传统国际私法连接点在互联网环境中所面临的挑战及其应对方略，本文主要内容关键词为：互联网论文,国际私法论文,接点论文,方略论文,所面临论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
互联网作为20世纪中后期发展起来的全球计算机信息和通讯资源的综合体，正在广泛而深刻地影响着人类的生存与生活方式[1]。互联网的全球性与自由性，使得发生在网络空间中的任何行为都具有跨国性与涉外性的特点。人们足不出户，仅点击一下鼠标，就可以在瞬间跨越国界，实现与全世界各国人们的相互交往。这种全新的跨国交往方式，必然会导致新型的国际民商事法律关系的大量产生，进而给以此作为调整对象的国际私法提出前所未有的挑战。在传统国际私法法律适用或法律选择制度中发挥十分重要作用的属地性连接点、属人性连接点及主观性连接点①，将因为互联网的出现及普及运用而受到冲击与影响，其中属地性连接点[2]和属人性连接点[3]所受到的冲击与影响最为明显与突出。本文着重就互联网对传统的属地性连接点、属人性连接点和主观性连接点所造成的冲击与影响进行深入的分析，力图寻找出新的出路，为互联网环境下涉外民事案件准据法的正确选择，公平合理地解决涉网环境下国际民商事纠纷提供参考。
一、传统连接点在互联网环境下所面临的挑战
(一)属地性连接点
传统国际私法在解决法律适用或法律冲突问题时，往往是在对有关的争议进行定性或识别之后，选择适当的连接点，并依据这一连接点把相关的问题分配给某一国家的法律去处理，这在国际私法上被西方学者称之为“分配法”(allocation method)[4]。对于建立在属地优越权与属人优越权的现代国际法所确立的管辖权原则而言，属地性连接点因其具有地理空间的确定性和唯一性的特点，从而成为各国行使属地管辖原则的基础。在互联网这一虚拟空间中，由于网络的全球性使国际私法上的私人行为彻底冲破了主权在地理空间上的有形界线，使某一私人的行为效果直接出现在异国的领域之中，甚至同时出现在若干不同的主权国家辖区之内，打破了相对于国家主权而言的私人行为与其主体的有限性联系[5]，导致传统意义上的国界、地缘在网络空间中的不复存在[6]，使得地理因素在其中并无太大的实际意义。同时，从认识的角度来看，人们也很难从地域的角度对发生在互联网环境下的涉外民商事法律纠纷的属地性连接点予以场所化和明确化。这样一来，网络给传统的“场所支配行为”的法律适用规则就带来了挑战。由于网上所产生的涉外民商事纠纷多集中在商务合同和侵权领域，因此与之相适应的属地性连接点即合同缔结地、合同履行地和侵权行为地则不可避免地受到了首当其冲的挑战。在司法实践中，常见的网络侵权案件主要有两类：一是利用互联网工具从事网上侵犯肖像权、诽谤、散布虚假信息等侵犯人身权的案件；二是电脑黑客侵入计算机系统、盗窃银行账号、窃取商业秘密、散布计算机病毒等侵犯财产权的案件[6]。例如，法国国际反种族协会和法国犹太学生联合会于2000年4月共同向法国法院起诉美国的雅虎网络公司，认为该公司的雅虎美国站(www.yahoo.com)收录了一个拍卖纳粹物品的站点。法国用户可通过雅虎进入到这个拍卖网站。诉状称，雅虎公司的这种做法严重地伤害了他们的感情，侵犯了他们的权利[3]。
从技术层面上看，雅虎公司的网站需要经过一系列路径才能够被法国的用户浏览到。第一步，法国用户如果要通过雅虎进入拍卖网站，需要在电脑上输入信息，通过通讯线路传送到雅虎的服务器上。第二步，雅虎的服务器又把另一个信息传送给拍卖网站的服务器。第三步，拍卖网站的服务器又把反馈信息传回给法国的用户。在这一信息传递的过程中，实际上涉及了三个具体的服务器所在地和一系列不可知的遍布全球的数字传输线路[3]。由此可见，在互联网环境中侵权行为发生地并非某一地，而是信息发送至世界各地的“一系列”地方，即侵权行为可以在任何地方实施[7]，这就使得侵权行为地的确定具有很大的随意性和偶然性。此外，由于互联网与全球170多个国家或地区相联结，这就导致侵权结果发生地呈现出扩散化的特征。这些情况的出现就给国际私法传统的连接点提出了一个严峻的问题：侵权行为地这一传统的连接点还能在网络空间中继续适用吗？如果能适用的话，那么在网络侵权案件中又应该如何确定侵权行为发生地和侵权行为结果地？诸如此类的问题，需要通过认真的研究，加以解决。
(二)传统的属人性连接点
在传统国际私法中，当事人的国籍或住所和居所为属人性连接点，并发挥着重要作用：(1)这类连接点往往构成属人法的重要基础，成为解决人的身份、能力、婚姻家庭关系和继承关系法律冲突问题的系属公式，关系到准据法的选择。(2)这类连接点自孟西尼首倡以来而成为一些国家行使管辖权的一个重要依据。(3)它关系到外国判决的承认与执行。互联网是一个建立在现代计算机技术基础上的成千上万相互协作的计算机网络以及网络所承载的信息结合而成的集合体，是计算机数字技术和现代通讯技术的产物。国籍作为传统的属人性连接点在网络空间中丧失了其应有的功能，不能适用。传统意义上的住所或居所因其具有明显地域特征，要想在互联网环境中求得足够的适用空间，必须赋予其新的内涵。在网络上以个人名义从事活动的人们就是现实社会中的自然人。由于任何人在网络中均可以登记虚假的名字、性别、年龄、国籍、身份证号码等个人资料，所以我们很难识别其资料的真伪。笔者认为，由于网络是由各地电脑通过当地的网络服务器才联结在互联网上的，一般而言，个人和公司都是与当地的ISP服务器相连，网络公司则是以自己的服务器联入互联网。因此，服务器的所在地可被视为是网络活动主体的所在地。当自然人或某一公司要改变其现实住所所在地或公司所在地时，其所使用的服务器也必然会发生改变。而网络主体在某地区居住固定了，其服务器所在地亦随之保持相对稳定。因此，服务器所在地一方面具有相对稳定性，而另一方面ISP通过技术手段也易于确认。因而，可以借助ISP来确定互联网环境下自然人的住所，而住所在网络空间中被赋予了新的涵义[3]。
二、传统连接点在互联网环境下的出路
从国际私法关于连接点的理论可知，对不同法律关系连接点的选择不是任意的，更不是虚构的，而必须在客观上确实能够体现出某一法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质联系或隶属关系。它表明该法律关系应受一定国家法律的约束，应该受到一定主权者的立法管辖，如果违反这种约束或管辖，该法律关系就不能成立。尽管网络空间的虚拟性以及与物理空间的非对应性，使得发生在网络空间的案件与发生在物理空间的案件有着重要区别，但网络法律关系的最终处理结果仍然依赖法官对许多连接点的内涵与外延重新界定，赋予连接点在网络环境下应具备的含义。这在目前已成为法官在处理涉网案件时首先遇到的必须考虑的问题。
(一)传统属地性连接点是否适用于涉网民商事案件的争论
对于传统的属地性连接点能否继续适用于互联网环境下涉外民事案件准据法的确定这一新问题，国内外学者有着不同的观点与认识：
1.保守派观点。以赫尔伯特·柯隆卡为代表的保守派学者认为，互联网对传统连接点并未形成真正的挑战，并未带来本质变化。因此，传统连接点依然可以在互联网空间中继续得以适用[7]。
2.激进派观点。有的学者认为，由于互联网实现了技术上的飞跃和融合，互联网的独特特征，使传统法律难以适应。如果硬要将传统法律适用于互联网，只会阻碍技术的进步与社会的发展[8]。因此，不是没有可能出现一个崭新的网络法[8]。这样的法律体系将不是由任何一个民族国家来制定的，而是实行高度自治，由网络界所组成的国际组织来制定某种类似于现行国际法的互联网法律规则[9]。甚至有的学者认为，应创立新的连接点来适应互联网涉外民商事案件的需要。他们否定了传统的连接点在网络空间中的适用[10]。
3.折衷派观点。以黄进、何其生为代表的学者，主张传统属地性、属人性连接点将在互联网中继续适用，但许多连接点的内涵和外延将需要重新界定，连接点的含义应呈多样化趋势[11]。
本文赞同折衷派的观点，理由有：第一，互联网的出现虽说在形式上打破了传统的地域界限，网络空间的虚拟性使得地理界限模糊不清，但从本质上说网络虚拟空间并非完全独立于现实的物理空间，它们属于各主权国家的管辖之下，发生在网络空间的案件依然要由现实社会的法院来解决，网络案件的主体是物理空间中的人，网络法律关系权利义务的最终实现，仍在物理空间中得以满足[11]。因此，在网络空间中，历经几百年的国际私法实践发展而形成的连接点，具有继续适用的必要性。第二，互联网虽然给传统连接点的适用提出了挑战，但却没有从根本上改变和动摇连接点的适用基础[2]。这是因为，从形式上看，连接点是把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介。从实质上看，连接点又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质联系或隶属关系，它表明某种法律关系应受一定国家法律的约束[12]。因此，对不同法律关系连接因素的选择不是任意的，也不是虚构的，而必须在客观上确实能体现形式上与实质上相互作用的关系[13]。如前所述，在互联网虚拟的空间与现实物理空间的交融中，互联网的出现并没有改变原有法律关系的本质，亦没有产生新的法律关系，只不过借助互联网这种现代化的通讯工具，为涉外民商事法律关系的产生提供了新的途径而已。因此，传统的连接点仍旧可以继续加以适用，但应对网络环境下连接点的解释赋予多元化的含义[11]。
(二)赋予传统的属地性连接点在网络环境下新的含义
如前所述，互联网环境下的涉外民事纠纷主要集中在侵权纠纷和合同纠纷中。在互联网侵权案件中，侵权行为地的确定就比现实生活复杂得多，现有的技术并不能有效地确定侵权行为实施地和侵权结果发生地，就算是查出侵权人在开放性计算机室如网吧、图书馆、资料室等地实施侵权行为的计算机位置亦无用，因为网上活动大多是匿名或使用假名进行的。又如，在网上缔结合同，就会遇到如何确定哪一地为合同缔结地的问题。如果网上交易不涉及到实物或有形的交付，而是网上定购，支付和交付无形货物和服务，如计算机软件、娱乐内容和信息服务等，在这种情况下，合同履行地也很难确定。
互联网技术为属地性连接点在网络中的具体适用提供了可能，并赋予这类传统的连接点以新的内涵与外延。
1.侵权行为地
在解决侵权行为的法律冲突时，国际社会基本上遵循了古老的“侵权行为适用侵权行为地法”原则。各国在对“侵权行为地”进行识别时，有着不同的理解，一般认为它既可以是侵权行为实施地，亦可以是侵权行为结果地。在互联网侵权案件中，法官对于“侵权行为地”的识别，不仅要考虑互联网的特殊性，利用网络中所出现的Web服务器、域名、域名服务器、ISPA服务器等作为判断侵权行为地的辅助手段[2]，而且还要考虑传统连接点的涵义能否继续在互联网环境中得以适用。侵权行为地的识别，就有可能突破传统的侵权行为发生地和侵权行为结果地的理解，借助互联网技术而赋予它们新的内涵[11]。比如，最高人民法院于2000年12月21日起施行的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该解释第1条规定：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”由此可知，最高法院对于发生在互联网环境下侵权行为地的界定已远远超出传统意义上的侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权行为结果地的理解，扩大和丰富了侵权行为地的内涵与外延。
2.合同缔结地
合同缔结地法作为行为地法系属公式中的一类，主要用于解决合同方式、合同内容的有效性及合同是否成立等问题[14]。对于互联网环境下电子商务合同的缔结地应如何确定的问题，从我国和国际社会的立法实践来看，立法者充分考虑到互联网环境下合同缔结地的确立不能脱离合同双方的权利义务关系这一要素。比如，1996年联合国贸易法委员会的《电子商务示范法》第15条规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。就本款的目的而言：(a)如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有最密切关系的营业地为准，又如果并无任何基础交易，则以其主要的营业地为准；(b)如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。”我国的《合同法》第16条也作出了类似的规定：“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”
3.合同履行地
合同履行地法作为行为地法的一种，受“场所支配行为”的古老法训的影响，它主要用于解决合同履行方面的细节问题[14]。在互联网环境下，针对不同的电子合同来确定不同的合同履行地[6]：一是属于现实交付的合同，而Internet仅只是作为缔结合同的一种手段，而卖方必须依据合同向买方交付有形货物。在这种情形下，合同履行地的确定与传统合同履行地的确定并无二致，以货物实际交付地来确定合同的履行地[2]。二是不属于现实交付的合同，而是网上定购、支付和交付无形货物和服务等，即合同的履行表现为通过互联网向对方提供计算机软件、娱乐内容和信息服务。在这种情况下，合同履行地应以接受该数据信息的主机的IP地址来确定。
(三)互联网的出现使主观性连接点得以广泛适用
传统的属地性连接点及属人连接点在互联网的空间中都受到了互联网不同程度的冲击和影响，只有借助互联网上的技术手段，赋予它们新的内涵，才能够有效地解决互联网案件。而主观连接点在网络空间中发挥的作用远远超过了上述两个连接点，在一定程度上弥补了上述连接点的不足。互联网是一个高度自治的网络空间，用户自主的选择是互联网活动的前提，因此人们不得不借助于主观性连接点在互联网中的进一步运用，意思自治原则在网络空间中日渐显示其重要地位，并呈现出对当事人意思自治减少限制的立法趋势[11]。必须指出，意思自治原则依然将受到在线交易的“直接适用的法”的限制。如消费者保护法、产品责任法的限制[15]。修订后的《美国统一商法典》第§1-301规定，除了在消费者合同中要考虑公共政策和合理联系的规定外，也将无条件地允许当事人意思自治②。
三、网址将成为处理互联网环境下涉外民事案件的新的连接点
数字传输技术，作为计算机网络技术支撑体系中的关键部分，使得全球范围内的任何地方，任何个人，在任何时候都可以和另一其他的任何人通过互联网进行电子商务活动，通过FTP进行远程控制，浏览网页，发送电子邮件等等网络活动，网络中各种文字、图像、声音信息的传送都是通过转化为比特流实现的。所有这些网络行为均可概括为数据信息的发送和接收的行为。有鉴于此，能否根据传统国际私法上连接点理论，建立适合于互联网空间的“属网性连接点”[16]就成为学界急需解决的课题。必须指出，任何一个国家对某一具体法律关系连接点的选择并不是一成不变的。一个新的连接点的形成与发展与一国政治经济，特别是国际经济活动的发展密切相关。而随着互联网的发展和互联网案件的增多，网址将呈现出成为处理互联网案件连接点的发展趋势[17]。
针对网址(website)能否成为国际私法上的新的连接点，能否成为确定互联网环境涉外民商事案件管辖权的根据和基础等问题，国内外学者有着不同的看法：
(一)肯定论
有学者认为，要使网址成为新的涉网环境下的连接点，必须具备两个条件：一是该因素自身有时间和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的；二是该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度[18]。而网址具备这两个条件。一方面网址具有相对的稳定性，基本符合连接点自身要有时间和空间上的相对稳定性的要求。因为互联网的支柱之一是信息共享，网址拥有者有权利用网址或允许他人通过其网址收发信息[19]，因此网址和私人之间的联系是紧密的，存在于网络空间中的网址的位置是可以确定的。在ISP变更之前，在特定的时间段中它具有相对稳定性[20]。信息、网址、和拥有人之间的关系具有相对稳定性，可以通过技术手段予以查明。网址存在于网络空间之中，它在网络空间中的位置是可以确定的，它的变更要通过服务提供商来进行，需要一定的程序，所以在特定的时间段内，它是可以确定的。网址在网络空间中的地位类似于居所在物理空间中的地位，同一个人可以有多个居所，也可能有多个网址。网址和人之间的联系是紧密的，网址所有人有权通过网址收发信息，也有权允许别人利用自己的网址收发信息。信息、网址和所有人之间的关系具有相对稳定性，是可以查明的。所以，网址基本可以满足关于稳定性的需要。归根结底，互联网本身是一个真实存在的物理结构[21]，而具有一定的客观确定的因素。另一方面，网址与物理空间管辖的区域存在一定程度上的关联度。由于网址是ISP授予的，其与ISP所在的管辖区域的关联性也是非常明确的；除此之外，网址活动还牵涉到其他网络参与者，在此意义而言，网址无疑与这些网络参与者所在管辖区域的关联性也是存在的。所以，在互联网环境下，网址作为新的管辖权基础原则是可以被认可的③。既然将其视为一国行使国际民商事管辖权的依据，那么将网址视为“属网连接点”也是顺理成章之事。
有些学者通过考察美国法院的司法实践，认为有必要将网址作出被动型网址(Passive Web Site)和互动型网址(Interactive Web Site)的区分。从互联网技术的角度而言，网址活动可以是静态的、被动的活动，如维持一个BBS，也可以是动态的交互式的活动，如向特定的人发送电子邮件。网址与其他网络参加者的联系也由此分为被动联系和交互式联系，二者所体现的主观上的关联程度是不同的。将信息放在网址上任人读取，与读取者构成放任的关联；信息发送给人读取，则与接受者构成故意的关联。后者显然比前者更为充分。如果承认被动接触构成故意的关联，则每一个网址拥有者在逻辑上就会不确定地受制于世界上任何有互联网服务的国家和地区的管辖权。但是互联网协议本身是不允许对来访内容进行区域限制的，而且互联网使用者必须积极搜索才能得以浏览某一网站上的信息。如果忽略了这些事实，势必会造成过多的国际管辖权冲突，而不是解决原来的冲突。从互联网技术的角度而言，被动型网址作为仅仅为访问者提供浏览信息，属静态的消极活动行为，网址与其他物理空间关联不充分而难以发挥作用。但互动型网址除了为访问者提供浏览信息之外，它还可让访问者留下自己的基本信息，如e-mail地址，并向访问者提供相应的服务，属于主动积极的网络活动。因此，互动型网址与法院构成充足联系可视为法院行使涉网民事案件管辖权的依据和标准，而被动型网址则不能作为管辖的根据[22]。
(二)否定论
有学者认为，仅有网址并不构成与法院地之间的充足联系。目前将网址作为涉网民商事案件管辖权的基础，尚无充分根据[22]。
(三)不确定论
有的学者认为，虽然网址在网络空间具有相对的稳定性，并且在某种程度上与特定的地理空间形成一定的关联度，但是这种关联是否充分，还不确定[23]。
笔者赞同第一种观点，并主张应在我国有关的国际私法立法中明确赋予网址的法律地位，将其视为一种国际私法上新的连接点，即“属网连接点”。诚然，在互联网法以及网络冲突法远远滞后于互联网快速发展的今天，互联网虽然具有管理的非中心化和虚拟性、全球性的特点，使得网址与地理空间的关联度具有虚拟性，不同于传统现实物理空间中的地域联系。但是，归根到底，网络本身也有一定的客观性，网址类似于地理空间的居所，其在网络空间中的位置是可以确定的，基本上能够满足构成连接点的两个条件。因此，我们没有理由否认网址可以作为新的“属网连接点”而适用于互联网环境中。
注释：
①我们知道，连接点作为冲突规范借以确定涉外民事法律关系应该适用何国实体法的依据，如果离开了这一媒介，便无从选择法律，进而将影响到准据法的确定。经过几百年的发展，在国际私法实践中逐渐形成一些比较固定的连接点，诸如国籍、住所、居所、合同缔结地、合同履行地、侵权行为地、物之所在地、婚姻缔结地、法院地、当事人的合意选择、最密切联系地等，这些连接点均可将其归类为主观性连接点和客观性连接点两类。以当事人之间选择合同准据法的合意、最密切联系作为主观标志的连接点。与之相反，客观性连接点是一种客观实在的标志，它包括属人性连接点与属地性连接点。属人性连接点往往强调国家和当事人之间的法律关系，如国籍、住所和居所。属地性连接点则大多与一定的空间位置有关，例如合同缔结地、合同履行地、侵权行为地、物之所在地等。——笔者注
②See Rev.U.C.C.§ 1-301.If one of parties is a consumer,then the choice of Law is enforceable only of the chosen jurisdiction has some connection to the consumer.
③这一观点可详见刘满达：《网络商务案件管辖权的实证分析》，《法学》2000年第2期；参见王德全：《试论Internet案件的管辖权》，《中外法学》1998年第2期；参见肖永平、李臣：《国际私法在互联网环境下面临的挑战》，《中国社会科学》2001年第1期。等等。