行政相对人申辩权研究，本文主要内容关键词为：行政论文,申辩权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
行政相对人的权利是行政法治的基本问题，从一定意义上讲，行政相对人权利的状况决定着一个国家行政法治的水准以及文明程度。即是说，在行政相对人权利比较广泛且能够落到实处的国家，其行政法治水平也相对较高，其行政法治的文明程度也相对较高。反之，在一国行政法制度中若行政相对人的权利相对较窄且没有予以很好保护的情况下，该国行政法治的水平就处在较为初始的情况下。我国行政法治近年来取得了长足的进步，行政法律体系已基本建成，在我国的行政法律体系中有关行政相对人权利的状况经过了一个发展过程，这个过程的最大特点就是行政相对人的权利越来越广泛，行政相对人权利的内容越来越充实。我们知道，在我国计划经济年代下行政相对人在行政法治实践中是不享有诸如陈述权、拒绝权和申辩权的，而后来我国制定的一些行政法文件肯定了行政相对人的上列权利①，其中申辩权就在多部行政法典中得到了体现，然而行政申辩权究竟是一个什么性质的权利，它的法律价值、表现形式、法律保障等在我国的状况都鲜有学者进行研究，正是基于这样的考虑笔者撰就本文，拟对行政相对人申辩权作一较为系统的探讨。 一、行政相对人申辩权的概念界定 所谓行政相对人申辩权是指在行政执法中行政相对人为了维护自己的权益或者其他利益，对行政主体的行政执法行为进行抗辩的一种程序权利。②当我们理解这个定义时，至少要强调下列三个方面的属性： 其一，法定性。行政相对人申辩权是一种具有实在法上依据的权利，即是说行政相对人在行政执法实践中要行使这样的权利，就必须从行政实在法中取得相应的依据。我国《行政许可法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。”该条在行政许可的行政执法中确立了行政相对人的申辩权，一旦行政主体的执法行为进入行政许可领域，行政相对人就自然而然地享有了对行政主体行政行为的申辩权。《行政处罚法》第6条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”该条使行政相对人对行政主体的行政处罚行为享有了申辩权。同时，《行政强制法》第8条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。”该规定将行政相对人的申辩权由行政许可、行政处罚的执法行为拓展到行政强制的执法行为中来。③上列规定都表明行政相对人的申辩权具有严格的法定性，这个法定性无论对于行政机关的行政执法而言还是对行政相对人接受具体行政行为或者抽象行政行为而言都是非常重要的，因为这既为行政相对人行使该权利提供了法律依据，又对该权利行使的范围作了相应的限制。④ 其二，正式性。行政相对人在行政执法中与行政主体处于相互对应的关系形式中，通常情况下，行政主体在行政执法中所应当履行的义务就是行政相对人的权利。反过来说，行政相对人所享有的权利也就自然而然的是行政主体的义务，从理论上讲这样的表述是合乎法理的。但在具体的行政法治实践中，行政主体与行政相对人的权利和义务关系却是非常复杂的，其表现形式也是多种多样的。笔者注意到行政主体所履行的义务以及行政相对人所享有的权利有些是隐形的，尽管这些权利和义务充分制约着双方主体之间的关系，但它常常并不是以有形的形式出现的。例如，行政执法中行政主体的诚信义务与行政相对人正当预期的权利，⑤行政主体尊重当事人的义务与当事人享有自尊的权利等都是一些实质性的权利和义务关系，或者说，这些权利对行政相对人来讲是确确实实得到实惠的，然而这些权利并没有以正式的概念系统，甚至正式的法律典则体现在行政执法中。与之相比，行政相对人的申辩权则具有正式性，一方面，它有着非常严格的法律形式，另一方面它有着严格的义务主体，正是这种一对一的关系形式使行政相对人的申辩权每一次行使都是具体的、有严格的时空界限的，这是行政申辩权的第二个属性。 其三，有限性。行政相对人的权利来源是多方面的，一国宪法作为根本法是行政相对人权利的最主要来源，而其他的行政法典则是行政相对人每一个权利的具体来源，上文提到的行政相对人的申辩权，它的法律来源在我国目前来讲，就只有《行政许可法》、《行政处罚法》和《行政强制法》。我国作为一个法治国家，行政相对人在行政法治实践中享有非常广泛的权利，由于我国宪法关于公民的权利作了非常宽泛的规定，这便使得行政相对人在行政执法中享有诸多的权利，例如不受粗暴对待的权利、隐私权得到保护的权利，等等。可以说，行政相对人的有些权利在行政执法的各个领域都是存在的，这样的权利对行政相对人而言几乎是无条件的。⑥申辩权则是一个受到严格限制的权利。一方面，该权利存在的执法空间较为有限，就是说不是在所有行政执法领域，行政相对人都享有这样的权利。另一方面，该权利的内涵和外延也是非常精细的，至少可以说行政相对人的申辩权与行政相对人的陈述权是有严格区别的，行政相对人的申辩权与行政相对人的拒绝权也是有严格区别的。“陈述权是指当事人对行政机关及其工作人员实施行政强制所认定的实施及使用法律是否准确、适当，陈述自己的看法和意见的同时也提出自己的主张和要求。申辩权是指当事人针对行政机关及其工作人员提出的证据和处理决定，提出不同意见，申述理由，加以辩解，是意见交锋的过程。既然法律赋予了当事人这样的权利，行政机关对当事人的陈述和申辩就不得禁止，也不能走过场，不能仅是听听而已，二是应该认真对待，正确处理，决不能因为当事人申辩而加重控制。”⑦当然，行政相对人的申辩权与行政相对人所享有的救济权更是两个范畴的权利。 上列三个属性对我们领会行政相对人申辩权的概念有着非常重要的理论意义和实践意义，如果我们将问题再具体一点，就可以发现行政相对人的申辩权具有下列具体内涵： 第一，它是行政相对人的权利。在我国行政法治中，必须区分在行政法治过程中存在的若干主体，这些主体与行政法治的实现有直接或间接的关系，但他们在行政法治中的身份关系和资格要件以及享有的权利范畴都是不一样的。从我国宪法规定来看，与国家政权体系处于相对一方的是公民。毫无疑问，公民在行政法治的过程中也是一个必然存在，而且公民作为一个主体，也与行政主体的执法行为、行政主体的日常行政管理行为有着千丝万缕的联系。公民之所以与行政法治过程有着如此密切的联系，其根本原因在于行政法的实现是在社会机制中进行的，行政管理的过程也必然是在社会公众的参与下为之的，西方将行政称之为公共行政，将行政法称之为公法，就非常科学地表述了这一点。“公法的特征在于某人有权命令他人违背其意愿地从事某事，且可强制实施该类命令。命令人只能是国家权力机关，表现为立法、司法和行政的形式。命令的相对人则是服从于国家权利的公民。”⑧这表明在行政法的实现过程中，公民对行政主体而言尤其对国家行政系统而言也是一个权利主体。而就一个行政执法行为来讲，还有一个非常特定的权利主体就是行政相对人，尽管我国《行政诉讼法》和其他行政法典用公民、法人和其他社会组织的概念来框定行政相对人的范畴⑨，但是行政相对人它是一个特指的概念，只有当公民法人和其他社会组织与行政主体处于一对一的或者一对多的或者多对一的特定的行政法关系中时，行政相对人的概念才是成立的。一般意义上的公民，尽管与行政法治过程有着天然联系，但他们并不享有申辩权，只有某一个公民或者某一个社会组织或者某一个法人具有了象征相对人的资格时，他才享有申辩权，所以申辩权的主体资格是非常特定而具体的，对此，必须予以明确。如果将申辩权泛化到一般意义上的公民所享有的权利时，就歪曲了这个权利的本质规定。还应指出行政相对人的身份关系常常是变化的，如其可以变为行政复议中的申请人，还可以变为行政诉讼中的原告等。毫无疑问，当行政相对人的身份或者资格发生变化以后，其所享有的申辩权也就不复存在。也许其身份变化以后享有比申辩权更加实惠的权利，但这些权利无论如何也不属于申辩权的范畴。⑩ 第二，它是对抗行政行为的权利。行政执法在我国已经逐渐地成为一个法律用语，而且我国诸多地方已经制定了专门规范行政执法的行政法典则。(11)因此，可以说行政执法的法律属性是不可否认的，但是行政执法它是一个较大范畴的法律问题，是一国行政权行使的一个过程。深而论之，行政执法的每一次实现是依赖于行政行为的，没有相应的行政行为，行政执法就无从定形和实现。我国相关法律典则将行政行为分为抽象行政行为和具体行政行为。(12)通常情况下，抽象行政行为并没有严格的与行政执法对应，只有具体行政行为与行政执法有严格的对应关系，这就使得具体行政行为将行政主体与行政相对人予以有机地连结，行政行为是行政主体与行政相对人之间的一个纽带，这个纽带使行政主体和行政相对人处于同一的行政执法过程中。这便决定了行政相对人对行政主体的认同、排斥或对抗都是以其对行政行为的态度体现出来的。换言之，当行政相对人接受了行政行为，其也同时接受了行政主体；当行政相对人排斥了行政行为，其也就排斥了行政主体；当行政相对人对抗了行政行为，其也就对抗了行政主体。我国法律尽管在绝大多数情况下肯定了行政主体作出行政行为的积极性和主动性，甚至肯定了行政主体作出行政行为的权威性，(13)但是我国法律也在一定范围内赋予了行政相对人质疑行政行为和对抗行政行为的权利。行政相对人的申辩权实质上就是行政相对人对抗行政行为的一种权利，因为在整个申辩过程中行政行为是申辩的对象或者申辩行为的标的。在这层含义中，必须领会两个具体的内容，一个是具体行政行为，另一个则是对抗。即是说，行政相对人的主观意识是对行政行为的对抗，而对抗的标的则是一个特定的主体行政行为。 第三，它是自我保护的权利。行政执法与民事执法和刑事执法等不同，它是在两个主体之间进行的，民事执法和刑事执法常常都有三个以上的主体，其中人民法院是一方主体，原告是一方主体，被告是另一方主体。在刑事案件中虽没有原告，但代替原告资格的则是公诉人，正是这样的三方主体，使整个司法过程成为一种三角关系，显然这样的三角关系是有利于司法过程的公平性的，有利于司法结果的公正性的。正如有学者指出：“法律适用中的公平要求有在司法程序中广泛采用公平原则得以贯彻。人们已经把其中的一些原则看作是‘自然公平’。这些原则制约着任何人在法庭内外行使司法职权时应当遵循的行为方式。假如违反这些原则，有关的司法审判活动应被宣告无效。自然公平的第一个原则是：任何人都不得在与自己有关的案件中担任法官。如果负有司法职责的人与审判程序的结果有利害关系，那么他必然会被认为有偏袒一方的嫌疑。”(14)行政执法则不同。行政执法是在行政主体和行政相对人两方主体之间进行的，在整个行政执法过程中，在整个行政行为作出的过程中都仅仅只有两方主体，只有到了救济阶段以后才有三方主体介入。事实上，并不是所有行政行为都会进入救济阶段，在我国行政执法中能够进入救济阶段的行政行为所占的比重是非常非常小的。(15)一个行为过程如果有三方主体介入，那么某一方主体的权利保护就可能有多种形式，但是在只有两方主体完成一个行政过程的情况下，一旦某一方主体要保护自己的权利，这种保护往往就是一种自我保护，由于我国行政执法中行政主体与行政相对人处于不对等的关系之下，因此行政主体完全依靠国家强力来保护自己的权利，而行政相对人通过申辩权或者其他权利对自身权利的保护就是一种自我保护，在这个保护中，行政相对人所面对的是行政主体，而且仅仅是行政主体。 第四，它是程序性权利。在法律权利的划分中，有实体权利和程序权利之分。应当说，这种关于权利的划分方式，已经成为学界公认的一种分类方式，即是说程序权利与实体权利的概念已经成为人们所普遍接受的一个概念。这样的划分不仅仅是一个法理学上的问题，而在行政法上也有同样的划分。(16)实体权利是与相应的物质内容和精神内容直接关联的权利，这些权利可以为权利主体带来直接的物质或者精神利益，而程序权利则与相关的物质利益和精神利益没有直接关系。进一步讲，程序权利与相关的物质内容和精神内容是间接地联系在一起的。正因为如此，在我国传统法律文化中人们似乎更看中实体权利，而不大重视程序权利。当然，自美国思想家罗尔斯的著作《正义论》出版以后，人们有关程序权利的认识也发生了变化，人们甚至认为程序权利和实体权利有同等作用的价值：“当在这些程序方面出现偏离时，法治要求某种形式的恰当程序；即一种合理设计的、以便用与法律体系的其他目的相容的方式来弄清一个违法行为是否发生并在什么环境下发生的真相的程序。例如法官必须是独立的、公正的，而且不能判决他自己的案子。各种审判必须是公平的、公开的，不能因为公众的吵闹而带有偏见。自然正义的准则要保障法律秩序被公正地、有规则地维持。”(17)这也是后来诸多国家在其法律制度中为相关主体设置程序权利的理论基础。那么，行政相对人的申辩权究竟是实体权利还是程序权利呢？毫无疑问，它是一个程序权利。因为当当事人进行申辩时，其并不必然与相关的物质内容和精神内容联系在一起，其所申辩的标的只是行政行为。从这个角度讲，申辩权与行政相对人的相关的物质利益和精神利益是间接地联系在一起的，所以这是一种程序权利，而且可以说我国的行政许可法、行政处罚法、行政强制法本身是针对行政许可、行政处罚和行政强制这三个具体行政行为所制定的具体规则，(18)因此行政相对人的申辩权应当是一种程序权利。 二、行政相对人申辩权的法律价值 美国宪法第五修正案和第十四修正案对于现代公法的发展起了非常大的作用，正是这两个修正案在现代公法中确立了“正当程序”的制度，依该制度的规定，任何机关没有经过法律程序不能剥夺公民的权利。有学者对它的法律价值作过这样的评价：“美国宪法第五修正案宣称，不经过法律的正当程序，任何人都不可以剥夺生命、自由或财产；第十四修正案把同一原则扩展到国家行为中。依据这些宣言，建立了一个巨大的宪法上层建筑，它保证了政府的权力不被用来反对个人，除非是依据法律并对个人的权利予以应有的保护。”(19)在正当程序产生的初期，它仅仅是一个相对微观的制度，但随着公法体系的发展，正当程序已经不仅仅具有法律制度的价值，更为重要的是，它树立了一种新的法治理念。根据这个法治理念，一方面，有关限制公民人身自由的法律行为必须交由司法机关为之，司法机关以外的其他任何机关不得享有这样的权利；另一方面，一国行政系统在大多数情况下只有行政管理权，没有对公民进行法律约束，尤其对其人身财产进行法律约束的权利。总而言之，这个理念既强化了司法权的权威，也有效规范了行政权的行使。可以说，正当程序作为一种理念促成了20世纪中期各国行政程序法典的诞生。(20)而这些新的程序法典往往从两个方面对行政执法发生作用，一方面是通过程序规范行政机关的行政过程，另一方面则是通过强化公民对行政过程的制约权强化行政过程中公民权利的保护。 我国进入20世纪80年代以后在行政法治方面取得了明显进步，先后出台了“行政六法”(21)，用宪法及其他公法机制强化了公众对行政过程的参与。具体体现在两大范畴中：第一大范畴是在行政法中为行政主体设定了诸多的行政义务，而且让这些义务得到了不断地扩展。“行政六法”的主要立法宗旨在于为行政主体设定义务，通过这些法律典则的立法宗旨便可以得到证明。(22)毫无疑问，行政主体在行政过程中义务的不断拓展，必然能够使行政执法和行政过程更加规范。第二大范畴是在行政法中不断强化行政相对人的权利。我国的行政法理念是以“管理法”为核心的，在管理法的理念指导之下，整个行政过程所突出的是行政主体的行政权威，行政相对人只是行政过程中的受动者，行政主体既能够设定行政管理关系，又能够设计行政管理秩序，甚至还可以分配行政过程中的相关资源，而行政相对人基本上是一个义务主体而非权利主体。 进入20世纪80年代以后，行政法治的格局发生了相应变化，在强化行政主体义务的同时，也不断充实了行政相对人的权利，包括建立了行政相对人相应的权利体系，拓展了行政相对人相关权利的内容，甚至也丰富了行政相对人权利的概念。行政相对人的申辩权就是一个新的权利概念和新的权利范畴，这个权利当然是我国行政法治大背景的产物，它在行政法治大背景中究竟扮演什么角色？究竟具有什么样的价值？笔者认为主要体现在下列方面： 第一，行政行为介入制度的价值。行政相对人的申辩权可以从多个视角去考察，仅从这个权利与行政相对人的关系来看，它是归属于行政相对人的一种新的权利，以此为视角的话，该权利是具体的，仅仅是一种新的权利概念，仅仅与行政相对人个体联系在一起，因为只有相对人个体才对该权利享有相应的资格。然而，我们还可以通过更大的视角来看这个权利，可以将该权利与行政法制度联系在一起。即是说，该权利从一定意义上讲具有相应的制度价值，其制度价值中最为核心的就是有关行政行为介入制度的价值。行政行为是在双方主体的相互关系中得以完成的，在这个完成的关系过程中，行政行为处于一种封闭的状态，它对于任何第三者都是排斥的，行政行为的过程与行政行为进入救济状态的过程是两个不同的范畴，而且两者有着质的区别。在行政过程中所制约两者关系的是行政法关系，而在后续的过程中制约两者的则不是行政法关系，其或者是行政复议法关系，或者是行政诉讼法关系，而这诸种关系形式是有质的区别的。在传统的行政过程中，由于行政法关系将行政主体与行政相对人牢牢地予以连结，这便排斥了其他主体对行政行为的介入。如果把行政行为的作出当成一种行政法制度来看的话，这个制度则是一种较为封闭的制度，是一种由行政主体所主导的排他性的制度。(23)行政相对人申辩权的确立则使行政行为的作出有了一个新的行政法上的制度，这个制度就是行政行为的介入制度。换句话说，在传统的行政行为作出的制度中，行政主体是单方面为之的，(24)行政主体在排斥其他任何主体的情况下使行政行为得以形成，而行政相对人的申辩权则使得行政相对人在行政主体作出行政行为时有介入的机会，这个介入改变了当事人单方面进行判断和决定的格局，因此行政相对人的申辩权是一种新的法律制度，而这个制度的实质在于使行政行为的单方性变为了复合性，这一价值对于我国行政法治而论是不可低估的，因为它从技术层面上改变了行政行为作出的方式和进路。(25) 第二，与行政主体地位对等的价值。在我国行政法治理念和行政法学理论中有两个概念必须引起重视。一个概念是行政优先权。所谓行政优先权，是指行政主体在行政执法和作出行政行为时可以进行优先处置、优先决定、优先改变法律关系的权力。(26)这在我国诸多教科书中都得到了认证。当学者们认证这个权力时，其基本的理论前提是该权力是由行政主体行使的公权力，而作为一种公权力当然是应当优先的。另一个概念则是行政法关系单方面性。所谓行政法关系单方面性，是指在行政法关系中行政主体可以单方面决定行政法关系的产生、变更和消灭，单方面为行政相对人设定权利和义务等。有学者也将其称之为非对等性：“行政法律关系的非对等性，是指行政法律关系主体双方的权利义务不对等。事实上，只要是行政法律关系，其权利义务总是不对等的。行政实体法律关系和行政程序法律关系都具有非对等性，只不过在表现形式和作用上有所不同而已。非对等性是行政领域的法律关系区别于其他部门法律关系的重要特征。”(27)这两个概念的提出并不是偶然的，一定意义上讲，它反映了我国行政法治的现实状况。然而，自1999年我国宪法第13条修正案确立了我国建设法治国家的法治战略以来，上列两个概念存在的法治基础就已经有所动摇，因为按照我国在新的历史条件下的行政法治精神，行政法的法律价值主要是规范政府行为，(28)那么行政相对人与行政主体处于平等地位，甚至行政相对人在行政过程中、在行政过程的一些环节中高于行政主体也应当是顺理成章的。当然就我国目前行政法治而论，似乎还不可以将行政相对人在行政过程中置于行政主体之上，但是从社会主义法治理念的若干精神出发，在行政过程中行政相对人应当与行政主体处于平等地位，这样的平等也是完全符合行政法原理的。在行政法关系中，连结行政主体与行政相对人的是法律上的权利和义务，而行政主体既是权利主体也是义务主体。同样道理，行政相对人也应当既是权利主体也是义务主体。传统行政法关系的理论将行政主体恒定在权利主体之中，而将行政相对人恒定在义务主体之中，显然是违背相关的法律原理的。“在法理学中，法律关系是一种权利义务关系，正是权利义务将法律关系主体连接起来。即一方的权利就是他方的义务，一方的义务就是他方的权利，而且权利义务具有对等性。”(29)行政相对人的申辩权对应于行政主体的决定权，这样的对应便使得双方主体由原来的不对等变为了对等，这样的对等性必然能够体现行政法治过程中的公平而治。 第三，拓展行政相对人权利体系的价值。行政相对人的权利无疑是现代行政法治关注的核心内容之一，从我国行政法的规范体系来看，行政相对人的权利在我国法律传统中主要体现在部门行政法之中。例如，《土地管理法》赋予了行政相对人在有关土地问题上的权利，《环境保护法》规范了行政相对人在环境资源方面的权利，《税收征收管理法》则调控了行政相对人在税务管理中的相关权利。应当说部门行政法在行政相对人权利体系和义务体系的构建中似乎更侧重于对行政相对人义务体系的构建，(30)之所以会形成这样的格局主要在于我国的行政法传统所突出的是行政主体对行政过程的控制功能。近年来随着行政法治的发展，行政相对人的权利体系除了部门行政法进行规范以外，通过有关的行政程序法和行政救济法对行政相对人的权利作了体系化的处理，例如就行政相对人的救济权利而论，先后赋予了行政相对人行政诉权、行政复议权、行政赔偿权等，这些权利都是一个相对较大的权利范畴，在它之下还有若干具体的权利，(31)而在行政相对人的程序权利之中，自行政处罚法确立了行政相对人陈述权、申辩权、拒绝权以后，后来的行政许可法和行政强制执行法又对这些权利作了拓展并且设置了新的权利名称。(32)对于行政相对人整个权利体系而论，申辩权是该权利体系中的一个构成，而该权利在行政相对人权利体系中有着非常重要的地位。正因为如此，笔者注意到，在我国规范行政程序的行政处罚法、行政许可法、行政强制法中都规定了这个权利，由此可以说该权利尽管是一个单一的权利，但它充实了行政相对人的权利体系，丰富了行政相对人权利范畴的内容，它对我国整个公民权利的拓展都有不可取代的价值。 第四，相对人权利率先救济的价值。公众的权利保护意识是现代国家法治化的一个不可或缺的测评指标，即是说当一国公众能够有较高的运用法律手段保护其权利的意识时，这个国家的法治水平是相对较高的。反之，当一国公众不会运用法律手段维护自身权益时，这个国家的法治水平则是相对较低的。(33)我国公众的权利维护意识在近年来有了显著提高，而且广大公众运用法律手段进行维权的状况也日益普遍。然而，当公众与私权发生对抗时，其维权意识要强于当其与公权对抗时的权利维护意识，这既是由我国的传统文化决定的，也是由我国公权力的强势性所决定的。我国早在1989年就颁布了《行政诉讼法》，但行政诉讼的起诉率并不算太高，而且一些公民往往更愿意通过法律路径以外的路径去维护自身的权益。(34)应当说，我国还是非常重视公民权利的维护的，而且更愿意让公众通过法律的途径来维护自己的权益，所以在我国行政程序法还不够健全的情况下，对行政救济制度作了最大程度的完善，分别制定行政诉讼法、行政复议法、国家赔偿法。这三个法律都是对行政相对人权利进行救济的法律典则，通过救济制度让行政相对人维护自己的权利，当然是合乎理性的。然而在笔者看来，当事人权利的维护应当是一个系统工程，应当有一套完整的机制，目前通过强化救济机制让行政相对人维护其权益，显然使其权利救济有所滞后，因为这些救济都发生在行政行为作出之后，甚至行政行为发生法律效力之后。(35)行政相对人申辩权的确立则使行政相对人权利的救济发生了时间段位上的些许变化，即是说以前在行政行为作出时，行政相对人还没有机会对自己的权利进行维护，对自己的权利进行相应的救济，甚至行政权行使的长期强势性使诸多公众下意识地将权利的维护放在救济阶段，而申辩权使行政相对人在行政行为作出的过程中就开始进行相应的权利维护，而这样的维护也强化了行政主体对行政相对人权利保护的义务。 三、行政相对人申辩权的表现形式 我国目前确立行政相对人申辩权的三部行政法典则，对申辩权的规定都采取了相对简单化的处理方式。一方面，其将这一权利都写在典则的总则部分。一个部门法的总则所起的作用仅仅是一种导向作用，相关的操作性规则往往体现在后续的法律条文中，这表明行政相对人申辩权在这些法律典则中都是一种导向性的立法倾向。笔者注意到，这三部行政法典在后续的条文中并没有对申辩权的行使作出进一步的细化。另一方面，这三部行政法典则仅仅确立了申辩权的概念，没有列举规定申辩权的具体内容，更没有对申辩权行使的程序规则作出规定。因此，行政相对人申辩权在我国行政法治实践中的运用有非常大的弹性，至少有下列三个方面的条件制约着该权利的行使：其一，该权利受行政相对人个体因素的限制。行政执法面对的行政相对人是非常复杂的，从大的范畴来讲，包括作为个体的自然人、法人和法人以外的其他社会组织。就某一社会个体而论，他们也有法律素养、文化水平、经济基础等方面的差异，这些个体差异都必然会影响行政相对人对申辩权的行使。可以说，法律认知水平较高的行政相对人可能会较多地进行申辩，而法律认知水平较低的行政相对人则可能很难领会该权利。至于如何针对这些社会个体的不同来对行政相对人申辩权作公平化的处理则是一个需要探讨的问题。其二，该权利受行政行为内容的影响。就目前我国行政实在法的规定来看，说行政相对人的申辩权存在于行政许可、行政处罚和行政强制这三个具体行政行为之中，在这三个具体行政行为之外，行政相对人是否还享有申辩权则同样是一个需要进一步澄清的问题。(36)在这三个行政行为中申辩权出现的频率必然是有所不同的，例如由于行政强制行为的相对激烈性，有可能在行政强制行为中行政相对人更多地进行申辩，而行政许可行为由于相对比较柔和，行政相对人申辩的可能也就会小一些。无论行政许可行为、行政处罚行为还是行政强制行为，它们都是一个行为体系，在它们之下都有很多具体的行为类型，(37)而行为类型的不同也是制约行政相对人是否进行申辩的一个因素。其三，该权利受特定环境的限制。行政执法常常面临诸多非常复杂的环境，这些环境包括经济、文化、社会、民族等诸多方面，同时随着现代社会生活节奏的加快，突发事件出现的频率也相对较高，而突发事件也是行政执法的环境之一，它与通常意义上的行政执法环境形成了对比。总而言之，诸多非常复杂的环境也制约着行政相对人对申辩权的行使，那么行政相对人的申辩权究竟有哪些表现形式？笔者试作出如下初步探讨： 第一，质疑行政主体意思表示的形式。行政行为的作出是在行政主体的主导下进行的，当然行政行为的作出有诸多非常复杂的情形，有些行政行为是在行政相对人的请求下而由行政主体作出的，例如在行政许可中绝大多数行为都是在行政相对人的请求下而为之的；有些行政行为则是行政主体以职权为之的，就是行政主体根据行政管理权限对行政相对人所作的行为。在行政法中还有行政上的不作为，就是行政机关本应作出某一个行政行为，但由于主客观方面的原因，行政机关予以拒绝的情形，这种情形尽管行政机关无所作为，但我们也将其视为行政行为。(38)不论哪一种行政行为，行政主体在作出时都是通过两个方面的具体行为完成的，一是行政主体的主观意思表示。所谓主观意思表示，就是行政主体在作出行政行为时对有关的事项所作出的判断，所作出的主观认知。二是行政主体所采取的行为方式。有些行为方式是非常具体的，例如在行政处罚中的罚款，在行政强制中的强制执行，等等。有些行为方式则相对比较模糊，在上列两个范畴的行为中其中意思表示具有决定意义，因为正是行政主体的意思表示才最终形成了某种行为方式，行政相对人申辩权的行使，其中第一个形式就是对行政主体意思表示的质疑，这个质疑就是行政相对人以自己的主观判断来质疑行政主体的主观判断，以自己的主观认知质疑行政主体的主观认知。在这个质疑中，行政相对人可以进行逻辑上的推论，可以将有关的价值判断运用到这个过程中来，可以针对行政主体的意思表示的具体内容进行逐一否定，等等，如果行政相对人能够有效地质疑行政主体的意思表示，也就为其后续的维权行为提供了主观认识上的前提条件。 第二，提供有利于自身证据的形式。在我国行政法法学体系中乃至于行政法治体系中有关证据的研究和关注似乎都集中在行政诉讼阶段。就是当人们探讨行政证据时，往往将行政证据和行政诉讼证据视为同一事物。由于我国没有制定出统一的行政程序法，这便导致在行政法制度中没有规定相应的程序规则，使行政证据在我国行政执法的环节、在行政行为作出的环节基本上是一个法律上的空白，导致进入行政诉讼以后诸多行政主体再回过头来向行政相对人收集证据。也正是基于这样的原因，行政诉讼法规定在进入行政诉讼阶段以后，行政主体再不能向行政相对人收集证据。(39)笔者还注意到，我国行政处罚法、行政强制法都没有规定行政执法中的证据规则，至少没有专门对证据进行规定。行政处罚法只是在行政处罚决定的规定中提到了证据问题，(40)显然这样的规定还不足以引起行政主体对行政证据的重视。可以说，正是由于我国立法上的这种缺陷使诸多行政主体在行政执法中不重视运用行政证据支持自己所作出的行政行为，那么行政相对人在进行申辩时，便可以在有关行政行为的证据上大做文章，其可以非常明确地向行政主体提出某一个具体行政行为是缺乏证据的，其还可以对行政主体提出某一个行政行为证据是不充分的，其还可以对行政主体提出某一行政行为所运用的证据之间是相互矛盾的，其还可以对行政主体具体行政行为中的每一个证据逐一地进行否定。当然当行政相对人质疑、否定行政主体的证据时，其自己应当占有充分的证据。总而言之，申辩权的行使中行政相对人可以提供有利于自身的证据，哪怕这种证据与行政主体的证据相比还是比较单薄的，只要行政相对人积极主动地提供有利于自身的证据，就必然会使行政主体在作出某一行政行为时更为谨慎。(41) 第三，说明理由的形式。行政行为说明理由是现代行政程序的核心内容之一，在一些国家行政行为说明理由已经成为一种带有强制性的行政法制度。“说明理由强制也是摒除任意行为的一种手段。它迫使行政机关不仅要弄清楚致使其作出决定的事实与法律前提，而且赋予其公开这种理由的义务。通过这种义务强制便与法定的陈述意见请求权联系了起来，而这两者都是依法行政原则对行政程序的影响。”(42)所谓行政行为说明理由，是指行政主体对自己所作出的行政行为向行政相对人或者其他质疑行政行为的机关提供并解释相关理由的行为。显然，行政行为说明理由的义务是由行政主体承担的，行政相对人在这个说明理由的过程中是一个权利主体。然而，在行政相对人为了证明行政行为的有效性与否时，它也应当成为说明理由的义务主体。我国行政许可法确立了行政相对人在行政许可的某个环节上说明理由的义务。(43)这个规定尽管体现在行政许可法中而且只是行政许可法中的一个较小的环节，但它对我国行政法治而言具有非常积极的价值，因为它使得行政相对人在行政过程中有义务在一定情况下说明理由。行政主体在为行政相对人作出具体行政行为时，它往往要根据行政相对人自身的状态而为之。例如，在行政处罚行为中，行政主体就是根据行政相对人违法行为的状况而对其进行处罚的，行政强制行为也不例外，无论行政强制措施的运用还是行政强制的运用，都取决于行政相对人自身的行为状态，常常正是由于行政相对人自身行为的不当或者违法而带来了行政主体的处罚行为或者强制行为。说到底，行政行为的作出与行政相对人自身的形态是紧密联系在一起的。正如凯尔森所指出的，制裁是当事人行为的一个后果：“作为行为后果的制裁所针对的那个人的行为……法律秩序之所以对一个人的行为附加制裁，就由于这一行为对其他人产生的结果。”(44)具体地讲，当事人的行为在制裁行为之前，当事人的行为是制裁行为形成的前提条件，那么一个行政相对人若要避免行政主体通过行政行为对其进行制裁，它就应当解释自己行为的正当性，解释自己的行为不应当带来制裁的法律后果。因此，行政相对人在申辩权的行使中，一个重要的形式就是对自己的行为提供充分的理由，而且这些理由要能够对抗行政主体的行政行为。 第四，提供合法依据的形式。在法律上讲，证据包括非常丰富的内容，例如书证、物证、证人证言、鉴定结论等。(45)但是，如果我们将证据予以概括的话，便可以发现在行政行为的证据中应当有两个范畴的东西，一个就是有关的案件事实，包括当事人的状况、行政机关的状况、当事人行为的状况、行政机关行为的状况，等等。另一个则是有关的法律规定，就是行政实在法所设定的权利和义务所规定的当事人从事某一行为的程序等。法律依据和案件事实是一个事物的两个方面，只有将两个合一以后，一个行政行为才能够成立。由于行政法体系的复杂性，便决定了行政法的适用中，行政机关常常有许多种选择，这与刑事法律形成了非常明显的对比。《中华人民共和国立法法》将行政法典则分为法律、行政法规、地方性法规、政府规章等(46)，这个结构性的排列仅仅是就法律位阶而言的。换句话说，在行政法的排列体系中还有诸多非常复杂的法律部门，所谓的部门行政法就是对行政法这种复杂性的一个表现。行政相对人申辩权行使的形式如果将其提供合法依据归入对证据的提供，显然是不十分妥当的。因为它淡化了行政法作为一个部门法的复杂性，所以要强调行政相对人对申辩权的行使必须将提供合法依据作为一个独立的形式。行政相对人可以根据自己对行政法的认知对自己的行为合法性提供法律依据，可以说，行政主体对行政法的认识与行政相对人对行政法的认知并不是完全契合的，若行政相对人能够提供出比行政主体更加合乎法律逻辑的法律认知，而且这样的认知能够被行政主体所接受，它就有可能使行政主体放弃对行政相对人不利的行政行为，而作出对行政相对人有利的行政行为。 四、行政相对人申辩权的阻滞 行政相对人申辩权在我国行政法制度中的确立并没有很长的历史，而且当我们在行政法制度中确立行政相对人申辩权的概念时，在行政行为中作了非常严格的选择。最早确立行政申辩权的是《行政处罚法》，从该法确立该概念到现在也只有不到20年的历史，因此，申辩权在行政执法中，尤其在行政相对人的权利维护中，并没有被普遍化。从深层次上讲，行政相对人申辩权之所以会遇到相应的阻滞，至少有下列三个方面的深层原因：一是传统法律文化。我国的法律传统应当说是以管制为特征的。即是说，我国古代的法律体系重在对一群人、一块地以及一个国家的治理。显然，这样的治理是以国家对社会生活的全面控制为基本价值取向：“其将行政系统视为社会过程中的一个本位，其地位要比其他社会公众的地位相对较高。”(47)在这样的价值取向之下，公众在与相关的法律部门发生关系时，往往只有顺从或者服从的意识。进而言之，在我国传统法律文化中并没有为公众与行政机关进行辩论留下什么空间。二是行政法模式。可以把行政法模式概括为两种：第一种是“控权法模式”。这种模式所追求的是用行政法对政府权力进行控制，西方法治发达国家基本上都采用这样的模式。“因此，行政程序的根本政策问题就是如何设计一种制约制度，既可最大限度地减少官僚武断和超越权限的危险，又可保持行政部门需要的有效采取行动的灵活性。行政法所涉及的是用来控制和限制政府权力的法律制约。”(48)第二种模式则是“管理法模式”。该模式是在前苏联行政法传统的基础上形成的，后来在其他社会主义国家的行政法中也都奉行该模式。正如上述，该模式突出了行政系统对社会系统的管理功能，在大多数情况下，处于该模式之下的行政相对人只是行政法中的义务主体而不是权利主体，作为义务主体的行政相对人也必然不会在与行政主体的关系形式中进行相应的申辩，这是行政相对人申辩权阻滞的第二个深层次原因。三是行政传统。在一个国家的权利行使机制中，行政权具有非常重要的地位，而一些国家在法律行使上建立了权力分立的体制，令人遗憾的是，这些权力分立体制，并没有带来行政权与其他权力的平衡关系，其所带来的是行政权在国家政治生活中至高无上的地位。有人将行政权这样的高权性称之为“行政国”。所谓“行政国”，就是在国家的政治生活和社会生活中由行政进行主导的权力行使格局。(49)我国还不能够简单地贴上“行政国”的标签。但不争的事实是，在我国的国家权力体系中，行政权仍然表现的比较强势。(50)在这种强势的行政权力之下，行政相对人在行政过程中与行政机关进行对抗的机会少之又少。上列三个方面是行政相对人申辩权阻滞的深层原因。就我国行政法治实践来看，行政相对人申辩权的阻滞主要体现在以下方面： 第一，因行政内部规定而引起的阻滞。行政公开化既是现代行政程序法的基本内容，也是行政权行使社会化的一个要求。“在晚近的年代，无论是在普遍政策层面还是在个别执法层面，行政官员的职责在于提供一个特定的论辩过程，在这个过程中重大公共政策问题得以提出和解决。当今，对行政决定程序的思考以及开始注重如何使那些过程更加理性，而不仅仅是参与上的公平。”(51)通常情况下，行政公开化能够充分反映一个国家行政权行使过程中政府行政系统与公众的关系。在行政权相对公开的情况下，公众参与的机会相对较多。反之，在行政权比较封闭的情况下，公众参与的机会则相对较少。我国的行政公开化起步相对较晚，而且规范行政公开化的法律典则的地位也比较低，因为现在调整行政公开化的行政法典是2007年国务院制定的《政府信息公开条例》。也就是说，行政公开化在我国法律层面上还是一个空白。同时，我国在计划经济年代下，常常将政府行政系统的隐私与行政相对人的行为公开作了极致化的处理，即凡是政府行政系统的东西都具有内部规定的属性，因此都是不必予以公开的。而凡是社会公众的东西，尤其私人的东西，则是应当予以公开的。这种颠倒行政过程中公开化关系的状况，在我国持续了许多年。它在目前的行政系统中仍然有一定的惯性。换言之，我国诸多行政主体还常常用内部规定来进行行政执法。(52)既然这些规定属于内部的，那么行政相对人既不可以对它进行了解，进而也不可以对它说三道四，这就自然而然地阻滞行政相对人对行政权的行使。严格讲，内部规定在行政法体系中的存在是应当的，但是内部规定的适用范围只能够在行政系统内部而不能够拓展到行政系统之外。我们可以用内部规定调整上下级行政机关之间的关系，但还不能够用内部规定调整行政主体和行政相对人之间的关系。《政府信息公开条例》的出台，并没有从根本上解决行政内部规定的问题，也就是说，诸多行政主体在行政执法中常常把内部规定作为执法的依据，并进而阻滞行政相对人申辩权的行使。 第二，因声称自由裁量权而引起的阻滞。行政自由裁量权是我国学界和实务部门近年来所关注的热点问题之一。就学界来讲，诸多学者撰文对行政自由裁量权的控制进行探讨，并提出了行政自由裁量基准的理论。该理论主张对行政主体行使行政自由裁量权的空间作进一步的压缩。例如，在治安处罚中行政拘留原来规定为一日以上十五日以下，行政主体可以在一到十五日之间进行裁量，而裁量基准理论则主张将原来的十五日分成三个时间段位，一到五日为一段，六到十日为一段，十一到十五日为一段。若某一行政机关要对行政相对人作出行政拘留的处罚决定，它只能够在上列三个时间段位的某一个段位进行选择。这样，便使行政主体的自由裁量权由十五日变成了五日，这便是该理论的基本内涵。就实务部门来讲，我国诸多地方都制定了规范行政裁量基准的地方政府规范性文件，(53)用这些规范性文件来对行政主体的自由裁量权进行限制。当然，控制行政自由裁量权是不是要用裁量基准进行控制这是一个值得探讨的问题。(54)至少笔者认为，就我国行政法治实践的现状来看，对行政自由裁量权的控制并没有达到人们所期待的效果。行政主体在绝大多数行政行为中都享有相应的自由裁量权，至少行政申辩权所存在的行政处罚、行政强制和行政许可行为中，行政主体都享有自由裁量权。一些行政主体就常常以享有自由裁量权为借口对抗行政相对人的申辩权，这样的对抗从表面上看具有很大的迷惑性，因为我们必须承认行政主体的确享有广泛的自由裁量权。至于这些自由裁量权在什么情况下是不可以对抗行政相对人的申辩权的则是一个非常微妙的问题，而这样的问题一旦形成行政主体与行政相对人的博弈关系，行政相对人基本上是输家。 第三，因疏于告知而引起的阻滞。行政相对人的申辩权在行政行为作出的哪一个环节中应当行使。换句话说，行政相对人在行政行为作出的哪一个具体环节中可以进行申辩，我国行政实体法并没有作出规定。正如上述，该权利在我国行政法中的确立还是相当粗糙的，《行政许可法》、《行政处罚法》和《行政强制法》在有关行政相对人复议权和诉权的规定中都规定了行政主体必须在行政行为作出后告知行政相对人有这样的权利，这中间有两个细节应该引起注意。一个细节是。行政主体有告知行政相对人提起行政复议和行政诉讼的义务，将告知作为行政主体的一个义务对于行政相对人实现该权利有非常积极的意义；另一个细节是，行政行为作出以后执行之前行政主体必须告知，即是说，行政主体的告知义务有着非常严格的时间节点，这就必然使行政相对人对复议权和诉权的行使有了严格的程序保障。然而，行政相对人申辩权则没有这样明确的法律规定。一则，行政主体似乎没有告知行政相对人申辩的义务，这便导致在行政法治实践中有些行政主体可能会出于良知告知当事人享有申辩权，而有些行政主体则有意识的保持沉默，在行政主体沉默的情况下，行政相对人是否还享有申辩权是一个或然性的问题。当然，还有一种情形，那就是行政主体明明知道，如果没有告知行政相对人，行政相对人就不会进行申辩，这时行政主体可能有意识地选择不予告知。二则，行政相对人的申辩权究竟在行政行为作出的哪一个环节可以行使，目前行政实在法也没有作出规定，这样的立法疏漏仅从文字来看似乎没有带来多大的麻烦，但在笔者看来，它是阻滞行政相对人进行申辩的一个非常重要的因素。事实上，行政法治实践中诸多行政主体并没有告知行政相对人有进行申辩的权利，我们可以将行政主体的这种行为理解为疏于告知。这样的疏于告知，便有可能使行政相对人失去了进行申辩的机会。 第四，因粗暴执法而阻滞。行政执法中的非理性状态在我国非常普遍，可以用诸多称谓来表述这种非理性的执法，如“黑名单式执法”、“钓鱼执法”、“突击执法”、“巡回执法”、“暗箱操作执法”、“专项执法”等等。(55)这些非理性的执法已经成为我国行政机关在公众心目中形象的最大障碍之一，由于行政系统的这种非理性执法的大量存在，诸多公众对行政主体已经有所失望，一些行政相对人采用非常极端的手段对抗行政主体就是一个例证。(56)这些非理性执法中的一些应当被列入粗暴执法的范畴，但是它们与真正意义上的粗暴执法相比还不算太粗暴。因为在我国诸多城市尤其在诸多城市的城管执法中，行政主体粗暴地对待行政相对人，如殴打、拘禁等，粗暴对待行政相对人的财物，粗暴对待行政相对人的尊严等。不言而明，行政主体的粗暴执法是按照行政权的强权性的逻辑进行的。进一步讲，行政主体在这样的执法中完全采取单方面的执法思路并单方面地对行政相对人作出行政决定。而与这种执法相适应的具体行政行为是纯粹行政主体意志的体现，不是行政主体与行政相对人之间意志的合致。粗暴执法所带来的结果是行政相对人在行政过程中所有应当享有的权利的丧失，甚至包括法律救济权的丧失。对于行政相对人的申辩权而言，更不可能在行政主体的粗暴执法中留有空间和余地，这是问题的一个方面。另一方面，行政主体的粗暴执法常常与行政相对人对行政主体作出行政行为的态度有关。如果行政相对人面对行政机关态度较好，所谓态度较好，就是乐意接受行政机关的行政决定，而不管这个行政决定对其是有利还是有害，那么行政主体就不会采取粗暴执法的方式。反之，若行政相对人面对行政执法态度不好，所谓态度不好，就是行政相对人不认同行政主体的行政决定，不接受行政主体的行政行为，那么，行政主体就有可能采用较为粗暴的方式对待行政相对人，而行政相对人对行政行为的申辩，就是对行政行为的一种质疑，就是对行政行为的一种不认同。由此可见，申辩权与粗暴执法在有些情况下是紧密联系在一起的。申辩权的阻滞有时是粗暴执法的必然结果。 五、行政相对人申辩权的法治保障 上述笔者分析了行政相对人申辩权在行政法治实践中的阻滞因素，这些阻滞因素使申辩权更多地体现在法律文本中，而不是更多地体现在行政法治过程中。基于此，笔者认为应当强化行政相对人申辩权的法治保障。从总体上讲，行政相对人申辩权的法治保障是一个复杂的系统工程。从我国推进行政法治的战略来讲，要提升行政相对人的申辩权必须提升行政相对人下列三个方面的意识：其一，提升行政相对人的维权意识。行政相对人的维权意识是指当行政相对人与行政主体发生权利与权力的交换关系时行政相对人应当用自己的私权来对抗行政公权，尤其当行政公权的行使具有对私权的侵权倾向时，行政相对人不能够保持沉默，而应当通过法律机制维护自身的权利。行政相对人维权意识是行政相对人申辩权存在的基础条件。不言而喻，当行政相对人习惯于放弃自己的权利时，申辩权便必然不可能得到有效行使。因此，从总体上讲，必须提升行政相对人的维权意识。而作为国家来讲，应当将它作为改变我国行政法治质量的一个社会工程。其二，提升行政行为说明理由的意识。说到底，行政相对人的申辩权是在与行政主体的互动中予以实现的。即是说，行政相对人的申辩应当得到行政主体的回应，而行政主体的回应也更好地强化了行政相对人的申辩。如果将问题再向前推进一步，就可以说，行政主体如果愿意耐心细致地对行政相对人作解释工作，那么行政相对人也就会积极地与行政主体就行政行为的对与错交换意见，进而使申辩权得以落实。这就必然引申到诸国行政程序法中所规定的行政行为说明理由的制度中来。正如上述，行政行为说明理由已经成为现代行政程序的核心内容之一，就说明理由的行为而论，它是由行政主体实施的。行政主体可以在行政相对人的请求下说明某一行政行为的理由，也可以在职权行使中主动地说明理由。行政主体说明理由的行为履行得愈彻底，行政相对人提出质疑的可能性也就愈小。正是这种相互矛盾的、辩证统一的关系行使，使行政行为说明理由最终有利于行政相对人申辩权的实现。(57)其三，提升行政的社会参与意识。参与行政在行政法治体系和行政法学研究中是一个永不过时的命题，一些学者甚至认为当代行政法的本质就是行政相对人的普遍参与。有人用参与行政来描述当代行政权的特征：“公共服务法与新公共管理的结合所带来的真正挑战与机会，是阐述标准和适当的程序，以向直接的顾客以及作为整体的政府提供最佳法律服务。”(58)笔者在这里所讲的社会参与是一种普遍意义上的参与，是由广大社会公众对行政过程的参与而不是仅仅指行政相对人对某一行政行为的参与，行政相对人对行政行为的参与，往往是为了维护私权而进行的，而社会公众的普遍参与则是其为了维护公权而进行参与的。行政相对人的申辩权是一种为私的权利，它是归属于社会个体的权利。这种社会个体权利的行使可能具有一定的狭隘性。若一个公民，能够经常进行广泛的行政参与，能够以社会公众的角色参与到行政过程中来，一旦其角色发生了转换，成为以行政相对人身份进行的参与，其就会有机地将为私的权利与公共权力予以很好地考量。这样的考量便为行政相对人申辩权的理性行使创造了条件。行政相对人申辩权不仅仅在于使行政相对人个体权益得以实现，更为重要的是通过该权利能够使行政过程得以实现。总而言之，既然在行政法体系中确立了行政相对人的申辩权，就应当使该权利能够有效地实现。实现该权利的路径除了上面一些相对原则性的措施外，下列具体的保障路径也不可予以忽视。 第一，行政相对人申辩权普遍化。行政相对人申辩权是一个新的权利范畴，该权利在行政相对人的权利体系中究竟应当占有什么样的地位，是必须予以澄清的。从目前我国行政法典则对该权利的认可来看，它在我国行政相对人的权利体系中是一种个别权利，之所以这样说，是因为该权利在复杂的行政行为体系中，只有极个别的行政行为在作出时行政相对人才享有申辩权，而绝大多数行政行为行政相对人是无权进行申辩的。(59)这就必然使行政相对人在面对行政主体时行使申辩权的概率非常低，因为我国行政主体在面对行政相对人时可以实施多种多样的行政行为，单就实施具体行政行为而论，就有四五十种之多。(60)这还不算行政主体对行政相对人实施的抽象行政行为，行政相对人的申辩权应当普遍化。一方面应当在所有具体行政行为中都推广这样的权利，即允许行政相对人对行政主体所作的任何一个行政行为都进行申辩。(61)这从法律理论上来讲是可行的，也是应当的。因为任何一个具体行政行为都涉及行政主体与行政相对人之间的关系，尤其在行政相对人愿意申辩的情况下，这个行为就可能为行政相对人设定了一定的义务。而行政相对人对承担义务提出质疑是完全合乎行政法治理念的。另一方面，也应当将行政相对人的申辩权推广到抽象行政行为中去。抽象行政行为中有一部分是行政立法行为，如国务院制定行政法规的行为、国务院的职能机构和直属机构制定政府规章的行为、地方政府制定规章的行为等。此类抽象行政行为，我国已有法律对其作了规定，尤其规定了该行为所作出时的程序规则，行政相对人当然不能对此类行为行使申辩权。抽象行政行为的另一部分是行政主体面对不特定对象颁布规范性文件的行为，这些行为从表面上看它的对象是不特定的，但是从本质上看它的对象则是特定的，因为任何规范性文件都有特定的区域、特定的人群、特定的管理部门等。(62)若这些特定对象遭到了该抽象行政行为的侵害，那么就应当允许这些特定对象进行申辩。上面两个方面的申辩权拓展若能够得到有效实现，那么行政相对人的申辩权就得到了普遍化，进而必然使该权利得到了行政法治的有效保障。 第二，行政相对人申辩权程序化。行政相对人申辩权作为一个程序权利，是通过行政程序法典则予以规范的，但是行政程序法典究竟如何规范该权利则是一个非常讲究的问题，是一个具有强烈技术色彩的问题。上文已经指出，目前我国《行政许可法》、《行政处罚法》和《行政强制法》对该权利的规定还是非常概括和抽象的，而且将该权利和其他权利，如陈述权、拒绝权等放在一起予以规定。这些法律文件既没有界定该权利的概念，也没有将该权利与陈述权、拒绝权等予以区分。这就使该权利缺乏具体的操作规程。基于此，应当通过一个单一的行政法典对行政相对人所享有的具有程序性的权利作出专门规定。通过这种专门规定，使行政相对人的程序权利成为一个有机的权利体系。当然，我国在将来还要制定统一的行政程序法典，毫无疑问，行政相对人的申辩权应当体现在统一的行政程序法典之中。通过程序法来统一申辩权与其他程序权利的关系这必然会给行政相对人申辩权以有效的法律地位，同时还必须对行政相对人申辩权本身设计程序，使这个权利在行使过程中有一套严谨的程序规则，例如可以要求行政主体告知行政相对人有权进行申辩，可以为行政申辩权的行使规定一个严格的空间，可以将行政相对人的申辩权与其他救济权利予以有效地衔接。事实上，在有关权利的程序化处理上，我国是有一定的立法经验的，例如行政处罚中行政相对人的听证权是一种程序权，而这个权利与申辩权具有非常大的相似性，我国《行政处罚法》用两个条文设计了行政处罚听证程序的程序运行模式。(63)而《行政处罚法》关于听证权的程序设计应当说是比较成功的，应当予以借鉴，对申辩权也作出相应的程序设计。 第三，行政相对人申辩权责任化。法律上的权利与法律上的义务是有机地联系在一起的，这在法学理论中是一个具有普遍意义的原理。(64)依据该原理，一方的权利就是他方的义务，反过来说一方的义务就是他方的权利。行政相对人的申辩权也应当有相应的义务主体。就目前行政法典的表述来看，行政相对人申辩权的义务主体应当是明确的，即在一个申辩过程中作出具体行政行为的行政主体就是该行政相对人申辩权的义务主体。然而，行政主体究竟怎么样履行因行政相对人申辩权而派生的义务，我国行政法并没有作出规定，尤其没有规定到的是当事人行使申辩权以后，行政主体究竟应当怎么样做，例如当事人予以申辩以后行政主体是对他的行为说明理由，还是对其行为作出其他解释；行政主体是与行政相对人进行辩论，还是行政主体通过其他的方式让行政相对人予以满意。这些问题在目前行政法典则中都是一些空白。用行政主体负有义务的方式来表达行政相对人申辩权应当受到保护，似乎又进入到了文字游戏中，因为无法提供行政主体履行这种义务的具体方式，即便提出来具体的履行义务的方式也不一定有充分的法律依据。基于此，笔者认为应当将行政相对人申辩权的行使与行政主体的责任联系在一起，应当把保护行政相对人正当地行使申辩权与行政主体乃至于行政系统的公职人员的责任联系在一起。即是说，行政主体以及行政系统中的公职人员应当有责任关注行政相对人的申辩权。还要强调的是，我国目前行政法典关于申辩权的规定带有一定的封闭性，目前的申辩权仅仅存在于行政主体和行政相对人的关系之中。从行政法治体系和行政法治机制社会化的角度来考虑，应当让诸如权力机关，其他的社会系统到行政相对人申辩权行使状况的监督中来，使这些主体有权监督行政主体维护行政相对人申辩权的状态。 第四，行政相对人申辩权救济化。行政救济制度在我国已经基本形成，从目前的制度设计来看，我国有三大救济制度，即复议救济、诉讼救济和赔偿救济。顾名思义，这些救济制度的实质在于对行政相对人有关的权利侵害进行救济，就是通过相应的救济来保护行政相对人的权利。但是，行政救济究竟救济什么样的权利在我国并没有一个理论上或者法律实务上的说法。例如，行政救济究竟是救济实体权利还是救济程序权利呢，抑或既救济实体权利又救济程序权利等，我们都无法从理论上和实务上找到明确的答案。以《行政处罚法》的规定为例，该法规定了行政相对人在对行政处罚不服的情况下可以提起行政复议和行政诉讼，行政处罚无疑会侵害行政相对人的实体权利，也可以将行政处罚理解成一种实体行为，从这个角度讲，行政救济似乎是救济实体权利的，这也应当是一个合乎逻辑的理解。(65)而行政处罚法规定了简易程序、一般程序和听证程序，如果行政主体在行政处罚过程中没有严格地按照这三个程序的规定去做，针对行政主体违反程序的行为，行政相对人是否能够通过法律手段进行救济呢？仅从目前《行政处罚法》的规定来看，似乎是不可以的，尤其在行政主体违背听证程序的情况下，行政相对人是否能够针对这个程序的单一违法行为行使救济权，该法并没有作出规定。这表明至少我国法律对有关行政相对人程序权利受到侵害时的救济的规定并不明确。以我国《行政诉讼法》第11条关于受案范围的规定不难看出(66)，我国目前的行政诉讼救济制度所救济的仅仅是行政相对人的实体权利，该条所列举的诸多受案范围没有一项是有关侵害行政相对人程序权利的，这种仅选择救济实体权利而对程序权利的救济不甚明了的处理方式是有非常大的缺陷的，也是与现代法治精神相悖的。我国行政实在法在规定了行政相对人享有申辩权的情况下，也没有同时规定行政相对人对行政主体侵害该权利的后续救济手段。应当仅就申辩权本身的被侵害或者被疏忽而进行独立救济，即行政相对人针对行政主体漠视申辩权而向人民法院提起行政诉讼。我国相关法律制度若能够在此方面有所突破，那么对我国的权利救济体系而言，则会产生革命性变化，因为它不但使我国行政救济制度能够救济行政相对人的实体权利，也能够救济行政相对人的程序权利。 注释： ①在我国《行政处罚法》出台之前，行政相对人是不享有陈述权、申辩权以及其他在行政处罚过程中对抗行政主体权力的，因为在我国传统行政法体系中，行政主体与行政相对人之间的关系是不对等的，这种不对等性体现在整个行政执法过程中。因此，笔者认为陈述权、申辩权等权利在我国行政法中的体现意味着行政法治格局发生了一定的变化，在这个变化中，行政相对人与行政主体在行政执法过程中的平等关系得到了初步体现。 ②在我国行政法制度中无论就行政主体而言，还是就行政相对人而言，其权利范畴大多体现在实体权利之中，这也与我国的法律制度长期以来重实体轻程序的传统有关，行政相对人的申辩权作为一种程序权利在行政法体系中的体现也从一个侧面反映了我国行政法由不重视程序而到给程序一定的法律地位的行政法治发展进程。可以说，近年来我国的诸多行政法典则都可以归入程序法的范围之内，而这些典则中所涉及的权利大多也都是程序性的权利，这是行政法治文明的一种必然。 ③在《行政强制法》中确立行政相对人申辩权比在《行政许可法》、《行政处罚法》中确立这样的权利对于行政法治而言更加具有进步意义。因为我们知道，行政强制权力是行政机关所享有的一种非常特殊的权力，该权力既是国家意志在行政过程中的体现，也是国家强制力在保证行政法实施中的一个体现。通常情况下，这种强制权力以国家强力为后盾并单方面地施加于行政相对人，可见行政强制法赋予行政相对人申辩权，为国家强力渗入公众生活划定了一定的界限。深而论之，它使国家强力在对公众发生作用时显得更加柔和。 ④从目前来看，行政相对人申辩权只有三部法律典则得到了规定和认可，行政相对人也只有在行政主体实施行政许可、行政处罚、行政强制等具体行政行为时才可以行使申辩权。这样的法律限定也许不利于该权利在行政法治体系中起到应有的作用，但是就我国目前行政法治的水平而论，对申辩权作出相应的法律限定应当是从实际出发的，因为这样的权利一旦被泛化可能不利于行政主体履行行政执法职能。 ⑤《行政许可法》第8条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”该条被认为是对行政主体诚信义务与行政相对人正当预期之权利的规定，该规定虽然使这一对范畴的义务与权利由隐形而变为正式，但我们认为行政主体在行政许可以外的行政行为中同样要履行诚信义务，行政相对人同样要享有正当预期的权利，目前的行政实在法并没有使其正式化，我们不能因为它的非正式性就否认这对义务与权利范畴的存在。 ⑥行政相对人的权利从理论上进行分类的话可以分为：普遍权利和特殊权利。所谓普遍权利，就是行政相对人在行政主体的任何一种行政执法行为中都享有的权利；所谓特殊权利，则是指行政相对人在一些特定的或者个别的行政执法中才享有的权利。前者如行政相对人的尊严权、行政相对人的隐私权等；后者如行政相对人在行政处罚中对不当罚款的拒绝权等。在笔者看来，行政相对人的申辩权应当属于后者。 ⑦法律出版社法规中心编：《中华人民共和国行政强制法配套解读》，法律出版社2012年版，第22-23页。 ⑧[德]伯阳：《德国公法导论》，陈春生等译，北京大学出版社2008年版，第16页。 ⑨我国学界在有关行政法关系主体及其资格的称谓上与行政实在法存在较大的区别，例如在行政法学理论中我们将行政机关称之为行政主体，而我国行政实在法上的行政主体则用的是行政机关的称谓，行政六法中的行政主体都是以行政机关来称谓的。与行政机关处于相对一方的当事人在我国学界称为行政相对人，但行政六法则用的概念是公民、法人和其他组织。我们认为行政法学理上相关概念的称谓与行政实在法相关概念的称谓的不一致对于行政法学的发展乃至于对整个行政法治的发展并不是一件好事。因为这种称谓上的反差往往使行政法学理论与行政法治实践相脱节。 ⑩行政法治的实现过程由不同的环节构成。例如，我们可以把行政执法作为一个环节，把行政复议作为一个环节，把行政诉讼作为一个环节，还可以把行政赔偿作为一个环节。在不同的环节上，行政法关系的当事人有不同的称谓，而这些称谓在行政实在法上都作了规定，例如行政执法中的行政机关与公民、法人、社会组织；行政复议中的申请人和被申请人；行政诉讼中的原告和被告等。申辩权仅仅停留在行政法治的一个特定环节上，这个特定的环节就是行政执法。因此，我们不能将申辩权无原则拓展到行政复议、行政诉讼等环节中去。 (11)湖南省早在1996年制定了《湖南省行政执法条例》，湖北省在1999年制定了《湖北省行政执法条例》，北京市人民政府2007年制定了《北京市行政执法责任追究办法》等，由此可见，行政执法在地方立法层面上已经成了一个正式的行政法上的用语。 (12)抽象行政行为和具体行政行为的分类应当说是一个正式的法律上的分类，我们知道我国的《行政诉讼法》第11条在确立行政诉讼的受案范围时明确提出了具体行政行为的概念，而在该法第12条在排除行政诉讼受案范围时又使用了具有普遍约束力的决定、命令等概念。虽然没有明确提出抽象行政行为的概念，但这些具有普遍约束力的决定和命令实质上就是抽象行政行为。 (13)《中华人民共和国宪法》第89条和第107条既是关于我国行政系统相关行政主体职权的规定，也是对我国行政系统、行政执法的原则性规定，这些规定都表明宪法在赋予行政主体职权时也要求行政主体积极履行行政执法行为。我们注意到宪法在对行政主体职权作出规定时运用了“统一领导、管理”等措辞，这些措辞实质上是要求行政主体应当积极主动地进行行政执法、积极主动地履行职能。对于宪法的这一精神我们必须认真予以领会，只有领会宪法的这一精神才会克服行政执法过程中行政主体对职权的懈怠。 (14)[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第97-98页。 (15)以上海市奉贤区为例，诸多行政主体在一年内所实施的具体行政行为有成千上万个，但是就2012年来讲，该区人民法院所受理的行政案件只有44件。 (16)20上世纪中期各国相继制定行政程序法典以来，程序性权利就成为了行政法上的一个基本概念。各国行政法制度也从该概念出发构设相关的行政法制度，其中“程序越权”在行政法中的发展和完善就很能说明问题。可以说，在传统行政法中，实体性权利是行政法的核心问题的话，那么现代行政法中程序权利则成了另一个核心问题。参见[英]彼得·莱兰、戈登·安东尼：《英国行政法教科书》，杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第377页。 (17)[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1988年版，第225-229页。 (18)由于我国统一的行政程序法典还不可能在短期之内制定出来，但是我国一些敏感的具体行政行为在公众中引起了一定的不适，甚至对抗情绪。正是基于这样的状况，我国在1996年制定了《行政处罚法》，2003年制定了《行政许可法》，2011年制定了《行政强制法》。这三部行政法典则就是针对行政处罚、行政许可、行政强制这三个较为敏感的行政行为所指定的程序规则。尽管一些学者认为这三部行政法典则具有实体法的属性，但我国学界普遍认为它们是行政程序法典。 (19)[英]戴维·米勒、韦农·波格丹诺编：《布莱克维尔政治学百科全书》，中国问题研究所译，中国政法大学出版社1992年版，第210页。 (20)有学者对正当程序以及程序正义等与行政程序立法的关系作了这样的表述：“程序正义理论的代表人物是美国政治哲学家，曾任哈佛大学教授之约翰·罗尔斯，他关于程序正义理论的代表著作是《正义论》，亦即程序正义理论是他的正义论中的一部分。这部著作正式出版的时间是1971年，在此之前，美国联邦行政程序法业于1946年公布施行，继而，西班牙于1958年、瑞士于1968年也已公布施行了行政程序法；日本于1964年、西德于1966年草拟了行政程序法草案。显然，约翰·罗尔斯的正义论并不是行政程序法产生的原因，但是，决不能因此否定正义理论与行政程序法实践的重大影响。先有实践而后有系统的理论，这是历史发展的正常现象。其次，约翰·罗尔斯的程序正义论是对在他之前许多理论家的程序正义论的一次系统地探索和进一步阐述。”参见罗传贤：《行政程序法论》，台湾五南图书出版股份有限公司2004年版，第9页。 (21)行政六法是我国学界对近年来行政法典则制定中所取得成就的描述。“行政六法”以制定时间的先后顺序分别为《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《国家赔偿法》、《行政复议法》、《行政许可法》、《行政强制法》。还有一些非常重要的行政法典则也应该引起重视，如《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《立法法》等。 (22)例如《行政许可法》第1条规定：“为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理，根据宪法，制定本法。”《行政处罚法》第1条规定：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”《行政强制法》第1条规定：“为了规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”《行政诉讼法》第1条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。” (23)以《行政处罚法》所涉及的程序为例，该法在行政处罚的决定程序中设立了三个程序：一是简易程序；二是一般程序；三是听证程序，而这三个程序中前两个程序的参与人只有行政处罚机关和被处罚人，而其他第三者是没有机会和可能介入程序中的，我国绝大多数行政程序的实施都是在只有双方当事人参与的程序下进行的，这与司法程序中的三角关系形成巨大反差。 (24)行政主体单方面作出行政行为在我国行政法理论中是可以找到依据的，或者说我国的行政法理论支持了这种反方面性。在我国行政法关系的理论中单方面性是学者公认的理论，该理论的内容是行政主体能够单方面决定行政法关系的走向，决定行政法关系中的权利与义务。 (25)行政相对人的申辩权单就该权利的归属来看，它是行政相对人所享有的，然而如果我们将该权利放在行政执法的过程中来考察，发现该权利的确立意味着行政行为的作出在程序机制上发生了变化，因为它使行政行为的作出由单方面性变成了双方面性。虽然这样的变化还没有使行政行为的作出形成一种三角关系，但它毕竟在行政行为中加入了一个新的元素。 (26)参见关保英主编：《行政法与行政诉讼法》，清华大学出版社2008年版，第14页。 (27)罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2005年版，第19页。 (28)从现代行政法的精神实质来看，它的主要功能在于对政府行政权进行有效约束甚至于控制，现代行政法的这种精神气质被法治发达国家所普遍接受，这也是诸发达国家能够信守完善行政程序制度、完善司法审查制度的缘由。这也提醒我们，在我国的行政法治体系构建时应当将行政管理法和行政法予以适当区分，例如在美国行政管理法就不是行政法的构成部分。 (29)关保英：《行政法教科书之总论行政法》，中国政法大学出版社2009年版，第99页。 (30)部门行政法中的绝大多数典则都是由行政系统制定的，它们或者是由国务院制定的行政法规，或者是由相关政府部门制定的规章。在这样的立法过程下部门行政法大多以有利于政府行政系统履行行政管理职能为特征，因此其中绝大多数内容都在为行政相对人设定义务，甚至在有些部门行政法典中，全部是有关行政相对人的义务规范，而几乎没有行政相对人权利的规范。 (31)当事人在行政复议、行政诉讼和国家赔偿等制度中除了享有复议权、诉权、要求赔偿权之外还有辩论权、委托代理权、提供证据权、提出上诉权等相关具体权利。也就是说，当事人在上列大的权利范畴中还有诸多小的权利，而这些权利都是成体系的。 (32)例如，在《行政许可法》中当事人还享有信赖保护权、行政许可的延展权等；而在《行政强制法》中当事人享有要求催告的权利等，这些权利范畴的拓展都标志着我国行政法治在不断进步。 (33)在这个问题上，国家应该制定相应的测评指标，应当尽可能对公众维权的手段和方式进行量化，而且这样的量化应当成为一个正式的国家行为，而不是一个存在于民间的科学研究行为。我国近年来有学者提出建构法律体系和法治体系的测评指标问题，在笔者看来，这样的测评在我国是非常必要的，因为我们没有建构起这样的测评我们就无法掌握公众维权手段的具体分配，进而也无法把握我国的法治水平。 (34)我国的信访制度是比较发达的，当然信访制度的发达并不是一件坏事，从构建和谐社会的角度讲，信访制度有着不可取代的作用。但是也应该看到在我国信访制度中有一类信访叫涉诉信访，从司法权威的角度讲，涉诉信访如果被滥用、如果泛化，其对我国法治的推进并不一定具有积极意义。 (35)权利救济的逻辑过程应该有三个相互联系的有机构成：一是事前救济，所谓事前救济就是指当侵权行为还没有发生时，相关的救济制度就已经存在并能够起到救济的作用；二是事中救济，所谓事中救济就是指当相应的侵权行为正在发生时，救济制度就已经存在并能够起到救济的作用；三是事后救济，所谓事后救济就是当侵权行为发生后，通过相关的制度对侵权行为予以纠正，并进而保证相应被侵权人的合法权益。应当说诉讼救济和赔偿救济都是事后救济，毫无疑问事后救济从救济成本上讲必然是相对较高的，而事中救济和事前救济的成本则相对较低。 (36)《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》将具体行政行为分成27种，除行政处罚、行政强制和行政许可外，还有诸如行政裁决、行政确认、行政补偿、行政征用、行政协助等24种具体行政行为。那么在这24种具体行政行为中行政相对人还是否享有陈述权、申辩权，我们不得而知，因为我国的相关行政法文件并没有对此作出规定。 (37)在这三个大的行为类型中，应当说还有一些相对较小的行为类型，例如，在它们之下可能包括行政调查、行政取证、行政告知、行政送达、行政裁决等。如何在这些相对较大的行政行为体系中构建相对较小的行政行为类型是我们在制定行政程序法时应当有效处理的一个问题。行政相对人的申辩权在一个大的行政行为体系中究竟如何分布也是应当予以明确的问题。 (38)行政行为所反映的是行政主体与行政相对人之间的一种关系，该关系说到底是一种权利义务关系。因此，在行政法治实践中行政相对人有某种诉求，而且这种诉求是针对行政主体提出的，行政主体对这种诉求虽然不予理睬，但这样的不予理睬应当是一种明确的意思表示。正是这样的意思表示使它与行政相对人之间形成了一种权利义务关系，这就表明行政不作为实质上就是一种行政行为。 (39)《行政诉讼法》第33条规定：“在行政诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”但是，《最高人民法院关于执行中华人民行政诉讼法若干问题的解释》第28条规定：“有下列情形之一的，被告经人民法院准许可以补充相关的证据：(一)被告在作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的；(二)原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。” (40)《行政处罚法》第37条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。” (41)行政上的谨慎义务在各国行政程序法典中基本上都有所规定，它要求行政主体在作出行政行为时必须谨慎为之。而我国相关的行政法典则还没有将谨慎义务作为行政执法中行政主体的一项义务，这也导致我国诸多行政主体在作出行政行为时常常缺少充分考虑，行政相对人行使申辩权以后必然有利于行政主体重新审视自己的具体行政行为，进而也有利于强化行政谨慎义务。 (42)[德]埃贝哈德·施密特—阿斯曼等：《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社2006年版，第384页。 (43)《行政许可法》第30条规定：“行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。申请人要求行政机关对公示内容予以说明、解释的，行政机关应当说明、解释，提供准确、可靠的信息。” (44)[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2003年版，第98页。 (45)我国《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》关于证据的形式都有具体规定而且都采取了列举规定的方式，应当引起注意的是，证据的形式是随着社会的发展而不断变化的，在网络时代的大背景下，传统意义上的证据形式只是证据形式的一个部分。 (46)其实，在我国行政法的渊源体系中，还有一个重要的行政法渊源，那就是行政规范性文件，它在我国的行政法渊源体系中占有非常大的比重，而且也的确能够起到规范行政权和行政相对人的作用。但是，《立法法》没有认可行政规范性文件的法律地位，这应当说是《立法法》在规制技术上的一个缺陷。因为，这导致了行政规范性文件游离在《立法法》的规制范围之外，从本质上讲，这对于规范我国的行政权是不利的。正因为如此，近年来引起了我国学界对这个问题的高度重视。 (47)关保英：《比较行政法学》，法律出版社2008年版，第118页。 (48)[美]欧内斯特·盖尔霍斯、罗纳德·M.利文：《行政法和行政程序概要》，黄列译，中国社会科学出版社1996年版，第2页，导言。 (49)参见谢瑞智主编：《法律百科全书(行政法)》，台湾三民书局2008年版，第83页。 (50)就我国的国家政权体系结构来讲，我们实行的是人民代表大会制度，国家权力机关在国家政治生活中具有最高权威，而行政系统、审判系统和检察系统都必须对人民代表大会负责并向它报告工作，但是，在具体的权力运行中，行政权在某种程度上是比较强势的。以行政系统制定行政法文件的事实来观察，在我国，行政系统所制定的行政法文件，占有非常大的比重，有学者统计，以中央层面上的行政法为例，97％是由行政系统制定的，这从一个侧面反映了行政权的强制性。 (51)[美]杰瑞·L.马肖：《行政国的正当程序》，沈岿译，高等教育出版社2005年版，第32页。 (52)我国一些行政行为的作出是在行政系统内部的上下级之间进行的，有些行政行为要在行政系统内部被批准，有些行政行为则要在行政系统备案，有些行政行为则要通过内部的行政联席会议等内部程序而作出。这种使行政行为运行于行政系统内部的方式给行政相对人的权利救济带来了巨大麻烦，也使得行政行为难以按照严格的法定程序作出。 (53)例如《广州市规范行政执法自由裁量权规定》、浙江省环境保护厅《关于进一步规范环保行政处罚自由裁量权指导意见》、如皋市《关于规范行政处罚自由裁量权的指导意见》、连云港市《关于规范行使行政执法自由裁量权的指导意见》、江苏省农机局《关于规范行政处罚自由裁量权的指导意见》、海南省《关于规范行政处罚自由裁量权的指导意见》等。 (54)参见关保英：《行政自由裁量基准质疑》，《法律科学》2013年第3期。 (55)行政执法中出现的诸多非理性的执法，说到底，都是行政执法机关在执法过程中没有从依法行政原则出发，以严格的实体规则和程序规则对执法行为进行规范，而是更多地考虑了政策因素。当然，在有些情况下，这些执法机关还考虑了上下级的微妙关系，基于此，我们认为要从根本上解决非理性执法的问题，还是要强化依法行政原则。 (56)例如，夏俊峰，男，辽宁省沈阳市个体商贩。2009年5月16日，在与城管执法人员发生冲突后，持刀猛刺城管执法人员，导致2人死亡、1人重伤。2011年5月，夏俊峰刺死城管案终审宣判，辽宁省高级法院作出刑事裁定，驳回上诉，维持原判，夏俊峰因故意杀人罪，判处死刑。2013年9月25日，夏俊峰被最高人民法院核准死刑，其家人被通知去见夏俊峰最后一面。此案例只是行政相对人对抗行政主体的众多案例中的一个极端案例。 (57)我们知道行政相对人的申辩是面对行政主体的，即是说，申辩过程实质上是行政相对人与行政主体进行论辩的过程，而在这个论辩过程中，应当尽可能使双方之间在相对平和的关系形势中进行，而要做到两者之间在论辩过程中的平和，行政主体就应当有足够的耐心，应当用相应的法律原理和事实依据说服行政相对人，而行政行为说明理由就可以起到这样的作用。 (58)[新西兰]迈克尔·塔格特编：《行政法的范围》，金自宁译，中国人民大学出版社2006年版，第158页。 (59)之所以会形成在行政执法中绝大多数具体行政行为行政相对人不享有申辩权的格局，应当说与我国行政程序法的立法技术有关。这是因为，我们没有制定一部统一的行政程序法典，而是选择性地针对一些特定的具体行政行为而制定程序规则，这就必然会导致在行政相对人申辩权的运用中出现挂一漏万的现象。由此出发，笔者认为，要使我国行政相对人申辩权普遍化的话，就应当尽早制定统一的行政程序法典，而使所有具体行政行为在作出时行政相对人都有进行申辩的机会。 (60)行政诉讼法实施以后，行政案件的案由究竟怎么样确定，行政行为的类型究竟怎么样划分，一直是一个存在较大争议的问题，为了解决这个争议，最高人民法院专门制定了有关的司法规范性文件，并通过这样的文件将我国的行政管理所涉及的领域进行了类型上的划分，将行政行为的种类也做了初步的划分。最高人民法院的划分是从司法审查的角度出发的，它虽然不能够完全与行政系统的行政执法对应起来，但至少以相对正式的法律文件的形式使行政行为有了相应的类型，如果我们能够由国务院或者全国人大制定一个行政法文件并通过这样的文件将行政行为的具体类型予以划分，将必然对行政执法产生较好的影响。 (61)当然，我国2007年制定了《突发事件应对法》，在该法中确立了紧急状态制度，在紧急状态下，行政相对人的权利是受到一定的克减的，即是说，行政相对人在平时所享有的权利如果遇到了紧急状态，这些权利的享受就会受到严格的条件制约，申辩权在这样的紧急状态下也应当受到限制和制约。 (62)由于我国行政系统在职权行使的划分上存在一个管辖权的问题，我们有以地域为标准的地域管辖问题，也有以职能为标准的职能管辖问题，而行政规范性文件大多是由这些职能部门或者地方行政机关制定的，所以，行政规范性文件都应当有特定的对象和特定的管理人群。 (63)参见《行政处罚法》第42条、第43条。 (64)参见谢瑞智主编：《法律百科全书(一般法学)》，台湾三民书局2008年版，第399页。 (65)行政相对人在受到行政主体的行政作用之后，如果其动用救济程序，那可以说，其目的是维护自身的合法权益，这种权益既可以是一种物质上的利益，也可以是一种精神上的利益，而不论是物质利益还是精神利益，都应当被视为是实体上的权益。 (66)《行政诉讼法》之所以在受案范围的规定中列举规定了救济行政相对人实体权利的情形，而没有规定对程序权利的救济问题，可能与当时的立法背景有关，因为在当时的历史条件下，我国行政法制度中相关的程序概念还没有形成，在行政法制度中即使有一些程序性的规范，但这些程序性的规范还是相当零散的，面对这样的状况，行政相对人也必然不会将权利的维护放在程序权利中。那么，随着我国行政法制度中程序规范的不断增多，以及行政相对人程序权利的普遍化，我们在修改行政诉讼法时，就应当将行政相对人程序权利的救济也作为受案范围的基本内容。标签：行政相对人论文; 法律论文; 行政主体论文; 公民权利论文; 法律救济论文; 行政诉讼法论文; 法律主体论文; 行政法论文;