行政诉讼中规范性文件的证据性质及其法治意义，本文主要内容关键词为：行政诉讼论文,法治论文,规范性文件论文,证据论文,性质论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D925.313 ［文献标识码］A ［文章编号］1672－2140(2013)04－0110－09 一、问题的提出 2000年4月29下午，原告刘某持100元面额的人民币去海宁市福利彩票销售处购买彩票，引起销售员怀疑，维持秩序的民警、联防队员将原告持有的人民币交由海宁市建设银行工作人员当面进行鉴定为假币并出具了假币无价收回凭证。凭证作为证据保存在被告处，原告在登记保存证据清单上签字按了手印。之后，原告即被口头传唤至被告海宁市公安局硖石派出所处。被告在对原告进行了询问及对现场的联防队员、彩票销售人员调查后，即要求原告预交款项，原告当日预交了500元。原告不服起诉，被告向法院提交了浙江省公安厅浙公发(1998)8号文件，其中第5条规定，违反治安管理的人因客观原因需在案件处理期间离开案发地，愿意预交部分款项，听后公安机关处理的，公安机关可以出具预收凭证。被告认为，对证据保存及预交款项，适用法律正确，程序合法。原告认为，行政处罚法、行政诉讼法没有规定当事人预交款项内容，省公安厅文件不能适用[1]。 在本案中，对假币无价收回凭证与规定预交款项的浙江省公安厅浙公发(1998)8号文件法官是区别对待的，即前者，法官是按照证据来对待的，后者，法官是按照法律依据对待的。当然法官之所以要如此区别对待是有实定法依据的，我国《行政诉讼法》第4条规定：人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。第31条规定：证据有以下几种：(一)书证；(二)物证；(三)视听资料；(四)证人证言；(五)当事人的陈述；(六)鉴定结论；(七)勘验笔录、现场笔录。第32条规定：被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。也就是说无论行政诉讼的原则还是证据种类以及举证责任都是将行政证据与规范性文件做两份，但问题是这种两分具有正当性和绝对可分性吗？笔者认为，这种两分是立法为了某种原因的刻意，至少将规范性文件排除在证据之外也就实质上排除了法官对其审查的可能性，不但避免了某些尴尬的发生，也与第12条中规定的人民法院不能审查“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”保持一致。但是，在既没有完整意义的违宪审查机制又无完整司法审查的情况下，将规范性文件界定为证据性质并通过法官的效力审查实现违法性审查不失为一项良策，也是法治的应有之义。 二、规范性文件与行政诉讼证据的内含界定与一般关系分析 (一)规范性文件的内含界定 规范性文件与非规范性文件相对称，规范性文件有广义和狭义之分。广义的规范性文件，指所有规范性文件。狭义的规范性文件，仅指立法性文件以外的具有约束力的非立法性文件。这是通说。而立法性规范性文件，包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、国务院部门规章和地方政府规章等。而非立法性规范性文件是指除立法性规范性文件之外的那些规范性文件。这些规范性文件虽然不属于狭义立法，但因其内容具有强制约束和规范人们行为的性质，故属于广义法规范的范畴。 在行政法和行政诉讼法实践领域中，与“非立法性规范性文件”相类似的概念有许多，譬如《行政处罚法》称之为“其他规范性文件”，该法第14条规定：除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。《行政复议法》称之为“规定”，该法第7条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：……前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。《行政诉讼法》第12条称之为“具有普遍约束力的决定、命令”，即人民法院不能审查“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”。而第32条又称之为“规范性文件”，即被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。也有人称之为“行政机关除行政立法以外的其他抽象行政行为”[2]。还有人称之为“一般规范性文件”[3]。 通过联系与比较，笔者认为《行政复议法》中的“规定”就是除规章以外的规范性文件，甚至有人直接就使用规范性文件，即认为“行政复议法虽然规定了当事人可以在申请复议具体行政行为时一并申请审查该具体行政行为所依据的规范性文件，但是将这种规范性文件界定在规章以下规范性文件”[4]。而《行政诉讼法》第12条的“具有普遍约束力的决定、命令”就是除行政法规、规章之外的规范性文件，且司法解释也有明确解释：具有普遍约束力的决定、命令是指行政机关针对不特定的对象发布的能反复适用的性质规范性文件。也就是说，广义的规范性文件包括法律法规和规章，狭义的仅指除法律法规、规章之外的规范性文件，前述的浙江省公安厅浙公发(1998)8号文件就属于除法律法规、规章之外的规范性文件即其他规范性文件。其他规范性文件的制定主体范围十分广泛，包括国务院及其部委，也包括县以上人民政府及其职能部门以及乡、镇人民政府还有各种各样的法律、法规授权组织。 其他规范性文件与法规及规章相比有许多差异，第一，在制定主体方面的差异，其他规范性文件的制定主体范围十分广泛；第二，在制定程序方面的差异，其他规范性文件的制定仍没有统一的程序规范，各地各部门做法差异还很大；第三，在法律效力方面的差异，其他规范性文件较低；第四，在监督制度方面的差异，其他规范性文件的监督仍缺乏统一明确的规范[5]。但笔者认为最主要的差异在于制定的程序不同，行政法规、行政规章以及地方政府规章的制定已有统一的程序规范，包括立项、起草、举行听证、审查、决定等比较冗长繁琐的过程，国务院制定的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》已于2002年1月1日起施行。而其他规范性文件制定程序比较简便、灵活。囿于体制上的原因本文的规范性文件一般是指其他规范性文件。 (二)行政诉讼证据的内涵界定 证据的概念是一个起始性问题。证据的概念涉及当事人举证、有权主体调查收集证据的范围、方向和标准等问题。至于如何界定证据的概念，学理上一直存在争论。有关证据概念有多种说法，归结起来，争议的焦点有三：第一，从核心词来看，或者认为证据是一种“事实”，或者认为证据是“材料和手段”，或认为证据是“根据”；第二，从证据的证明作用来看，或者认为证据是“用来”证明案件真实情况的，或者认为证据是“能够”证明案件真实情况的；第三，从主体来看，或者认为证据是由当事人提供或运用，或者认为证据是由有权主体收集或运用。要界定证据的概念，首先要明确证据的涵义。 从语言的本意来说，证据就是证明的根据。“证据”一词是中性的，并没有真假善恶的价值取向，它可真可假，也可以同时包含真与假的内容。当然，在法律上界定证据的概念，应该使用更为具体明确的语言，但不应偏离这一词语本身所具有的基本含义。我国法律对证据一词的明确解释最早见于1979年《刑事诉讼法》，该法第31条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”1989年《行政诉讼法》和1991年《民事诉讼法》及1996年修订的《刑事诉讼法》都明示或默示地接受了这一解释。因此，有许多学者将其作为界定证据概念的法律依据。但是这样的理解会导致一种绝对化的倾向，即证据就是事实，据此得出的结论是属实的才是证据，不属实者非证据。笔者认为，这种绝对化的理解无论是在法理上，还是在实践中都是不能成立的。 首先，如果将证据与事实等同，那么这将与“证据必须经查证属实，才能作为认定案件事实的根据”的法律规定相违背。既然证据就是客观事实，那就没有必要对它进行审查核实。其次，从实践来看，当事人提交有权机关的证据和有权机关自行收集的证据都是有真有假的，因此才需要审查评断。按照“不属实者非证据”的观点，这些“证据”就不能被称为证据了，因为它们都存在不属实的可能性。再次，即使司法机关审查判断之后用作定案根据的证据也会有真有假。严格地说，在任何一起案件的定案根据中都存在着证据不完全属实的可能性，而且就每一个具体证据而言，其中也存在着不完全属实的可能性。因此，笔者认为，在确定证据含义时，不应使用“事实”这种含有真假价值取向的词，而应使用“根据”以避免使用中的混乱与矛盾。由此，行政诉讼证据也应是“根据”，而非事实。同理，由于证据并非完全属实，行政证据只能是“用来”证明案件真实情况的，而非“能够”证明案件真实情况的。另外，提供证据的主体，应当包括当事人和有权主体。当事人为了证明自己的主张，必然要提出证据。同时，我国法律规定，行政机关有权调取证据[6]。 综上所述，证据就是由当事人提交的或有权机关依法收集的用来证明案件事实的材料。 根据证据的属性不同证据可分为法律证据与非法律证据；而法律证据根据法律的属性不同又可以分为实体法证据与程序法证据；而广义程序法证据包括诉讼程序证据与非诉讼程序证据。这样看来，涉及行政法或行政诉讼法的证据就既可能是行政实体法证据，也可能是行政程序法证据，①还可能是行政诉讼法证据。行政证据一旦因证明的行政行为被诉就可能成为行政诉讼证据，但行政诉讼证据肯定不是行政证据本身。由于行政诉讼的对象是行政机关作出的行政行为的合法性，因而行政诉讼中所运用的证据大多来自于行政执法领域。同一个证据，既是行政证据，又是行政诉讼证据；既为行政机关执法所用，又为法院审理案件所用。这就是行政证据与行政诉讼证据的同一性问题[7]。 由于行政诉讼证据主要是用来证明行政行为是否合法，故行政诉讼证据有自己的特点：其一，行政诉讼证据主要是复查性证据。即对曾在行政程序中使用过证据的再次审查。其二，行政诉讼证据技术性和专业性较强。即现代行政越来越具有技术性和专业性，这导致法院会尊重行政机关的首次判断权。其三，与民事和刑事诉讼证据相比行政诉讼证据多了一项现场笔录。即现场笔录是被告行政机关在行政行为的过程中制作的[8]。行政诉讼证据是具有法律意义的证据，因此应当具备证据的基本属性。即客观性、关联性、合法性。行政诉讼证据在证据种类上有七种。在行政诉讼中，法院应根据行政诉讼法的规定，对被诉的行政行为进行审查，审查的重点内容就是被告作出行政行为的事实依据是否充分，证据是否确凿，具体来讲，也是对证据进行审查判断。 (三)规范性文件与行政诉讼证据的一般关系分析 从以上的所论以及现有的相关法律文件中，很难看出规范性文件与行政诉讼证据的直接关系，立法中也没有规范性文件就是或可以是行政诉讼证据的文字表述，那么是集体无意识还是集体有意识的回避？不得而知。但是，根据笔者的观察与比较，两者之间还是有一定的一般关系的，主要体现在以下方面： 1.规范性文件与证据共同成为行政诉讼审查对象 通说认为，行政诉讼审查的对象是行政行为或所谓的具体行政行为是否合法，但行政行为本身是否合法不是本身就能证明的，需要通过事实与法律来证明，即被告行政机关需要向法院提供其在行政程序中做出行政行为的事实证据与法律规范性文件，来证明自己行政行为合法，而法院需要对所提供的证据材料与法律材料予以审查，也就是所谓的事实审与法律审，来证明行政行为是否合法。这样，作为证明材料的事实证据材料与法律材料都成为法院审查的对象。虽然法院对其他规范性文件的审查不是完全的审查，但至少发现违法可以不用，这与规章是一样的，而对法律法规的审查是绝对有限度的，仅仅是形式上的。 2.规范性文件与证据共同成为行政诉讼举证责任的范围或对象 行政诉讼原则上被告负举证责任，并被视为行政诉讼特点之一，那就涉及举什么证的问题，即举证范围问题。而我国行政诉讼法则在此将行政规范性文件与行政诉讼一般证据材料共同确定为举证责任范围。《行政诉讼法》第32条规定：被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。进而该法在第43条一款进一步规定：人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。这里的“有关材料”笔者认为包含规范性文件。当然，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》②第1条一款又进一步解释道：根据行政诉讼法第32条和第43条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。 然而，却有人认为“行政诉讼法第三十二条的表述本身是有问题的”[9]，也即认为该条不应当规定规范性文件是举证对象。笔者不敢苟同。 三、规范性文件的证据性质界定 在接下来的论述中笔者将对所提出的规范性文件的证据性质展开论证和界定。虽然在行政程序领域这些规范性文件可能当做依据和规范适用，但有时仍是一种证明，譬如环保实践中的环境标准，因为环境标准肯定不是法律或行政法规，学界也没有将其视为规章，但将其作为环境法律体系中的一部分是毋庸置疑的。环境标准可以归结规范性文件或其他规范性文件。而这类环境标准无论是在行政执法抑或行政诉讼都是必须要参照的，否则对于是否污染、是否违法就无从谈及了，故它可以被视为一种依据。但同时，这些环境标准又是证明是否污染、是否违法的证据，即所谓的书证。此外，环境标准也确实存在需要审查的问题，因为标准的制定可能会有上下位规定冲突、标准本身不科学、与相关规定抵触等问题，同样需要审查。 1.规范性文件与证据具有证明的共性 既然行政诉讼是对行政行为的合法性进行审查，那么首先就需要搞清楚行政行为的一般合法要件，有人认为行政行为合法要件包括以下内容：(一)行政行为的主体应当合法；(二)行政行为应当符合行政主体的权限范围；(三)行政行为内容应当合法、适当；(四)行政行为应当符合法定程序[2]141－144。笔者认为此行政行为合法要件不尽合理，因为，首先行政行为主体合法就应当包括符合权限范围，后者是前者的构成；其次，行政行为内容合法其实就包括权限合法，虽然笔者并不否认权限不是内容的全部，所以，这一条件又与前两个条件重复，当然适当就更不是合法性问题了。而笔者认为，确定行政行为合法与否的构成要件或标准，应以《行政诉讼法》第54条中的规定内容为准，②即一、要有确凿的事实证据；二、正确地适用法律法规；三、遵守法定程序；四、不得超越职权和滥用职权。而以上四个方面的合法要件概括起来其实仍然是事实合法与法律法规合法两方面。当然，因为行政的复杂性，有时并不能完全分类出哪些是纯粹的事实问题哪些是纯粹的法律问题，往往是交织在一起的。 证据法学认为，任何证据都是自然效力和法律效力的统一。自然效力就是证据本身的效力，即证据所含有的一种作证意义，也就是通常所说的证据力，证据的自然效力表现为证据的关联性和客观性。证据的法律效力是因为法律对证据的规定而产生的效力，一个证据能得到法律上的承认，它就具有了法律效力，证据的法律效力表现为合法性[10]。如前所述，在行政诉讼中被告行政机关需要向法院提供其在行政程序中做出行政行为的事实证据与法律规范性文件，来证明自己行政行为合法，因此，一般证据与规范性文件都具有证明的共性。首先需要证明与被诉行政行为合法性(部分合理性)有关的事实。这类证明是诉讼审理的核心所在，具体包括：第一，证明有关被告行政机关的行政主体资格和权限的事实；第二，证明被告是否实施了被诉行政行为或是否符合法定条件的事实。第三，证明被诉行政行为是否符合法定程序的事实；第四，证明被诉行政行为目的正当性的事实。其次需要证明与规范性文件合法性有关的事实。规范性文件是行政机关作出行政行为的法律根据。在因该行政行为所引起的诉讼程序中，规范性文件的存在及合法性便成为证明对象。这类证明对象的审查具体包括以下事实：制定规范性文件的主体是否合格；制定规范性文件的程序是否合法以及该规范性文件的适用范围和效力情况[8]。可以看出，在以上论述的前一部分中，事实证据与法律规范性文件都是证明行政行为合法的证据材料；而后一部分中的规范性文件又成为证明对象。而本文所指的作为证据的规范性文件主要是指前者，而作为依据的规范性文件有时是证据本身，而有时又是证明对象。其实这就像一般事实证据一样，有时是证据本身，但证据本身有时也需要被证明，成为证明对象。 2.规范性文件的证据性质是一种书证 学术界最早对证据进行分类研究的当推18世纪的英国法学家边沁，1827年他出版了《司法证据理论》一书，在其中他率先提出了九种证据分类方法，包括实物证据和人的证据，自愿证据和强制证据，言词证据、宣誓证据和书证，直接证据和间接证据，原始证据和传闻证据，等等。我国有学者认为，证据只有人证、书证、物证三种[11]。而立法根据一定的标准也确定了证据种类，《行政诉讼法》第31条规定，证据有以下几种：(一)书证；(二)物证；(三)视听资料；(四)证人证言；(五)当事人的陈述；(六)鉴定结论；(七)勘验笔录、现场笔录。也就是说无论理论与实践都将书证作为一种独立的证据种类予以明确。国外立法对书证的解释是以列举来实现的，如英国在《民事诉讼规则》中对书证的界定是a.“书证”指记载任何描述信息之事物；以及b“副本”，是与书证相关，通过任何方式直接或者间接将书证所载信息复制至其上的事物。美国的《联邦证据规则》规则1001对书证的界定是(1)文书与录音；(2)照片；(3)原件；(4)复制品。文书证据(documentary evidence)或书证指法院从查阅向法院提出的文书得悉有关事实的证据。澳大利亚联邦《1995年证据法》第47条书证的定义是(1)本部分所指“书证”指以其内容进行证明的书面文件；(2)本部分所指“书证副本”，包括虽非所指确切复制文件但在有关方面等同于所指书证的副本。显然，国外立法中规定的书证是比较宽泛的，这与我国的证据分类体系中，”以其思想内容证明案件事实的书面材料，须以“书证”这种特定的词语表述有一定区别[12]。但在英国法体系中，文件是较为正式的文件类证据，也是指更为泛化的文书。 文件或规范性文件的证据性质是一种书证，在于这些文件是一种以一定物质载体上的内容证明案件事实的，这是广义书证的固有涵义。本文案例中浙江省公安厅浙公发(1998)8号文件尤其是第5条，是以其内容来证明案件事实的，即用来证明有权收缴500元预交款项的事实。 3.一般证据与规范性文件的交织性与互证性 无论行政程序中的事实问题与法律问题，还是行政诉讼程序中的事实审与法律审，证据与规范性文件始终是交织的，有时还互证。日本学者盐野宏将行政执法分解为：(1)事实认定；(2)事实认定的构成要件之适用(要件认定)；(3)程序的选择；(4)行为的选择：选择何种处分，是否作出该处分；(5)时间的选择：何时作出处分[13]。笔者认为行政执法的全部过程包括：第一，对法律法规规章的理解；第二，对法律事实的了解和认识；第三，寻找相关的法律法规规章或其他规范性文件；第四，解释法律文本和法律事实；第五，作出行政决定[14]。在这里认定事实与适用法律是交织的，并无绝对的先后顺序，尤其是在将法律文本与法律事实相结合的过程中，执法者的任务就是全面阐释法律的意义，全面认定事实的性质，为判断结果论证理由，因此，这是执法者为自己的“产品”进行正当理由的证成过程。适用法律便意味着事实与制定法的结合，意味着法律解释活动，作为法律解释的主体，按其权限来说不可能仅就制定法的条文进行解释，而不去顾及法律事实。因此，法律解释的对象应包括两个部分：一部分是作为“文本”的成文法律；另一部分就是经过解释主体所选择的并与成文法相关的事实，包括事件与行为。 在行政诉讼程序中的事实审与法律审，证据与规范性文件同样始终是交织的，有时还互证，从某种角度看就是行政程序中的翻版。学者王锴认为，司法机关的合法性审查相应为：(1)审查行政机关作出具体行政行为所认定的事实，主要是认定该事实的证据范围和证明标准。(2)审查行政机关依法作出行政行为的“法”是否正确、与上位法、法律(狭义)是否存在冲突。(3)审查行政机关对依法作出行政行为的“法”的构成要件的解释，主要是不确定法律概念是否与该法或者授权法相符。(4)涵摄常与上述解释过程同时进行，故审查的重点亦在于不确定法律概念之解释。(5)审查作出的行政行为是否正确、适当，主要是行政裁量的合义务性[15]。在本文案例中公安局举出浙江省公安厅浙公发(1998)8号文件是用来尤其是用来证明收缴500元预交款项的行为合法的事实；反过来，之所以有收缴500元预交款项的行为合法的事实，是因为浙江省公安厅浙公发(1998)8号文件的规定。 4.职权审查时规范性文件以证据的形式证明行政职权是否享有 根据行政诉讼司法审查的流程看，在核对完当事人身份之后，法官就开始对被告行政机关是否享有做出行政行为的职权进行审查，而能够证明行政机关是否具有行政职权的证据就是规范性文件，甚至包含法律法规。在某法院的行政诉讼庭审程序中，通常的流程是这样表述的：“主审人：被告方，向法庭宣读并提交你们有权作出被诉的具体行政行为的法律、法规或规章的有关规定。被告：举证。主审人：该规范性文件是哪个机关何时通过(制定)的？是否向社会公布，以何种形式公布的？何时生效？现在是否仍具有效力？被告：回答。主审人：值庭法警，将被告宣读的规范性文件交原告质证，并对该规范性文件及被告方所述内容发表质证意见。如有质疑意见应提交相应的证据予以证明。”显然，被告行政机关需要提供规范性文件证明自己对被诉的行政行为具有合法的职权，这是行政行为是否合法的前提或前置，职权不合法或不具有该职权，要么行为无效，要么不属于行政诉讼范畴。之所以规范性文件可以作为证据证明行政行为的职权性，主要在于行政机关的行政职权通常是以规范性文件形式来表现的，这些文件作为是否具有该职权的载体，是行政执法的依据。 5.在某些不作为案件中规范性文件甚至可以是唯一证据 “在某些不作为行政案件中，只要行政机关举出规范性文件证明自己不负有作为义务即完成举证责任，法院不需要考虑其他因素，就应判决驳回原告的诉讼请求。”[16]行政不作为案件的构成一种观点是，行政不作为由“作为义务的存在、作为的可能性、程序上有所不为”三个要件构成[17]；一种观点是，构成行政不作为必须具备三个方面的要件：主体为行政主体；主观方面具有过错；客观方面表现为行政主体负有积极作为的法定义务而消极的不为[18]。无论观点如何不同，有一点是一致的，就是不作为必须以负有作为义务为前提，而此作为义务实际上就是权力或职权，而如何证明不构成不作为只需证明无该职权或职义④即可，而这些职权或职义一般是以法律法规或其他规范性文件来承载的，只要提供与之相关的文件即可证明。 四、规范性文件证据定性的法治意义 (一)可以突破行政诉讼对规范性文件审查的有限性 根据目前立法的规定，法律法规和规章及其他规范性文件在行政诉讼中的地位是：法律法规是审查行政行为合法与否的依据；规章是审查行政行为合法与否的参照；而其他规范性文件充其量是参考。这里的“依据”就是指人民法院审理行政案件，必须以法律、法规为审查标准，不能拒绝适用。如果认为法律、法规之间存在冲突，法院可以行使选择适用权，优先适用上位法。而“参照规章”，其用意是赋予了法院有限的审查权。但《行政诉讼法》第53条第2款却规定，如果部门规章与地方政府规章、或者部门规章之间发生冲突，由最高法院送请国务院作出解释或裁决。这样，法院对于规章的选择适用就变成了对“一个规章”的是否违反上位法的判断权。至于“其他规范性文件”，一般不认为它属于行政法的法源，《立法法》和《行政诉讼法》没有作出有关规定，但笔者认为是参考，《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条第2款规定，人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章和其他规范性文件。这样，其他规范性文件就获得了与规章类似的地位，法院可以对其进行有限的合法性判断。 然而，如果按照现行体制，法律法规的审查权在全国人大法律委员会或省级人大常委会是不可动摇的上线，法院只能将其作为依据，成为审查规章及其他规范性文件和行政行为合法的依据，无审查权也无拒绝使用权，法院充其量可以形式审查。那么至少规章和其他规范性文件的行政诉讼被审查地位还是被承认的，因为“规章制定的主体多元，法律对于规章的权限范围、制定标准和制定程序无统一规范，致使大量规章从本部门利益出发，各规章之间冲突与抵触的现象屡见不鲜。”[19]但规章的审查毕竟还有《立法法》第88条“(四)国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章；(五)地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章；(六)省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章；”的规定，以及《行政诉讼法》提请国务院作出解释或裁决的规定，法院对规章的审查就是有限制性的，至少可以拒绝适用。那么问题就落到了其他规范性文件在行政诉讼被审查中参考地位，但问题在于法院对其他规范性文件予以审查后如何处理的问题，这仍然是审查的实质，显然，对违法的其他规范性文件法院只能不引用，依然无权宣布无效或予以撤销，充其量有权提出司法建议。但这对违法的其他规范性文件能有多大的作用呢？如笔者前面所论，确定其他规范性文件的证据性质，就可以顺理成章的突破司法审查的有限性，实现对其他规范性文件的全面审查，弥补对其他规范性文件审查不足的问题，真正实现《行政诉讼法》第54条规定的具体行政行为合法的前提是“证据确凿，适用法律法规正确”的标准。其实，这种作为证据的审查仍然是附带性的，并未突破《行政诉讼法》第12条的规定。 (二)最低限度的实现违宪审查的可能性 有人认为中国没有违宪审查制度的观点是不准确的，至少必要的规定是有的，根据82年《宪法》，我国现行违宪审查制度表现在：(1)明确规定了宪法的根本法地位。(2)明确了违宪审查机关是全国人大及其常委会。(3)明确规定了专门委员会协助行使宪法监督职权。(4)明确规定备案制度，《立法法》规定了行政法规和地方法规备案的时间和提交备案的主体；国务院规定了《法规规章备案程序条例》。但是“长期以来，中国国家机构之间的关系相对平和，全国人大常委会虽然享有对法规的撤销权，但从新中国成立以来，还没有撤销过一个。”[20]然而，作为适用法律的法院却不能回避审查问题，因此，问题就又落到了法院。但根据现行体制，对于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例是否违宪，法院必须层层上报最高法院，由其提请全国人大常委会解决，有学者称之为“违宪审查的疑问权”。对于规章和“其他规范性文件”的是否违宪的问题，宪法和法律并没有作出规定，法院当然就没有审查权和判断权。 然而，如果按照笔者的设计规范性文件是作为证据使用的话，法院就顺理成章的有权进行违法乃至违宪审查了，因为违法与否的标准有时就是宪法本身。虽然法院经审查后发现其违法甚至违宪仍然无权撤销，但却可以认定其因为违法违宪而不是合法有效证据，进而确认其整个行为无效。在理论与实践上，通常“将司法机关在审理具体案件的诉讼过程中，因提出对所适用的法律、法规是否违宪的问题，而对该法律、法规进行审查的，叫做附带性审查。附带性审查又称具体性审查或个案审查。”[21]而笔者在此也同样认为，以证据性质对其他规范性文件审查属于附带性审查甚至是附带性审查的创新与发展。 (三)从证据形式主义向证据实质主义过度 其实证据制度本身就是形式法治的产物或要求。形式的法律是指严格根据法律规定运作的法律体系，它意味着在事先制定好的一般性规则基础上做出决定。而司法的任务在于“把一般的法规运用于特殊情况下的具体事实，从而使司法具有可预测性。司法的形式主义使法律体系能够像机器一样运行，这就保证了个人和其他主体在这一体系内获得最大限度的相对自由，并极大地提高了预防它们行为的法律后果的可能性。”[22]此处所谓证据形式主义，特指对证据形式的重视，以及必须将某类材料纳入法定证据形式的明确要求，如果未能纳入，该材料就缺乏证据资格。证据分类上的形式主义倾向，具有一定的实用意义，即便于把握实践中千差万别的各种证据材料。这种分类，给各类证明材料都贴上了某种明确的标签，使之类别清楚，“取用”比较方便。但在另一方面，形式主义要求每一类证据界定清楚而且具体化却带来某些问题。因为法定类别有限，而实际材料样式多多，严格形式主义可能导致缺乏必要的灵活性，使证据形式不能有效容纳其应当容纳的证据内容[12]。 而证据形式主义弊端之一，就是限制了规范性文件成为证据，因为在我国无论哪种诉讼形式中的书证都不包括具有立法性质的规范性文件。而如前所述，其他规范性文件不但具有证据的性质，而且恰恰是一种书证，而且这种书证的确立还将影响到我国传统对书证的定义的扩展。并且这种书证的界定西方已有规定。在我国，可以通过判例或先例确定规范性文件的证据审查指导意义，进而明晰其书证地位。若率先在行政诉讼中确立规范性文件的证据性质，对民事和刑事诉讼也必将产生影响。 (四)通过个案审查实现保护公共利益 规范性文件的本质具有立法的性质，为社会提供一种行为规范，公共性、普遍性、涉利益性是其特征，在法院司法审查不到位或有限性的情况下，法院审查后发现其违法或不当，也只能是放弃适用，无权审查或判断，偶尔可以提出司法建议。仅从环境保护的角度来看，规划、计划等均可以归结为“其他规范性文件”，而这些文件如果不科学或本身不合法，目前几乎是无法解决的，包括行政诉讼。但如果将其视为证据并在个案中予以审查，至少可以通过个案审查发现这些规划、计划等存在的各种问题，进而予以完善、改正、变更、撤销等。而对这类不科学、不合理、不合法的规划、计划审查并完善就是对社会公共利益的保护，因为如果这些规划、计划继续发挥在行政中发挥作用，那对相对人以及公众的损害无疑是长期的、巨大的。⑤ 将规范性文件作为证据审查不但可以实现个案正义，同时还可以实现对公共利益的保护，其实这种意义或功效原本是希望通过一般行政诉讼的司法审查来实现，但在笔者的所论中就厚望于对规范性文件的证据审查了。 结束语 无论有多少理由能够证成其他规范性文件具有证据性质，不可否认的是：还有一部分其他规范性文件是以依据形式存在的。在同一个行政诉讼案件中，一般是以法律、法规作依据，而规章是经合法性审查后的另一种“依据”，而其他规范性文件则即是依据又是证据。在对其他规范性文件的证据审查时也必须坚持客观性、关联性、合法性的标准，被告必须提供规范性文件证明行政行为的合法性。在被告不能举出证明其行政行为合法的规范性文件时，人民法院应判决其败诉，而不得代寻法律依据。同时，被告提供规范性文件只是为了证明具体行政行为的合法性，对具体行政行为合法性以外的问题应由人民法院自己适用法律，不应由被告举证。被告提供全部规范性文件的时间原则上应在法定的答辩期限即收到起诉状副本之日起十日内。人民法院既要审查被告认定事实的证据是否确凿、充分，又要审查所提交的证据是否是证明法定事实的材料。如对事实性质的认定是否合法，是否忽视了规范性文件中规定的有关行为情节、对法律法规中事实的认识是否正确。对所有被告提供的规范性文件从法律到命令、决定，人民法院均应审查其适用法律的形式是否正确。对规章以下的规范性文件人民法院不仅要对其适用形式进行审查，还要审查其内容是否合法，而对法律法规人民法院只能承认其效力，只对形式是否合法进行审查，比如条款的内容是否与上位法相抵触等，不审查其内容本身的合法性[16]。 你可能不同意我的观点，但应该赞成我的发现。 近5年相关研究文献精选： 1.宋国涛：行政诉讼中作证性行政证明证据形式的认定研究，《证据科学》，2013（4） 2.张浪：论司法审查中谦抑与能动的共治——兼论对行政规范性文件的审查，《苏州大学学报(哲学社会科学版)》，2012（5） 3.郭百顺：抽象行政行为司法审查之实然状况与应然构造——兼论对行政规范性文件的司法监控，《行政法学研究》，2012（3） 4.王庆廷：行政诉讼中对其他规范性文件的审查，《人民司法》，2011（9） 5.王庆廷：隐形的“法律”——行政诉讼中其他规范性文件的异化及其矫正，《现代法学》，2011（2） 6.徐伟：论内部行政证据概念之证成及意义，《湖北行政学院学报》，2012（6） 7.于长苓：行政诉讼证据制度若干问题研究，《法律适用》，2012（2） 8.李爱群，陈国栋：行政赔偿诉讼证据规范适用研究——基于罗森贝克规范适用说及表见证据学说的分析，《山东审判》，2011（3） 9.李广宇：政府信息公开诉讼的证据、审理与判决，《人民司法》，2010（7） 10.刘家海：行政诉讼审查标准体系的重构——以行政规范性文件的效力与司法适用为视角，《上海政法学院学报(法治论丛)》，2010（6） 本文作者转载记录： （1978年以来《复印报刊资料》法学类刊） 1.张弘：行政共同体理论解析与法律制度，《宪法学、行政法学》，2014（1） 2.张弘：行政法无因管理研究——以公民为行政机关从事行政活动为分析视角，《宪法学、行政法学》， 2012（3） 3.张弘，王琼：论行政解释的过程，《宪法学、行政法学》，2010 （2） 4.张弘，魏磊：论司法听证的建构——以刑事诉讼为视角，《诉讼法学、司法制度》，2004 （6） 5.张弘：行政权概念冲突与重新认识和确定，《宪法学、行政法学》，2004 （9） 注释： ①行政程序证据可以简称为行政证据，与行政诉讼证据相对应。 ②以下简称《若干问题解释》。 ③虽然这有司法中心主义的嫌疑，但行政诉讼对行政实体法的影响是不容忽视的，参见张弘．行政法律规范作为行为规范研究[J].上海政法学院学报，2009(1). ④笔者认为行政职权应该对应行政职义，而不是行政职责，强调行政职权的义务性。参见张弘．行政职义：一个取代行政职责与行政职权相对应的概念[J].西部法学评论，2009(3). ⑤本部分内容是与中南财经政法大学博士生刘佳奇的讨论中获得的启发。标签：行政诉讼法论文; 法律论文; 规范性文件论文; 行政事实行为论文; 证据的合法性论文; 立法原则论文; 法律制定论文; 行政立法论文; 法律主体论文; 行政诉讼被告论文; 法制论文; 行政诉讼法执行解释论文;