程序正当及其对规范高校学生处分权的作用，本文主要内容关键词为：其对论文,学生处论文,正当论文,作用论文,高校论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2005年教育部颁布实施的《普通高等学校学生管理规定》（以下简称“《规定》”）规定，“学校对学生的处分，应当做到程序正当、证据充分、依据明确、定性准确、处分适当”，首次明确了学校做出对学生权益产生不利影响的管理行为时，必须承担程序正当的义务。这一原则性的规定，对维护和改善高校学生管理秩序起到了重要作用。但从已有诉讼案可明显看出，“程序瑕疵”是高校诉讼案反映出来的一个较为普遍的问题。很多学校的学生管理实施细则，对程序正当的要求仅仅停留在抽象地重复程序正当的原则性规定，而缺乏对正当程序的具体落实。因此，切实落实程序正当的要求，避免因程序不当而损害学生权益并产生纠纷，对维护高校正常的学生管理秩序、保障学生享有的合法权益十分重要。
一、正当程序的内涵：法律释义及适用范围
1.正当程序的含义。正当程序（due process），是英美法中至关重要的一个法律概念，它包含了一种具有普世价值的观念——法治观念，即要求审判公开、法官独立以及具有强制执行力的裁决[1]。它来源于英国普通法传统中的“自然正义”原则，它意味着平等地对待双方当事人，不偏袒任何人，对所有的人平等和公正地适用法律，必须给予被告以充分的辩护、申诉的权利等[2]。美国宪法第五和第十四修正案将之确立为一条基本的宪法原则。第五修正案规定：“……非经正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”第十四修正案将之适用于美国各州，公立高等学校及其教育管理机构行使州的行政权力时，可视为州权力的延伸，适用正当程序条款。
正当程序的内涵不仅包括“程序性正当程序”（procedural due process），而且包括“实体性正当程序”（substantive due process）。程序性正当程序对政府权力的行使有着最基本的程序性要求，政府行使权力时应满足最低限度的公平（fairness），“专注于政府政策执行的方法和程序，保证政府施加管制或惩罚的过程的公正性”[3]。程序性正当程序要求其权益受到判决影响的任何当事人，都享有合理的被告知控诉的性质和理由、陈述意见并获得听审机会以及提出主张和抗辩等的权利①。实体性正当程序则要求政府剥夺公民的生命、自由或财产时，必须提供充分的理由以证明其行为的必要性和正当性，主要适用于对立法和政策的正当性（ justification）审查[4]。“要求法院确信法律不仅仅是使法律付诸实施的程序，而是法律的目的——公正、合理、正义。”[5]因此，它不仅仅是对程序的审查，而且是对程序是否能达成法律目的的审查。
综上，可以从两个层面理解正当程序的含义：第一，正当程序权利受到美国联邦宪法的保障，也是公民的一项基本宪法权利；第二，它是对人的重视，因此要求政府行为或立法对人的基本权利和重大利益造成重大侵害时应该具备正当程序的保障。两层含义在正当程序审查和应用的方法论上有着各自的意义：在第一层含义中，正当程序作为一项权利，其权利内涵不是一成不变的，并随着时代进步对程序的要求不断提高。在第二层含义中，如果受侵害的权利不属于生命、自由、财产或人的其他基本权利时，或者所受侵害虽属人的基本权利，但是受侵害的程度可能微不足道时，不适用正当程序条款。因此它在方法论上的含义即是：受侵害的权利越重要（惩罚越严厉），对正当程序的要求越严格。
2.正当程序条款的适用范围。按照正当程序条款的要求“非经正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”，这里的一个核心问题就是：什么样的权利属于“生命、自由和财产”这些基本权利的范围？关于“什么是自由、财产”，在1970年的Goldberg v.Kelly一案中，最高法院首次提出了政府通过制定法而赋予公民的社会福利是一种“财产”，应受正当法律程序的保护②。在1971年的Wisconsin v.Constantineau一案中，最高法院对“剥夺自由”的内涵做了很大扩展。法院认为，无论在何种情况下，如果政府采取某种“可能玷污（stigmatize）”特定个人名誉的行为，则政府行为构成对个人自由的剥夺，必须适用正当程序③。以上两个重要判例通过对“自由和财产”的拓展性解释，大大扩展了正当程序条款的适用范围。正当程序最初并不适用于高校的行为，但美国联邦最高法院的判例扩大了“自由”和“财产”的范围，将学生获取知识的权利视为学生的“自由”，将学生在公立高校接受教育视为学生的“财产利益”。
自1969年的廷克案（Tinker v.Des Moines School District）和1975年的戈斯案（Goss v.Lopez）以后，第十四修正案赋予公民的正当程序权利开始被应用到教育中，并在司法实践的解释中越来越丰富。在戈斯案中，联邦最高法院把正当程序的要求扩大到了暂停学业的处分。联邦最高法院认为公立学校的学生享有一种具有财产利益性质的接受公共教育的合法权利，应受正当程序条款的保护，不能因不轨行为而不经正当程序条款所要求的最起码手段剥夺此权[6]。在Horowitz v.Board of Curators,University of,Missouri案中，法院认为学生的受教育权应受到正当程序保护。在上诉中，学生认为，她被开除的处分剥夺了她的“自由”利益，因为开除确实减少了她继续接受医学教育的机会或是在医学相关领域就业的机会。法院支持了学生认为她应该获得正当程序保护的主张，但理由是该生在公立教育中的财产性权益受到宪法保护，从而要求在暂停学业处分施加于学生之前适用最低限度的正当程序保护④。
在Ingraham v.Wright案中，上诉人James Ingraham认为其因为对老师的回答反映太慢被鞭打20下，造成淤血且多日无法到校，处罚过重，且违反了第十四修正案正当程序条款的规定而起诉，法院最后判决学校胜诉。法院认为：此案中，学校当局根据州法的规定，通过限制学生及给予相当的身体上的痛苦或蓄意惩戒行为不当的学生时，已涉及第十四修正案规定的自由利益。但在本案中，这一宪法保障的自由利益虽受到了侵害，但是侵害的程度可能微不足道，引不起宪法的关切[7]。
在美国的教育纠纷中，受教育权通常被解释为学生名誉上及获取知识上的“自由”权利以及具有财产利益性质的接受公共教育这一公共福利的权利。在宪法第十四修正案正当程序条款的适用问题上，法院的一贯意见是：若学生拥有财产意义和自由意义上的利益，若这种利益是基于合法的授权，而非“抽象的单方面的期望”，学生应得到第十四修正案的保护[8]。但并非学生的所有权利都可解释为上述权利并适用于正当程序条款。在适用这一规定时，首先，必须确定个人主张的利益是否属于第十四修正案所保障的生命、自由或财产利益。若答案是肯定的，接着就要决定什么样的程序过程才构成正当法律程序。在Ingraham v.Wright案中，通过了利益属性的审查，但未通过什么程序才构成正当程序的审查。总之，正当程序所保障的利益，其范围从来并非毫无界限，对于个人的任何严重受侵利益，均可援引第十四修正案的正当程序保障。
二、正当程序的审查：构成要素与审查标准
1.正当程序的构成要素与程序内容。“同其他一些法律规则不同，正当程序不是一个具有确定内容的技术性概念，它是由历史、理性及过去的决定复合而成⑤”。美国学者戈尔丁认为正当程序的要素包括九项内容：与自身有关的人不应该是法官；结果中不包含纠纷解决者个人的利益；纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见；对各方当事人的意见均应给予公平的关注；纠纷解决者应听取双方的论据和证据；纠纷解决者只在一方在场的情况下听取另一方的意见；各方当事人都能得到公平机会来对另一方提出的论据和证据做出反应；解决的诸条件应以理性推演为依据；推理应论及所有的论据和证据[9]。国内有学者提出“现代程序的四项基本原则”，即“正当过程、中立性、条件优势、合理化”[10]。
将正当程序原则运用于学生权益纠纷解决中，其最基本的构成要素应当包括三个方面。一是平等性。要平等地对待各方当事人，各方信息对称，要告知学生有关事实和理由，给予其陈述和申辩的机会。二是中立性。决定的做出者必须是中立的，调查者不能是做出决定者等。三是公开性。程序必须是公开、透明的，程序应是已公开的、被认可的，执行过程应该是透明的。以上三点是正当程序最基本的构成要素。具体到实践中，程序性正当程序还应有一些具体的内容：告知、听证是最基本的内容。正当程序还包括说明理由、文书阅览、标准的设定和公布、咨询、保密及代理等程序内容[6]。需要指出的是，这些构成要素与内容并不是要一成不变地照搬于所有的案例中。不同的司法判例审查中应用的审查标准往往不同。
2.正当程序的审查标准。如何审查程序的“正当性”？经过长期的司法实践，美国最高法院在一系列的判例之后形成了一个包括三因素的著名标准：其一，官方行为影响的私人利益的大小；其二，剥夺利益时所运用的程序是否能避免做出错误决定；其三，政府利益，即政府履行职责时遵循相应的程序，财政和行政的负担[11]。这既包含对程序本身的审查，也包含对程序所涉及的私人利益和公共利益以及程序是否是达成目标的最佳手段的审查。其中，第一个因素强调对程序的正当性判断应与受损“私人利益的大小”相联系；第二个因素进一步明确了正当程序应“能避免做出错误决定”；第三个因素是肯定政府在“遵循相应的程序”时，考虑“财政和行政负担”是合理的“政府利益”。可见，正当程序不仅要求法律手段和程序应合理而非任意，而且要求手段和目标具有实质性的合理联系。在具体案件中，正当程序的审查标准是不同的，从相对宽松到极端严格，司法审查标准形成了一条连续的谱线[12]。
首先是一种较为宽松的标准。根据这一标准，违宪审查机关在判断立法或政府行为是否违宪时，不严格审查立法或政府行为的目的是否为追求重大或迫切利益，只要是合法利益即可，在方式的审查上，违宪审查机关只要求立法或政府行为与其所试图达到的目的之间具有合理性即可，而不会严格要求具体措施是否超过达成目的的必要范围，或者是否尚有其他侵害性较小的手段可供选择。此外，还有较为严格的审查标准，而涉及诸如种族歧视的案件就应该适用最严格的审查标准⑥。根据最严格的审查标准，法院要求证实立法或政府行为的目的是为了实现实质或重要的政府利益，而不仅是迫切利益，其措施与目的又必须有实质的关联性，且措施是达成目的的必要范围和侵害性较小的手段，该项立法或政府行为才不会被判为违宪。在高校行使学生处分权及解决由此造成的学生权益纠纷时，也应根据具体情况，适用不同严格程度的正当程序审查标准，在不同的标准下对学生利益、学校利益、手段和目标的关系以及程序的要素和内容进行审查。当联邦或州的立法限制个人基本权利的行使时，法院就摒弃宽松检验而采取更严格的审查标准。在很多基本权利案件中，法院要求州证实，有关州立法的追求州的紧迫利益是必需的。借鉴这一做法，如果高校做出的处分影响了学生作为受教育者的基本权利和重大利益，就应该适用最严格的正当程序审查标准。
可见，遵循正当程序原则并不意味着执行一套不变的标准，但不同严格程度的审查标准都包含了对实体性正当程序和程序性正当程序的共同审查。审查标准的区别不仅在于要求的程序构成要素和内容的繁简差异，而且对实体性正当程序和程序性正当程序各自的要求在不同标准下也都有差异，对二者关联程度的审查也因标准不同而有宽松与严格之别。
三、程序正当：必要性及作用
（一）运用正当程序原则规范高校学生处分权的必要性
我国缺乏注重程序的传统，国情与美国也相差很大，但这不意味着程序正当对我们追求实体正当不重要。在我国高校学生权益纠纷解决过程中，程序正当应是必须贯彻的原则。
首先，高校学生处分权行使过程中的自由裁量特点需要正当程序的约束。在美国，正当程序条款适用于教育的理由之一是基于对教育这一公共福利的“财产利益”。随着公民对政府提供的公共福利的依赖，如果正当程序不能为这些通过政府而产生的权利和自由提供保障，就无法有效地限制政府在行使权力过程中的随意性。我国高校对学生的处分是授权组织的一种行政行为，受处分学生在学校中的权益因此而受到影响。根据《规定》第五十二条的规定：“学校给予学生的纪律处分，应当与学生违法、违规、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应。”这一规定要求学校在对学生进行处分时，不能任意行使自由裁量权，应该确保犯错误学生所受到的处分是合理的、适当的，从而最终保障学生的权益。可见，中美两国遵循正当程序原则的共同之处都是对权力行使过程中的裁量权进行约束，从而为那些通过政府或政府授权组织（如高等学校）而产生的权利和利益提供保障。因此，高校在行使学生处分权时，除了注重追求实体正当，遵守行政合法性和合理性这些传统原则外，还应注重程序正当，在平等、中立、公开的基础上履行告知、听证等一些必要的程序性义务，从而对自由裁量权进行限制，保证学生所受处分的合理性、适当性。
其次，学生基本权利和重大利益的保障要求程序正当。学生是一个兼有公民与受教育者等多重身份的群体。作为一个公民，学生享有宪法规定的各项公民基本权利，如政治权利、人身权利以及包括受教育权在内的各种经济、社会和文化权利，作为一个高等学校中的受教育者，学生享有法律规定受教育者享有的权利。我国《教育法》规定受教育者享有下列权利：“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼。”《高等教育法》规定：“高等学校学生的合法权益，受法律保护。”但在实践中，因为高校这一组织的特殊性，以及有关内部行政行为可诉性的争议，法院受理学生诉讼时往往十分谨慎。一般情况下，法院会谨慎地受理一些因“开除学籍”的处分造成的学生权益纠纷，而对于那些不会导致学生身份变更的处分纠纷，法院在受理时会更加谨慎。法院的做法虽然体现了对大学办学自主权的尊重，但不能忽视的是，其中可能导致的学生基本权利和重大利益的损害因此而得不到救济。高校对学生做出的“开除学籍”以外的“警告”、“严重警告”、“记过”和“留校察看”处分，虽然不会直接变更学生作为受教育者的身份，是高校对其成员的内部管理行为，但此类处分决定会记入学生档案，甚至可能导致高校对学生拒绝颁发学位证和毕业证这类影响学生基本权利和重大利益的后果。因此，为了更好地保障被处分学生的合法权益，特别是学生的基本权利和重大利益，必须要求实施这些处分行为的程序正当。
最后，司法学术节制⑦ 的传统使得程序正当在高校学生权益保护中发挥重要作用。司法学术节制是美国司法实践中处理大学内部纠纷和学术诉讼时遵循的一条重要司法原则。由于大学自治的观念深入人心，即使是师生的校外行为出现违法情况时，“当地政府对大学成员的管理权威也会受到质疑”[13]。我国高校与学生的关系虽无特别权力关系之名，但受其影响很深，长期以来高校纠纷一般不通过诉讼解决。即使从1998年“田永案”法院开始受理高校学生权益纠纷之后，法院也往往十分谨慎。在这种背景下，程序正当作为高校学生管理中学生权益的保障措施尤为重要。
（二）程序正当对规范高校行使学生处分权的作用
1.适用不同的正当程序审查标准保障学生权益。根据《规定》，高校对学生的纪律处分有“警告”、“严重警告”、“记过”、“留校察看”和“开除学籍”五种。不同的处分对学生权益的影响性质和程度存在差异，因此，对不同的学生处分及相应的学生权益纠纷，应适用不同严格程度的正当程序审查标准。
“警告”、“严重警告”、“记过”和“留校察看”四种处分行为虽然都对学生权益造成了不同程度的影响，但是并没有从根本上变更学生作为受教育者的身份，因此，可以认为这些处分对学生权益的影响是明显小于“开除学籍”的，可以采用较为宽松的正当程序审查标准。在运用这一标准时，判断学校的处分规定或处分行为是否违反程序正当要求时，只要行为目的是为了合法利益即可，而不需要审查利益的重要程度和紧迫程度。在处分适用的审查上，只要求学校的处分行为与其要达到的目的之间具有合理性即可，而不要求审查是否有其他更优的手段可供选择或者具体措施是否超过了达成目的的必要范围。在构成要素和内容的审查上，只要满足平等性、中立性和公开性这些最基本的要素要求和具备告知、听证这些最基本的程序内容即可，不必解释程序是否合理以及是否具备更为繁琐的说明理由、文书阅览等程序内容。但是，如果这些处分导致了高校拒发学位证和毕业证等影响学生基本权利和重大利益的后果，也应采用较为严格的正当程序审查标准。
此外，由于“开除学籍”的处分变更了学生作为受教育者的身份，直接剥夺了学生作为受教育者的基本权利，应该对“开除学籍”的处分及相关权益纠纷适用严格的正当程序审查。运用这一标准时，学校必须说明其处分行为或相关处分规定是为了追求学校或政府的重大或迫切利益。在处分适用的审查上，学校必须说明其选择的处分行为和手段是达到其合理目的的最优选择，且未超过达成目的的必要范围。在构成要素和内容的审查上，要求更为严格和具体，除了满足平等性、中立性和公开性这些基本的构成要素外，还要执行详细而合理的程序要求，而不仅仅是完成告知、听证这些环节即可。
2.避免程序泛化的误区。正当程序原则有不同的审查标准，且正当程序条款保障的只是生命、财产、自由这些基本权利和一些重大利益，而非所有的权利和利益，因此应避免程序泛化的误区。在美国的教育管理实践中，有很多管理者认为，启用宪法上的程序要求抵不过其“代价”（指损害了学校自主权）。美国的贝勒斯教授认为，以查明真相和解决争执为目的的程序，在运作的时候，会产生程序成本和程序利益，程序成本包括经济损害错误成本（EC）、道德错误成本（MC）、直接成本（DC）三种程序成本[14]。因此，我们在贯彻程序正当要求解决教育纠纷时，应当首先用严格的正当程序审查标准保障受教育者享有的基本权利，对基本权利和重大利益以外的权利和利益，可采用较为宽松的正当程序审查标准，同时注意执行程序可能产生的成本，以免陷入不必要的程序执行成本误区。
3.以程序正当规范学生管理。尽管只有开除学籍的处分才应列入严格的正当程序保障范围，但不是说对于其他的学生处分和管理工作正当程序不重要。在美国高校的学生管理中，涉及程序要求的规定非常多。以加州大学为例：在总共52项的学生政策（Student Policies）中，明确以程序为主要规定的校规有：学术作弊处理程序、学生控诉听证程序、学生违纪处分程序、学生学分申诉程序、学生工作政策和程序、学生不公正申诉程序以及大学社团的政策和程序等⑧。斯坦福大学也同时制定了《学生司法章程》（Student Judicial Charter）和《学生违纪处理规则流程》（Verbal Flow－Chart of Process）。
程序正当作为一种要求或一个原则，不是确定特指一些具体可操作的执行标准。它对学生管理工作的要求是：把重程序、重程序的正当性的思维作为每个学生管理工作者的内在思维。为达至程序正当，就必须具体制定出一套符合程序正当要求的学生违纪处分程序性制度。目前在实践中，一些学校的学生违纪处分办法仅仅照搬教育部的原则性规定，抽象地要求程序正当，缺乏甚至基本没有关于“程序正当”的具体的操作办法。因缺乏具体的程序规定，目前高校对学生的处分大多遵循一套约定俗成的规则：一般先让学生本人写检讨，再由班主任、辅导员及院系相关领导或会议讨论后做出处理意见，并将事实和处理意见以书面形式报给学校的相关职能部门（一般为学生工作处或教务处）：相关职能部门或学生工作委员会经过审议后再报校长办公会做出决定，并由职能部门委托院系将处分结果告知学生本人，同时告知学生相关的申诉权利，应该说，学校在处分学生时相当慎重，也是按照一定的程序操作的。但这种程序并不是规范的正当程序范畴，而只是学校单方设定的一种行政上的习惯程序，其中没有体现学生的参与权，不符合程序正当所要求的平等、中立和公开的要素。
总之，正当程序的适用应是弹性和灵活的，在我国高校行使学生处分权时，不能没有正当的程序性规定，但也不能要求高校所有的学生处分行为都遵循严格的正当程序标准，否则将导致程序泛滥影响学校正常管理和应有的工作效率，使学校因繁琐程序要求而怯于对学生的不当行为做出应有处分，从而使管理懈怠而影响学校的正常秩序和人才培养质量。
注释：
① Black H C.Law Dictionary[M].West Publishing Co,1979:1083.
② Goldberg v.Kelly [EB/OL].http://en.wikipedia.org/wiki/Goldberg_v._Kelly.
③ 400 U.S.433-Wisconsin v.Constantineau[EB/OL].http://openjurist.org/400/us/433/wisconsin-v-constantineau.
④ Due process.Center for Law and Education[EB/OL].http://www.cleweb.org.
⑤ 转引自：杨寅．中国行政程序法治化——法律学与法文化的分析[M].中国政法大学出版社，2001:116－117.
⑥ Brown v.Board of Education,347 U.S.483 (1954)[EB/OL].http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl? navby=CASE&court=US&vol=347&page=483.
⑦ 参见：申素平．谈美国司法上的学术节制[J].中国教育法制评论，2004(03).
⑧ 加州大学学生政策全部来自网页www.csus.edu.