我国知识产权法中若干问题的探讨，本文主要内容关键词为：若干问题论文,我国论文,知识产权法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国知识产权法律制定较晚，随着世界经济科技的发展和国际交往联系的密切，我国知识产权法原有的内容必须相应变化，以适应不断发展的国际习惯作法和世界贸易组织（WTO）有关知识产权的规定。
一、有关著作权法部分
（一）著作权法第3条：“本法所称的作品， 包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品。”著作权法第1条规定：“为保护文学、 艺术和科学作品作者的著作权……制定本法。”这两条的提法是有矛盾的。自然科学、社会科学、工程技术这三个名词概念同文学、艺术不是同一层次的概念，与文学、艺术处于同一层次的概念应是“科学作品”，因为自然科学、社会科学、工程技术作品都属科学作品。所以第3条应依国际惯例和第1条规定改写。
（二）依据著作权法第52条2款规定：“生产工业品， 不属本法所称复制。”换言之， 就是著作权法不保护实用艺术工业品。 但是依据1992年9月25日我国颁布的《实施国际著作权条约的规定》第6条的规定，对外国的实用艺术品予以保护，保护期为自作品完成起25年。
（三）我国著作权法没有涉及出租权问题，特别是录音录像制品，在授权他人发行其作品的复制品后，权利人有没有出租权不明确，但是《实施国际著作权条约的规定》第14条规定：“外国作品的著作权人在授权他人发行其作品的复制品后，可以授权或者禁止出租其作品的复制品。”世贸组织的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第11 条明确规定：“至少在计算机程序和摄影作品方面，某一成员应准予作者及其权利继承人有权允许或禁止他们的原作或他们的有版权的作品的复制件向公众租借。”在修改著作权法时应依据国际惯例及上述规定将权利人的出租权予以明确。
（四）关于版权贸易。版权贸易是指版权（著作权）的有关经济权利的转让与使用许可，版权的精神权利是不可以在贸易中使用的。
版权转让是指双方当事人按照所签合同的规定，权利人一方将版权的部分或全部权利转移给另一方，另一方支付转让费而取得版权的一部分或全部。版权使用许可是指著作权人授权要求使用自己作品的人，以一定的方式，在一定时期和一定的范围使用其作品的行为。
版权使用许可不改变版权的主体，仅仅是版权使用的转移，使用者只能按照约定的方式自己使用作品，一般不能将所获得的使用权再许可他人。版权转让是版权主体发生了变更，如由于买卖、交换、赠与、继承等原因而转移，转让的受让人可以作为诉讼主体，独立地以自己的版权对抗第三人的侵权。使用许可的使用人，一般不能作为诉讼主体，必须依赖于许可人权利的存在才能对抗第三人。
我国的专利法和商标法对专利和商标转让的程序和条件都有明确的规定，但我国的著作权法只规定了著作权的使用许可，对著作权的转让没有涉及，即未规定可以转让，也未规定禁止转让。国内有关著作中，有的理解为禁止转让，有的解释为可以转让。从国际上看，不论是英美法系，还是大陆法系，多数国家都规定作者有权将作者的财产权（经济权利）全部或部分转让他人。依据“法不禁止即自由”的原则和国际版权转让（卖断版权）实施存在的现实，还是应该研究在著作权法中加以明确的。
（五）我国1991年10月1 日起施行的《计算机软件保护条例》第23条规定：“本条例发布以后发表的软件，可向软件登记管理机构办理登记申请，登记获准之后，由软件登记管理机构发放登记证明文件，并向社会公告。”第24条规定：“向软件登记管理机构办理软件著作权的登记，是根据本条例提出软件权利纠纷行政处理或者诉讼的前提。”“软件登记管理机构发放的登记证明文件，是软件著作权有效或者登记申请文件中所述事实的初步证明。”但我国于1992年9月25 日颁布的《实施国际著作权条约的规定》第7 条规定：“外国计算机程序作为文学作品保护，可以不履行登记手续，保护期为自该程序首次发表之年年底起五十年。”对国内软件要登记，对外国软件就不需登记，而且保护期为50年（国内软件保护期为25年）。为与国际惯例接轨，应该考虑修改一致。
（六）我国《计算机软件保护条例》第2 第规定：“本条例所称计算机软件是指计算机程序及其有关文档。”没有涉及数据库的保护问题，而《与贸易有关的知识产权协议》第10条第2 款规定：“数据汇编或其他资料，无论是可直接为计算机所使用的还是别的形式，因为对内容的选编或汇制而构成了智力创造，所以应加以保护。”我国在修改著作权法时应予以考虑。
（七）关于“发表”与“出版”的概念。关于著作权中的发表权的概念，我国著作权法第10条之（一）曾给予明确的解释：“发表权，即决定作品是否公之于众的权利。”作品公之于众的方式，可以是出版，也可以是展览、广播表演放映等。但是我国《著作权法实施条例》第25条第2 款规定：“著作权法第二条第二款所称外国人的作品首先在中国境内发表，外国人未发表的作品通过合法方式首先在中国境内出版。”这样一解释，就将“发表”等同于“出版”了。什么是“出版”，著作权法实施条例第5第（六）也有解释：“出版，指将作品编辑加工后， 经过复制向公众发行。”由于同一个术语在同一个法中概念解释不一致，易引起混乱，应予以修改。
（八）我国在制订著作权法时考虑到我国从一个长期无偿使用他人作品习以为常的环境，一跃而对有些侵权行为判处刑罚，公众难以接受，故立法留有余地，待以后修改时增加刑事责任条款。嗣后鉴于盗版现象严重，特别是在激光唱盘、激光视盘及计算机软件等方面侵权严重，1994年7月5日全国人大常委会通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，决定加大了打击侵犯著作权犯罪的力度，维护了权利人的合法权益，作为一部完整系统的著作权法，在修订时应将该决定吸纳进去，使著作权法更臻完善。
另外，在进出口这一环节，可增加海关对侵犯著作权的侵权货品有扣留权条款，这样，既符合《与贸易有关的知识产权协议》的规定，使著作权法全面完整，也给海关工作提供了法律依据（现行海关法对侵犯知识产权货品进出口的扣留权问题没有涉及）。
二、有关专利法部分
（一）关于植物品种。我国专利法第25条规定，不授予专利的项目（四）为“动物和植物品种”。
由于生物工艺学的发展，传统专利法中关于活有机体不能作为专利保护客体的原则已发生动摇，英、美等国专利局已决定，对利用遗传工程产生的动植物新品种授予专利。关贸总协定在讨论知识产权动植物品种保护问题时，由于大多数发展中国家反对对动物品种的保护，所以在达成的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第27条3款（2 ）项规定：“各成员应对植物产品（新品种）提供保护，无论是以专利形式或是以一种特殊有效的制度还是以综合形式保护均可。该规定应在世界贸易组织协议生效后4年之内重新修订。”
关于植物新品种的保护，1961年由世界知识产权组织推动，在巴黎签订了《保护植物新品种国际公约》后经3次修订，已有22 个成员国参加。我国尚未参加这一国际公约。
该公约规定，只要植物新品种是人工培育的而不是在自然环境里自己生长出来的，就应受到保护。植物新品种的培育人，对该品种的生产、出售以及品种的无性繁殖等均享有专有权，但须经过公约中规定的审查程序，才能授权。这里所说的“人工培育”，是指生物方法以外的方法，如主要以辐射为基础的方法。这里所说的“无性繁殖”，就是不用种子繁殖，如用插条、接枝、压条、芽接等方法繁殖的。
看来，保护植物品种已是一种国际趋势，为和国际公约《与贸易有关的知识产权协议》接轨，在我国专利法中增加保护植物品种或另行制订植物新品种保护条例都是迫切而必要的。
（二）关于实用新型。我国专利法保护的范围是发明创造，所谓发明创造是指发明、实用新型和外观设计，是将这三种发明创造归纳在一个专利法内予以保护。专利法实施细则第2条规定：“所称实用新型， 是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案”。我们通俗的说法，实用新型就是小发明。
对于发明专利，专利局收到申请后要经过初步审查（即形式审查）和实质性审查（即形式审查），但对实用新型专利的申请，没有经过实质审查即予批准。专利法第40条规定：“实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，专利局应当作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，并予以登记和公告。”由于对实用新型不进行实质审查就发给专利证书，所以许多实用新型专利缺乏新颖性、创造性和工业实用性，也出现重复批准专利的情况。截止1995年，我国专利局受理专利申请52万件，其中已授权26万件，实用新型专利占很大的比例，如果均进行实质审查，不是专利局人力所能达到的。这是一个实际问题。
专利法第41条规定：自专利局授予专利之日起6个月内， 任何单位或个人认为该专利的授予不符合专利法有关规定的，都可以请求专利局撤销其专利权。专利局对撤销专利权的请求进行审查。建议审查时可要求实用新型专利权人提供新颖性检索报告，增加这一条款似可缓解上述矛盾，因为申请撤销专利的人毕竟占少数。
（三）我国专利法第43条第1 款规定：“专利局设立专利复审委员会。对专利局驳回申请的决定不服的，或者对专利局撤销或者维护专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。”该条第3款规定：“专利复审委员会对申请人、 专利人或者撤销专利权的请求人关于实用新型和外观设计的复审请求所作出的决定为终局决定。”专利法第49条3 款又规定：“专利复审委员会对宣告实用新型和外观设计专利权无效的请求所作出的决定为终局决定。”我认为复审委员会是专利局所属委员会，所作决定即为终局决定与《与贸易有关的知识产权协议》规定的精神不符，《与贸易有关的知识产权协议》第41条之四规定：诉讼当事人应获得对行政的终局决定有机会提交司法当局复审。将“终局决定”权由行政单位移交给司法当局是比较妥当的。
（四）关于行政处罚权。我国专利法第60条规定：“未经专利权人许可，实施其专利的侵权行为，就是侵犯专利权的行为，专利权人或者利害关系人可以请求专利机关进行处理，也可以直接向人民法院起诉。”“专利管理机关处理的时候，有权责令侵权人停止侵权行为，并赔偿损失。”专利法没有规定专利管理机关的行政处罚权。
关于行政处罚，我国著作权法第46条详细列出一些侵权行为而未构成犯罪的“可以由著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚”。我国商标法第39条第2款规定：“侵犯注册商标专用权， 未构成犯罪的，工商行政管理部门可以处以罚款。”商标法实施细则第42条第2款规定：“工商行政管理机关认为侵犯注册商标专用权的， 在调查取证时可以行使下列职权：（1）询问有关当事人；（2）检查与侵权活动有关的物品；必要时，可以责令封存；（3 ）调查与侵权活动有关的行为；（4）查阅、复制与侵权活动有关的合同、帐册等业务资料。”
由于专利法未规定具有强制力的行政手段，在办案过程中对某些侵权行为不能有效的预防和制止，对专利权的保护是不利的，建议参照商标法实施细则第42条的规定，写进专利法内。
另外，为了加大打击专利侵权的力度，专利法第62条第2 款规定：“使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的”，不视为侵犯专利权的规定，可以考虑取消。为防打击面过宽，可另加“使用未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，如属个人自用合理数量”的不视为侵权。
（五）关于间接侵权。侵权有直接侵权和间接侵权之分，我国专利法第11条对直接专利侵权说得很清楚，很全面，但未提及间接侵权。间接侵权又叫帮助侵权或共同侵权，如为侵权人的侵权行为制造和提供零部件或者设备的人也应负间接侵权责任。美国法律规定，诱发他人侵权以及为他人作侵权准备的，应负连带责任。我国专利法修改时可考虑增加对间接侵权人的法律责任的条款，加大打击力度。
（六）关于集成电路布图设计。1989年5月26 日在美国华盛顿召开的外交会议通过了《关于集成电路知识产权条约》（简称IPIC），中国是首批签字国之一。由于美国和日本的反对，该条约尚未生效，但《与贸易有关的知识产权协议》第35条、36条规定成员须遵循《关于集成电路知识产权条约》的有关规定，我国已在乌拉圭回合一揽子协议上签字，所以我国也应按《与贸易有关的知识产权协议》规定，对集成电路布图设计予以保护。《与贸易有关的知识产权协议》第六节对集成电路布图保护的范围、保护的期限以及不需要权利人授权的行为作了详细的规定，而我国专利法在这方面均未涉及，应研究增加这一部分内容。
三、有关商标法部分
（一）关于驰名商标的保护问题。驰名商标一般是指经国家主管当局批准或国家认可的民办权威机构认定的、使用较久、公众知晓、销售量大、质量稳定、享有社会信誉，而且在一定范围具有社会普遍影响的商标。驰名商标应有三个法律特征：
1.它是一项使用商标，是经过一定期限使用而享有社会信誉的，它不一定是注册商标。
2.具有广泛影响，享有较高的知名度，即在一定范围内为消费者普遍知晓。
3.它所代表的产品，质量较优且稳定，销售量大，有社会影响。驰名商标是一个法律概念，因此，它与名牌是有区别的。名牌是消费者对某商品的客观评价，而驰名商标是国家对某商标的认定。名牌不一定是驰名商标，而驰名商标则必定是名牌。
《巴黎公约》以及不少国家对驰名商标作了特殊规定，予以特殊保护。这些规定体现在以下几方面：
1.在实行商标注册“申请在先”原则的国家，驰名商标注册可不适用该原则而用“使用在先”原则。
2.商标不可使用直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途等内在特点的规定（我国商标法第8条），可不适用于驰名商标。
3.可取得防卫性商标注册。所谓防卫性商标是为了防止他人侵犯自己的商标而申请注册一系列与自己商标相近似的商标。
4.可以请求驳回在同一或类似商品上与驰名商标相同或近似的商标注册，或者在非类似商品上注册与驰名商标相同的商标。
5.驰名商标注册后，可以享受较高水平的保护，享有绝对的排他权。他人不得以驰名商标作为厂商名称或者作为厂商部分名称使用。如有人伪造、模仿他人驰名商标注册，权利人可在注册之日起至少5 年内提出撤销该注册商标的请求。
关于驰名商标的认定问题，即由谁来认定？根据什么条件认定？这是驰名商标保护的重要问题，但是《巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协议》均未有具体规定，美国认为应以在国际市场上是否驰名为准，多数国家则强调商标的地域性，认为应以在本国范围内是否有重大影响为准，在国外驰名不一定导致本国认定驰名。法国是在商标发生侵权诉讼需要认定是否驰名商标时，法院用判决的形式认定。
我国商标法对驰名商标的保护及认定均未涉及，但在实践中我们对国内外驰名商标均予以特别保护，如驳回申请将万宝路（Marlboro）商标用在酒类上；将Omega商标用在家用电器上等。 我国对驰名商标的认定原则是：个案认定、事后认定，不实行批量认定、群众评选和事前认定，认定标准与国际上通行标准基本一致。通过个案的审查批准，我国商标局已认定茅台、健力宝、“101”、同仁堂等10件驰名商标。 我国对驰名商标一些成熟的作法和经验，应在商标法中有所体现，以完善我国法律体系。
（二）我国商标法对商号（厂商名称）、地理标记、防御商标、证明商标、集体商标等均未涉及。
修改后的商标法增加了对服务标志的保护，但未涉及商号。商号，即厂商名称，如同仁堂、全聚德、六必居等老字号，其厂商的名称就代表一定的信誉及产品的质量，能给企业创造巨大经济效益，它不是商标也不是服务标志，所以应在商标法中列明予以保护。
地理标志是来源于某一国家、地区或所在地的一种商品或服务的标志，该商品特定的质量、声誉或其他特征归属于这一产地。地理标志与原产地标志不同，其差别是：原产地标志仅指制造国，地理标志可能指某国、某地区、某地区的某地方；原产地标志是商品来源的标志，是贸易顺差或逆差的争论焦点，地理标志的意义则表示该商品特点、质量、信誉。如香槟酒是指产于法国香槟省的一种起泡白葡萄酒，它不是酒的通用名称，是地理标志，是《保护工业产权巴黎公约》规定各成员国有义务保护的地理标志。我国商标局已通知各地不得在酒类上使用“香槟”字样。《与贸易有关的知识产权协议》第22条对地理标志的保护也有明确和较详细的规定，我国商标法应增列地理标志的保护立法，不然，我国是单尽义务去保护外国的地理标志却不能享受合理的权利。
所谓防御商标，指的是在有些国家，商标虽然只用在一种商品上，却可以在两种或两种以上的商品类型中都取得注册，以制止他人在其他商品上使用这种商标。
所谓证明商标是用以证明商品的质量、性质或效能的商业性标记，如绿色食品标记是证明商品的质量合乎国家规定卫生标准的；纯羊毛标记是证明羊毛制品含羊毛纯度的标准的。
所谓集体商标是双方商标联合在一起或者按双方商标特点设计成联结在一起的新商标（又称联结商标）。我国在引进技术的同时应随带商标使用权，不然，合同期满后，输出方的商标不能用了，会影响产品销路，一般应订明合同期满后商标可以继续使用，或者我方可继续使用联结商标。
以上所述商号、地理标记、防御商标、证明商标、集体商标等在我国商标管理的实践中均已实施商标保护，只不过未能体现在商标法中，应研究纳入商标法中以符合国际惯例。
（三）商标权的确定权问题。我国商标权的确定权不是在法院而是在工商局设立的评审委员会。对商标注册申请，商标法第21条规定：“对驳回申请，不予公告的商标，商标局应当书面通知申请人。申请人不服的，可以在收到通知十五天内申请复审，由商标评审委员会做出终局决定”。第22条规定：“对初步审定，予以公告的商标提出异议的……经调查核实，做出裁定。当事人不服的。可以在收到通知十五天内申请复审，由商标评审委员会做出终局裁定。”又依据商标法第27条和29条的规定：“对已经注册的商标有争议的”，“商标评审委员会做出维持或者撤销有争议的注册商标的终局裁定。”这就是说对商标的申请，初步审定以及对已注册商标的争议等均由商标评审委员会作终局决定，而《与贸易有关的知识产权协议》知识产权的实施部分明确规定要由司法当局作终局的裁定，这一精神体现在该协议的第41条、62条及整个协议中。在国外的立法中也多明文规定以司法判决来改变商标权的归属。《与贸易有关的知识产权协议》第72条规定成员不得对协议的任何条款作出保留，我国如要实施《与贸易有关的知识产权协议》，就有必要考虑修订商标法原规定了。
（四）平行进口问题。所谓平行进口，简单的说是商标权人许可某人在甲国制造或经销其特定商标的商品，商标权人在乙国取得了同样商标的注册，如在甲国销售的该商品被转售到乙国，这批带有特定商标的商品出现在乙国市场，显然未经商标权人许可，向乙国转售之人是否侵犯了商标权人的商标权呢？这就是平行进口问题。对这个国际贸易中的问题，各国的法规、判例各有不同规定，美国商标法认为是侵权行为；意大利法院的判例中也认为侵权；但是墨西哥法院根据“权利穷竭”原则，即在销售活动中，权利人只能行使一次出售权利，出售后他人再如何转售这批商品，该商标权利人无权过问，认为平行进口不侵权；澳大利亚法院也作出过“不侵权”的判决。《欧共体商标条例》也认为在转售中不会构成侵犯商标权。
我国商标法对平行进口问题未涉及，可考虑增加有关这方面规定条文。笔者个人意见，依据权利人销售后权利用尽的原理，平行进口不认为侵权较为合理，也有利于国际贸易商品的流通。平行进口问题在著作权法中也同样存在，也应增加有关规定条文。
（五）商标估价问题。在以下几种情况下常常出现商标估价问题：1.在企业股份制改制评估企业资产时，需要对商标这一无形资产进行评估，但由于人们知识产权意识淡薄，往往是漏估或者低估，造成国有资产流失。海南省145家企业改制时均对无形资产漏估。 如海南椰岛股份公司生产的“鹿龟酒”，。美商愿以1.2 亿元人民币买断时我方才发现这一无形资产改制时并未评估。2.中外合资时，中方以所谓“高价”将商标使用权出让，我方无形资产流失。如上海家化厂与美商合营，合营条件是外商独占“美加净”牌子30年，每年付给上海家化厂人民币1000万元。后来我方发现估价太低，损失太大，最后不得不以1200万美元重新购回“美加净”商标。3.有些小厂贪图近利将自己的商标低估出售，如陕西某橡胶轮胎厂将自己的鹰牌轮胎商标以200 万美元卖给固特异（Good—year）轮胎厂，我小厂以为白得了200万美元， 殊不知固特异厂生产的鹰牌轮胎将占领我市场，这也是国有资产流失。
一般说无形资产评估的方法有成本法、收益法、与同类商品比较等方法，但作为一个“变量”它不会有一个一成不变一劳永逸的答案，如最近“丹侬”牌服装的商标价值在中外合营谈判中，外方估价500 万人民币，后经一评估公司估价3.15亿元人民币，相差几十倍。
鉴于我国无形资产流失比较严重的现实情况，建议我国商标法对商标评估加以原则规定或另订商标评估条例，以保护我们的无形资产免遭流失。
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