓正来等译,中国政法大学出版社1992年版,第172页。)西方古典的 宪政论者偏爱实体意义的宪政,认为“政治制度的部署和建立必须遵循的正规形式可以 防止政治权力的滥用”。(注:[美]斯蒂芬·L·埃尔金、卡罗尔·爱德华·索乌坦编: 《新宪政论——为美好的社会设计政治制度》,周叶谦译,三联书店1997年版,第31页 。)作为一种政治学说,亚里士多德设计了以中产阶级为基础的“均衡政体”的理想模 式,西塞罗将其发展成为极具生命力的共和主义的均衡政体。权力制约理论在洛克、孟 德斯鸠那里被表述为三权分立,并在1776年美国的弗吉尼亚宪法中得到了全面的体现: “立法、行政和司法各部门应当相互独立和各具特性,这样,任何一个部门都不会行使 另一个部门专有的权力,任何一个人也不会同时行使一个以上部门的权力……”。但是 ,现代法学几乎都不接受这种严格分权的极端观点,因为它确实与人们对政府的要求不 相容。事实上,西方也没有一个国家是严格按三权分立的模式进行政治运作的。曾经对 巩固西方民主制度、防止权力集中和独断专行发挥巨大作用的分权与制衡学说已经陷入 困境,它无法解释现代社会中国家权力结构的新变化:政党已经成为独立于立法、司法 和行政权的一种政治实体,(注:宋惠昌:《现代社会权力结构新探》,载《政治与法 律》1999年第1期。)媒体也成为“第四权力”。而且,随着分权制衡原则日渐排除阶级 分权的内涵、融入民主的精神,权力中心再次趋向行政部门。但尽管如此,作为政治理 想,分权理论依然闪烁着智慧的光芒。二十世纪八十年代以后的中国一直反对“三权分 立”,但从不否定权力制约的法治价值。相反,“权力过分集中,妨碍社会主义民主制 度和党的民主集中制的实行,妨碍社会主义建设的发展,妨碍集体智慧的发挥,容易造 成个人专断。”(注:《邓小平文选》第2卷,第321页。)“如果权力不受限制,别人都 唯命是从”,“就会犯严重错误,……就根本谈不上什么社会主义民主。”(注:《邓 小平文选》第2卷,第331页。)没有权力制约,宪政和政治文明将难以为继。
然而,在当代理论家,尤其是“新宪政论者”眼中,形式性的权力控制手段在效能上 比实体分权规则更引人注目。他们偏爱对宪政作“社会互动的整体复杂性”(注:[美] 斯蒂芬·L·埃尔金、卡罗尔·爱德华·索乌坦编:《新宪政论——为美好的社会设计 政治制度》,周叶谦译,三联书店1997年版,第33-35页。)的实践理性解说,查尔斯· E·林德布洛姆认为,宪政设计的一般问题就是构造出一些程序,通过这些程序,领导 人能彼此制约,下属能约束上级,追随者能约束引领者。(注:[美]斯蒂芬·L·埃尔金 、卡罗尔·爱德华·索乌坦编:《新宪政论——为美好的社会设计政治制度》,周叶谦 译,三联书店1997年版,第33-35页。)肯尼思·阿罗在经典著作《社会选择和个人价值 》一书中,也反复强调宪政设计的任务是要把追求经济效益和民主的社会选择通过正当 程序结合起来。(注:[美]斯蒂芬·L·埃尔金、卡罗尔·爱德华·索乌坦编:《新宪政 论——为美好的社会设计政治制度》,周叶谦译,三联书店1997年版,第33-35页。)这 些新宪政论的观点,已然渗透着“程序宪政”的理念。“坚持正当程序是宪政学说的精 髓”,(注:[英]M·J·C·维尔:《宪政与分权》,苏力译,三联书店1997年版,第83 页。)致力于宪政程序建设的程序宪政范式成为宪政思想发展的高级形态。
在我国,“实体宪政论”和“程序宪政论”近年来都有长足发展,并开始显现相互融 合推陈出新的迹象。在一部新近编辑的法学辞书中,“宪政”被解释为“基于宪法而运 行的政治形态”,(注:中国社会科学院法学研究所编:《法律辞典》,法律出版社200 3年版,第1556页。)宪法除了有实体价值及形式规范,还有专门的程序保障即“宪法程 序”。编撰者明确指出:“宪法程序是宪法价值制度化的逻辑中介,没有一系列相关配 套的程序机制,宪法崇尚的人民主权原则、限制政府和保障公民权利原则、宪法至上原 则就无法在制度上得到落实。”(注:中国社会科学院法学研究所编:《法律辞典》, 法律出版社2003年版,第1545页。)其实,在此之前,我国宪法学界就提出了极为接近 “宪政程序”的“民主程序”概念,它指的是“借以实现民主的方法、步骤和过程,同 时又是民主的保障手段。民主程序是民主原则转变为现实民主制度的法律运作过程。民 主程序包括:国家某项权力的产生、更迭程序……;国家机构的组织运作程序、立法程 序;议事程序……;国家权力监督程序……;司法程序等。”(注:姜士林等主编:《 宪法学辞书》,当代世界出版社1997年版,第129页。)这些观念都是“程序宪政论”的 珍贵萌芽。
三、政治文明与程序宪政的契合论
(一)正义:价值理念契合
正义是政治文明与程序宪政的共尊价值理念。政治文明离不开法治和正义理念的指引 。正义是法律的核心价值,“正义的许多原则——各得其所,黄金规则,绝对命令,公 平原则,宽容要求,以及其他等等,被认为超越了一切历史经验”。(注:[德]阿图尔 ·考夫曼等主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版, 第53页。)程序宪政虽然有别于形式法治,但它从始至终也离不开正义价值的支撑,因 为它无法离开社会。“正义是社会制度的第一价值,正像真理是思想体系的首要价值一 样……作为人类活动的首善之枢,正义和真理决不妥协”。(注:J·Rawls,A Theory
of Justice,Harvard University Press,1971,p1.)
在当代,“政治正义论”的领军人物,德国著名法哲学家、伦理学家赫费认为,以法 和国家为主要载体的政治必须服从正义,即符合一定道德观念和行为准则。(注:参见[ 德]赫费:《政治的正义性》,庞学栓等译,上海译文出版社1998年版。)透过他的论述 ,我们可进一步确信:政治必须以正义为前提,政治文明应当奉正义为圭臬;脱离了正 义,政治便不可能文明,不文明的政治创造的所谓“政治文明”多是“政治罪恶”的丑 陋掩饰。
与“政治正义论”对政治正义性的强调相仿,“程序正义论”是对程序自身正义价值 的集中说明。(注:英美学者对程序正义的论述,参见D·J·Galligan(edit),
Procedure,Dartmouth Publishing Company Limited,1990;J·Roland Pennok and
John W·Chapman(edit),Due Process,New York University Press,1977。德国学者的 论述,参见Klaus·Rohl and Stefan·Machura(edit),Procedural justice,
Dartmouth Publishing Company Limited,1997。)西方国家自二十世纪六十年代以来、 中国法学界自八十年代以来对“程序正义论”的关注,极大地开拓了我们的视野。(注 :较有代表性的文章,如陈瑞华:《通过法律实现程序正义——萨默斯“程序价值”理 论评析》,载《北大法律评论》第1卷第1辑,法律出版社1998年版;《走向综合性的程 序价值理论:贝勒斯程序正义理论述评》,载《中国社会科学》1999年第6期;《程序 正义的理论基础:评马修的“尊严价值理论”》,载《中国法学》2000年第3期。陈端 洪:《法律程序价值观》,载《中外法学》1997年第6期等。)透过这些述评,我们真切 地认识到,离开了正义价值的支撑,程序宪政的大厦很难建构,即使勉强搭起,迟早也 会坍塌。
(二)民主:制度结构契合
民主是政治文明与程序宪政的共用制度。民主意为“由人民进行统治”,与贵族制或 寡头制、君主制或僭主制相对。它主要是个结构功能型概念,而非单纯的价值理想。“ 民主只是一种选择政府和给政治授权的机制,而不是一种社会形式或者一套道德目标。 ”(注:迈克福森:《自由民主的生命和时代》,转引自[美]查特尔·墨菲:《政治的 复归》,王恒、臧佩洪译,江苏人民出版社2001年版,第123页。)在人类历史上,单纯 的理想民主主义往往导致“公意”对私权的压迫。政治文明正是透过民主制度发挥限制 民众狂热、保障正义永存的重大功用。
对程序宪政而言,民主的意义更是不言自明。如前所述,在我国,宪政往往被等同于 “民主政治”。这种提法虽然值得讨论,但观念背后潜藏的宪政——民主的制度性关联 却不可置疑。特别是对程序宪政而言,民主程序的制度更是不容或缺。“民主就是一个 旋转的陀螺,重要的是旋转的过程。离开了这个旋转的过程,民主政治这个陀螺就会倒 下,个人的权利就无从谈起。”(注:俞可平:《政治与政治学》,社会科学文献出版 社2003年版,第54页。)现实政治中的民主有多种形态,如委员会民主、代表制民主、 国民投票民主和直接民主等。(注:R·A·Dahl,After the Revolution?,Yale
University Press,1985,pp67-76.)但无论采取何种方式,对民主而言,“避免意气用 事、纠缠不已的党争,保障对话和议论顺利进行的根本性共识以及公正程序都具有十分 重要的价值”。(注:季卫东:《中国:通过法治迈向民主》,载《战略与管理》1998 年第4期。)民主制度以正当程序为基础,体现在民主政治的方方面面,如司法过程的辩 护、质证,行政过程的听证等。(注:于立深:《程序的多维视角》,载《法制与社会 发展》2003年第2期。)“从程序的意义上讲,所谓民主政治,就是全体公民广泛分享参 与决策的机会,就是对政治权力的制约和政府决策过程的控制。”(注:季卫东:《中 国:通过法治迈向民主》,载《战略与管理》1998年第4期。)民主政治与正当程序的结 合,正是“程序宪政”的雏形。
(三)权力制约:目标功能契合
权力制约是政治文明与程序宪政的共求目标功能。权力制约理论的漫长历史反映了多 个世纪以来人们对有限政府和政治文明的期望。它贡献了关于宪政理念与政治文明的大 量丰富材料,为政治制度的创新提供了助动力,为政治行为的规范、政治秩序和正义的 实现发挥了重要功用。
政治文明与程序宪政均着力于对权力的制约,这可从两种控权模式看出端倪。一是严 格规则模式,它着眼于权力的结果,通过确定实体规则控制权力,这以法国、德国的现 代公法为代表;一是程序控权模式,它着眼于权力的过程,通过确立程序的正当标准来 控制权力,这以英国、美国的近现代公法为代表。而在现代社会,实体控权所依赖的法 律概念的模糊化导致了自由裁量权的失控,形成了法治的危机与解体,程序控权取代实 体控权成为一种立法潮流。通过程序制约权力亦即“正当程序”,是宪制政府的关键部 分。这种确信非常古老,但一直受到国人忽略。此外,尽管“宪制政府”这个概念比较 晚近,且含义多样,但这样的一种理解始终存在,“即政府和政治并非由正式程序的自 动运行所构成,在这里有一个围绕这些程序的多种活动的复合体”。(注:[英]M·J·C ·维尔:《宪政与分权》,苏力译,三联书店1997年版,第18-19页。)这种关注使人们 不再可能纯粹以实质理性的法律制度来讨论权力制约理论。以正当程序为基础、以形式 理性为本体的程序宪政正好符合这种转变的需要。
(四)效率:运行逻辑契合
效率,是政治文明与程序宪政的共守运行逻辑。作为原本为经济学概念,它指单位时 间内完成的工作量。为了追求效益最大化,“人人想法设法使自己的资源产生最高的价 值。一般的人不必追求什么公共利益,也不必知道自己对公共利益有什么贡献。他只关 心自己的安康和福利。他这样被一只看不见的手引领着,去促进原本不是他想要促进的 利益。在追求自身利益时,个人对社会利益的贡献往往比他自觉追求社会利益时更为有 效。”(亚当·斯密语)(注:转引自陆丁:《看得见的手:市场经济中的政府职能》, 上海人民出版社1993年版,第4页。)以效率法则为基础的市场机制拉动了理性规则的衍 生,奠定了近代西方文明的制度框架,成为当代政治文明及程序宪政在运行时的共通逻 辑。
政府要防止市场无序,促进社会公平,实现市场公平与效率的结合。但政治运行同样 需要巨大的成本,也存在效率问题。有时,这种成本大得惊人,可能远远超过人民愿意 承付的限度。这就需要政府发挥法治对政治文明运行的效率推进功能。法律可以通过解 决市场失灵、降低交易成本、增强预期确定等途径提高效率。
程序宪政同样离不开效率逻辑。与政治文明的效率保障机理不同,程序宪政主要靠发 挥正当程序的合理性功能维持宪政的高效。“作为程序品质的合理性与判决的实体合理 性不同,它指的是,法律的推理过程的逻辑整合性、各项程序制度对非理性因素的排它 性”。(注:陈端洪:《法律程序价值观》,载《中外法学》1997年第6期。详尽论述参 见Piero Calamandrei,Procedure and Democracy,New York University Press,1956,pp1-10.)合理化正是效率逻辑的典范。(注:季卫东先生认为:“合理化的原则要求把 理性和经验结合起来,是程序效率的保障,它要求程序的安排能使阻碍和浪费最小化、 效果和支持最大化,同时,合理化也意味着要对决定的动机和根据给予一个最适当的理 由说明,使之得到社会承认”。见季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1999年版,第25页。)完善的程序可以为政治系统带来高效率,使政治主体在利弊的权 衡中迅速决策,并减少决策的错误成本;完善的程序以规则的普遍性表现出来,对不同 主体的欲望、价值观进行整合,为主体带来合理预期,产生秩序、公正和效率。
四、政治文明与程序宪政的发展论
(一)程序宪政推动政治文明,塑造“程序化的政治文明”
1.程序正义:政治文明的新理念
在封闭社会,一切人的义务和责任是静止的、少变的,正义相对稳定。在开放社会, 随着社会的进化,正义的形式由静态转为动态、由单面变成综合,由实体走向程序—— 人的生命冲动很大程度上倚赖兼具形式理性和实质理性的程序加以中庸调和,使之在社 会规范的框架内有序生长、发散,为政治文明的发展提供源源不竭的新鲜血液。程序正 义强调法律程序自身的独立性、自治性与开放性,并赋予制度化的程序以伦理色彩,对 当代政治文明的理念发展和政治正义基本原则的实现助莫大焉。
2.程序民主:政治文明的新体制
在开放、多元的全球化时代,我国同样处在发展的十字路口。“一旦我们承认政治是 必要的,并且不可能存在一个没有对抗的世界,那么需要正视的就是在这些条件下如何 可能创立或维持一种多元民主秩序。”(注:迈克福森:《自由民主的生命和时代》, 转引自[美]查特尔·墨菲:《政治的复归》,王恒、臧佩洪译,江苏人民出版社2001年 版,第5页。)程序民主正是这样的一种秩序,它通过个人与集团的协商、规则与理想的 互动、权利与权力的平衡、形式与实质的兼具,尤其是正当程序的张扬,使多元民主秩 序得以实现,为政治文明的发展创造良性的体制环境。
3.程序控权:政治文明的新目标
目标不同于理念,前者具体,后者抽象。在程序正义的理念指引及宪政民主的体制保 障下,程序控权这一政治文明的新目标得以确立并实现。权力制约学说历经百年,如今 已进入了程序控权时期,这也是程序宪政的标志。因此,程序控权理所当然地成为政治 文明发展的首选目标。通过整合法律规范与潜在规则的开放性程序宪政,我们可完成一 种新的分权与控权,“政府的政治性部门与官僚制之间的分权”,“‘统治’与‘管理 ’之间或者‘政治’与‘行政’之间的这一区分将打开半自主政府部门的新篇章。”( 注:[英]M·J·C·维尔:《宪政与分权》,苏力译,三联书店1997年版,第6页。)
4.程序效率:政治文明的新逻辑
“宪政效率”意为在宪政理念、制度的框架内以价值较大化的方式利用资源和获得满 足,它不同于一般的经济、市场效率,也不同于传统的政治、政府效率,与新兴的法律 、制度效率亦有区别。宪政效率是带有根本性、全局性的一种效益类型,它通过整合经 济资源、政治资源、法律资源、文化资源等一切可利用的东西,减少“市场失灵”和“ 政府失灵”造成的不必要交易成本,实现政治调控经济的效率与法律调控政治的效率的 有机结合,而这均要通过程序正义的运行来完成。程序效率就是宪政效率的表现,是当 代政治文明发展的新逻辑。依循这一逻辑,“有节度的自由、有组织的民主、有保障的 人权、有制约的权威、有进取的保守”(注:季卫东先生认为:“合理化的原则要求把 理性和经验结合起来,是程序效率的保障,它要求程序的安排能使阻碍和浪费最小化、 效果和支持最大化,同时,合理化也意味着要对决定的动机和根据给予一个最适当的理 由说明,使之得到社会承认”。见季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1999年版,第11页。)才最终能够实现。
(二)政治文明规范程序宪政的总体发展,奠基“文明化的程序宪政”
1.政治行为文明:程序宪政的规则基础
所谓“政治行为”,是指有关统治过程的思想与行动,它既包括隐藏在人类内心世界 的有关政治的反应,也包括可见的政治行动。政治行为文明以人类共同的基本政治价值 和人权诉求为规则要素,为程序宪政的生成创立了严密而不失高远的规则基础。政治行 为文明法则之细密高瞻可从联合国《世界人权宣言》对28项人权的列举中窥见一斑。( 注:这28项人权包括:平等权、自由权(信仰、言论、出版、结社、迁徙、人身、就业 、通讯、集会等自由)、生命权、独立权、人格尊严权(主体权、隐私权、名誉权等)、 公诉权、公正审判权、国民权、婚姻权、庇护权、参政权、受益权(社会保障权、享受 教育权、享受救济权、休息权、文化娱乐权等)、财产权、追求幸福权等。)只有通过对 人权及人类基本尊严的制度化维护,政治文明才能真正深入到具体的行为层面,为程序 宪政的发展、完善、日臻成熟提供不可或缺的规则基础。
2.政治制度文明:程序宪政的运行动源
“马克思说过,所谓政治制度就是公民社会与政治国家之间的契约。”(注:俞可平: 《政治与政治学》,社会科学文献出版社2003年版,第50页。)政治制度文明是政治文 明的中心环节,也是程序宪政运行的动力之源。人们进行公共选择、开展集体活动、确 定并提供公共产品,都是在一套文明的政治制度体系的约束下完成的。这套制度“是根 本性的,具有相对固定持久的特征,因而实际上就是宪法。”(注:文建东:《公共选 择学派》,武汉出版社1996年版,第170页。)宪法是“最具权威性的契约,是一份公民 和政府都必须遵守的政治合同。”(注:俞可平:《政治与政治学》,社会科学文献出 版社2003年版,第49页。)政治制度文明化的过程实际上就是宪法的成长、完善过程, 它为程序宪政的运行从源头上提供动力。
3.政治秩序文明:程序宪政的宏观生态
政治秩序,是人们得以和谐生存的确定性结构、过程和模式,它是政治制度良性运作 的产物,也是人类文明发展进步的必要。“历史表明,凡是在人类建立了政治或社会组 织的地方,他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象,也曾试图确立某种适于生存的 秩序形式。”(注:[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译, 中国政法大学出版社1999年版,第220页。)表面看来,政治秩序本身就是政治文明的体 现,实际上,政治秩序还需要良法调控,不然就无法长久可靠地文明化。政治秩序文明 的实现,反过来又可为法治宪政建设提供良好的宏观生态。没有政治秩序文明,我们就 很难顺利实现程序宪政的诸多目标。
4.政治理念文明:程序宪政的价值底座
政治理念是“基本政治原则和心理的长期积淀,与政治文明非常接近”,(注:王邦佐 等著:《中国政党制度的生态分析》,上海人民出版社2000年版,第18页。)它的文明 化最典型地反映着政治思维的艺术,最深层地显现出政治文化的精髓。程序宪政内蕴的 正义、民主、效率、人权、公平、秩序等诸多价值都必须在政治理念文明的底座上才有 望得以真正实现。“文明的政治理念是政治文明的先导。……核心就是用崭新的眼光看 待人、对待人,就是‘以人为本’。”(注:李龙主编:《法理学》,人民法院出版社 、中国社会科学出版社2003年版,第507页。)只有在如此宽广、理性的价值底座上,程 序宪政才能充分彰显其独特的价值优势,创造别开生面的宪政模态。
五、民主政治程序化之必然(代结语)
“程序化的政治文明”与“文明化的程序宪政”的交会,势必再次产生新的同构,(注 :同构是现实事物和谐统一的状态。“绝对意义上讲,宇宙是一个无所不包的统整或总 同构。”见江山:《互助与自足——法与经济的历史逻辑通论》,中国政法大学出版社 2002年版,第6页。)以推动“民主政治的制度化、规范化、程序化”(注:中共十六大 报告在论述政治体制改革是社会主义制度的自我完善和发展时明确指出:“要坚持从我 国的国情出发,总结自己的实践经验,同时借鉴人类的政治文明成果,绝不照搬西方政 治制度的模式。要着重加强制度建设,实现社会主义民主政治的制度化、规范化和程序 化。”)在中国的尽早尽好实现。作为本文的理论效用,我们对中国的宪政建设提出如 下几点规划和建言:
1.通过宪政控权程序,制约政治权力,发展政治权力文明。政治是文明产生的“必要 之恶”,倘若脱离了外力约束,就会走向自身文明性的反面。从古希腊到现代,政治的 、法律的理论家们无不企求建立一种完全公正的政体,或通过一定的控制公权的程序实 现政治生活的重大改善。古典宪政论将宪政的目标严格限定在确定权力的归属上,而新 宪政论者将宪政的到来寄希望于权力的行使上,用正当的法律程序限制政府权力、保障 个人自由。此举虽受到了不少攻击和非议,但其中的真理火光依然熠熠闪动,照耀着政 治权力文明的辉煌前景。
2.通过宪政互动程序,解决社会问题,发展政治功能文明。在广义宪政理论的视野中 ,宪政不仅可以限制政治权力,而且能解决社会问题。体现在制度安排上,当代宪政不 仅关注特定制度的高效公正,更强调各种制度的一体与协调。对此,林德布鲁姆认为, 如果我们要解决社会问题,就必须通过政治互动来解决。如果我们较好地解决了问题, 那就是因为我们发展了较好的控制程序,即是说,较好的控制权威的方法。特别是在民 主政治中,这意味着构成解决问题的真正努力的互动——在建议和反建议上的斗争和辩 论来形成。(注:[美]斯蒂芬·L·埃尔金、卡罗尔·爱德华·索乌坦编:《新宪政论— —为美好的社会设计政治制度》,周叶谦译,三联书店1997年版,第148-149页。)可见 ,宪政互动程序是对控权程序的进一步发展,它“确定了一个政治团体中各成员之间的 相互作用”。(注:[美]斯蒂芬·L·埃尔金、卡罗尔·爱德华·索乌坦编:《新宪政论 ——为美好的社会设计政治制度》,周叶谦译,三联书店1997年版,第149页。)
3.通过宪政造型程序,塑造公民文化,发展政治生活文明。“检验一个国家是否真正 文明,不是看它的人口有多少,也不是看它的城市有多大,更不是看它的收成有多好, 而是看它造就出了什么样的人民。”(爱默生语)(注:转引自毓麟主编:《3000年世界 名言大辞典》,汉语大词典出版社1995年版,第116页。)良性政治互动的最终目的是将 人民联结为一个文明整体。这种联结无法自动完成,也无法通过一般的制度完成,它必 须倚赖一种生活方式的趋同与协和达成,除此,任何规定和限制都是缺乏长远实效的。 这就需要政治文明发挥塑造公民性格的文化功能,在政治互动程序的基础上进一步确立 一种宪政程序——“造型的制度(Formative Institutions)”(注:[美]斯蒂芬·L·埃 尔金、卡罗尔·爱德华·索乌坦编:《新宪政论——为美好的社会设计政治制度》,周 叶谦译,三联书店1997年版,第148-149页。)——以增强“一个理想公民的政治能力” ,(注:[美]斯蒂芬·L·埃尔金、卡罗尔·爱德华·索乌坦编:《新宪政论——为美好的社会设计政治制度》,周叶谦译,三联书店1997年版,第12页。)塑造公民的宪政性格,发展政治生活文明。