社区司法与刑事司法的双系耦合，本文主要内容关键词为：司法论文,社区论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF815 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2014)01-0166-(010)
一、问题的提出
这是发生在中国南方某省的真实案例：
被告人蒋某，1969年生，女，城镇居民，初中文化，无业。因犯盗窃罪，于1999年7月被判处有期徒刑10个月；2000年6月因敲诈勒索罪，被劳动教养1年，因外逃未被执行；2000年12月因吸毒被劳动教养1年，合并上次外逃未执行的劳动教养期限，执行劳动教养2年；因吸毒，2006年6月被强制戒毒6个月；2006年12月，因盗窃罪被判处有期徒刑6个月，处罚金2000元；2007年11月，因盗窃罪被判处有期徒刑1年，2008年8月刑满释放；2009年7月，因盗窃罪被判处有期徒刑9个月，罚金1000元。[1]
看到这样的案例，我们有理由相信，蒋某的刑事案件的历史记录大概远没有结束。马克思曾指出，犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争。[2]379蒋某，正是作为孤立的、少数的个人，在不断地对抗社会，陷入犯罪—惩罚—再犯罪—再惩罚的恶性循环。这样类似的案件在现实中还有很多。蒋某，以及那些具有相同或相似境遇的行为人在现实的司法体系中得到了公正吗？从现行的刑事法律和审判过程看，对蒋某的逮捕、羁押、起诉、审理程序都是合法的。根据判决书，蒋某盗窃的罪行是确凿的，证据方面达到了客观真实的标准。案件的判决结果体现了罪刑相适应和罚当其罪的原则。毫无疑问，本案中蒋某因犯罪受到了应有的处罚，法律上的正义得到了伸张。但是，从蒋某连续的犯罪过程，我们不难看出，她似乎已不在乎有犯罪记录，不在乎被逮捕，不在乎被起诉，不在乎被审判，也不在乎被关押。国家刑事法的威慑力和阻却犯罪的功能在蒋某那里几乎荡然无存，因反复多次的刑罚给蒋某所带来的并不是对刑罚的畏惧，而是对刑罚的习以为常。换言之，刑罚对于蒋某已经不再是惩罚，只是其犯罪的正常对价或其作为犯罪者的生存方式而已。
当然，上述这个问题并不是中国所独有，西方国家同样有类似的问题。美国上个世纪60、70年代以来，随着“米兰达”规则的实施，刑事被告人的人权保障的大幅增强，来自社会底层的犯罪率却在急剧上升。[3]为此，美国联邦和州政府采取严厉的刑罚和高监禁率来控制犯罪，[4]但这并没有从根本上解决美国社会犯罪高发的态势。[5]从80年代开始，社区司法开始在美国基层逐步兴起，一定程度上缓解了美国刑事司法的重荷。[6]虽然美国的犯罪率在90年代末开始走低，但超过200多万的罪犯和高昂的监狱管理成本已经成为美国刑事领域挥之不去的噩梦。[7]
由于社会变迁和体制转型等综合因素，中国犯罪率近年来急剧上升。而刑罚在制约犯罪的功能上存在自身的局限，国家刑事司法制度在应对新形势下的犯罪控制问题面临新的挑战。早在18世纪，法国著名思想家孟德斯鸠就意识到刑罚在铲除犯罪的根源方面的局限性，指出“刑罚可以防止一般邪恶的许多后果，但是刑罚不能铲除邪恶本身”。[8]85-86，314现代刑罚趋于“更少的残忍、更少的痛苦、更多的仁爱，更多的尊重，更多的人道”，[9]17如果仍然囿于国家刑事法体系内来寻求解决问题的出路，将极有可能给国家刑事司法带来潜在的风险。对于上述问题的解决可从完备我国社区司法制度入手，即在刑事司法的第二体系中求解。
二、社区司法：刑事司法的第二体系
由于文化的差异和研究者视角的不同，学界对社区司法历来存在不同的解读。根据美国学者科列(Todd R.Clear)和卡普(David R.Karp)的定义，社区司法(Community Justice)指以社区的秩序整合和提升社区生活品质为目标而由社区直接参与的犯罪预防以及社区主导的各种司法活动的总称。[10]社区司法，无论在实体规范还是程序范式都有别于国家主导的刑事司法体系。
(一)社区是社区司法的承载者和运作的主体
从词源学看，英语中的社区Community来源于古法语的Communite，而该法语词又来源于拉丁语的Communitas，意指同伴关系或有组织的社会。“社区”(Community)是在西方文化中被广泛使用的高频词汇，在不同的语境下会有不同的意义。[11]德国著名的社会学家斐迪南·滕尼斯率先将“社区”作为社会学的独立范畴来进行系统研究。[12]美国芝加哥学派的代表人物帕克(Robert Park)概括了社区的核心特征，包括按照区域安排的人群、或多或少地占有一定的土地和区域内个人之间相互依存的共生关系(Symbiotic Relationship)。[13]由此可以看出，社区是由区域性文化维系的共生体。基于社区并由社区承载和主导的社区司法就是建立在这种文化的共生体基础之上的司法活动。
社区作为社区司法的运作主体是由社区本身的共同利益决定的。作为社会动物的人，绝大多数人的生活范围都很有限，与其说是人是生活在国家和社会中，不如说生活在交互重叠的各种社区中，比如，居民区、校区、工作单位、社会组织，等等。[14]295-334这些社区中有的具有法律意义，比如学校、工作单位等；有些不是法律上的组织，比如居住小区、邻里、街坊，等等。但是所有这些社区都存在一个共同的利益，或团体利益，即有序的环境。人们穿梭在不同类型的社团间生活、学习、工作和娱乐，都需要有序的环境。这种有序的环境需要具体的规则和权威来维系。当国家的规则和权威无法完全满足维护社区共同利益需要的时候，社区作为文化共生体同样可以发挥其作用。有序的环境对于社区成员来说是社区的“公共产品”(Communal Good)，这种“产品”可以加强社区的内部联系和聚合度。[15]当然，使用这种特定团体的“公共产品”需要社区成员付出相应的对价(义务)，而保障这种对价的支付又必须有一个主体。社区作为拥有“公共产品”的所有者决定了其担当维护“公共产品”的权威性主体。社区司法正是在国家刑事法律组织之外加强社区形态的聚合性的司法组织形式。在这个意义上，社区不仅是社区司法的承载者，而且是社区司法的运作主体。
(二)社区司法是开放性的回应型司法
现代法制发展的重要瓶颈是法的复杂的程序和功能等因素限制了其核心价值的实现。[16]为了解决这个问题，美国学者诺内特(Philippe Nonet)和塞尔兹尼克(Philip Selznick)提出回应型法(Responsive Law)应成为压制型法(Repressive Law)和自治型法(Autonomous Law)之外的第三种形态。[17]回应型法强调为了保障实体法中原则和“责任”的实现，法律应是开放性的结构，允许争论、变化和调整。[18]这种回应型法的设计和精神与社区司法的理念存在高度的契合。比如，社区司法强调突破实体与程序法律的界限，综合运用修复、矫正、和解、谅解、沟通、包容等超越法律规范的开放性的原则来实现实体法律所无法企及的目标。由于人总是生活在特定的社区和文化环境中，对于特定的犯罪人或被害人的问题在自己所属的社区中处理，可以让其产生归属感，减少因疏离自己所熟悉的文化活环境而衍生的对社会的仇视与反叛。“毋庸置疑，属于特定的社区或者文化的人观察情势或看待决定的方式都要受到这种社区和文化的重要影响。”[19]社区司法利用这种文化上的共性和地缘上的亲近性，在处理犯罪案件和恢复为犯罪所破坏的社会关系方面，与严格刚性的刑事法律相比表现出相当的柔性。虽然社区司法中仍然保留国家司法中的某些强制性要素，但是这些要素已经被淡化和分散，因为社区司法特别注重司法的民主化、大众化和司法的道德性，突出社区与个人之间相互依存的社会关系，强调社区居民在争端和矛盾解决上的自觉自愿、协商合作与包容奉献。
在社区司法中，虽然不排斥各种程序的运用，但是当事人的权利主要表现为实体性权利而非程序性权利。社区司法中所运用的协商、恢复、商谈、自愿等理念具有突出的人性化特点。“正当考量”(Due Consideration)在社区司法中代替了对抗制形态下的国家刑事司法体系的“正当程序”(Due Process)，成为社区司法运行的主导原则。“正当考量”意味着社区司法活动中的各方当事人，都可以就问题的解决进行充分的参与、充分的诉求和受到充分的尊重，以此寻求最优化的问题解决路径。例如，基于被告人认错或认罪而产生以下的问题：如何使犯罪人重新回归到社区正常的社会关系中？犯罪人重新犯罪的风险有多大？社区如何防范犯罪人再次违法和犯罪？犯罪人对社区和被害人造成的损失如何承担责任？如何帮助被害人走出心理阴影和获得法律等方面的救助？社区如何修复为犯罪所破坏的社会关系？等等。社区司法中的各种活动都是试图来解决这些传统国家刑事司法无法有效应对的棘手的社会问题。社区司法并不试图替代国家的刑事司法制度，也并不否认被告人和被害人享有的各种法律上的正当权利，而是利用社区在预防犯罪等方面的特殊的优势，以突破传统的国家刑事司法在处理犯罪上的局限。
(三)社区司法的核心目标是预防犯罪和维系社区的秩序
社区司法与国家刑事司法以惩罚为主要目的不同，而是以预防犯罪和规范社区秩序为目的。按照后现代西方社会学家观点，人类社会随着科学技术的发展及文明程度的提高，社会“熵”(混乱和无序)，即社会生存状态及社会价值观的混乱程度将不断增加，现代社会中恐怖主义肆虐，疾病疫病流行，经济危机爆发周期缩短，犯罪率增高等都是社会“熵”增加的表征。[20]对于社会的“熵”所衍生出来的犯罪，国家和社会如果不加以及时的控制，就将增加社会“熵”的指数。意大利著名犯罪学家菲利指出，通过改变最易改变的社会环境，可以控制很大一部分犯罪，并减少相当一部分犯罪；不应过多地倚赖刑法典，要通过社会生活和立法中潜在的救治措施来减少犯罪的祸患。[21]184社区司法可以灵活应用各种正式与非正式的司法活动来强化社区的内聚力，改变社区的内外无序环境，提高社区的自我控制能力。当一个社区出现犯罪和混乱现象的时候，那里的人们担心成为犯罪的被害人的恐惧感就增强。贝卡利亚指出：“人对人的畏惧是有害的，是滋生犯罪的。”[22]91社区作为团体组织虽然具有积极形态的文化聚合要素，但同样存在非聚合性力量，包括破坏团体聚合力的内生功能性障碍(Dysfunction)。[23]由于与社区共同利益相矛盾的价值观和非主流形态的文化因素的衍生，社区的整合力和有序的形态就会受到侵蚀和威胁。另外，由于社会的变迁以及社会流动性的增强，社区还会遭受外来力量的侵犯(External Invasion)。国家刑事司法解决的大多数是具有强烈的反社会的犯罪，对于社区中隐形或者潜在的具有犯罪诱导的因素，因制度和资源上的限制则无法直接触及。社区司法则可以利用内部的人力和司法资源对于各种社区中隐性的违法或轻微的犯罪活动进行直接的干预，来消除内部的功能性障碍以及外部的干扰因素，减少诱发犯罪的各种消极的环境要素。
社区司法在预防犯罪之外，也具有惩罚性的特质，但是这里的惩罚则具有直接的预防导向。比如，社区法院在判处犯罪者进行必要的社区服务工作就带有惩罚性，但这种惩罚更加突出惩罚罪犯的灵魂，而不是肉体的惩罚或隔离。惩罚在自己的社区这样的熟人社会中进行，可以增加被惩罚人对犯罪行为的羞耻和罪恶感，同时对社区成员可以产生警示和教育的作用。“对于犯人来说，刑罚是一种关于符号、利益和时间的机制。但是犯人仅仅是惩罚的目标之一。因为惩罚首先是针对其他人的，针对潜在的罪犯。”[9]122社区司法对犯罪的惩罚实际上就是要“直捣罪恶之源”，消除维系着这种犯罪的主要原因，弱化导致犯罪的利益和兴趣。“惩罚应该成为一个学校而不是一个节日，成为一本永远打开的书而不是一种仪式。时间的持续能使惩罚对犯人生效，也对观众有教益。后者应该能够随时查阅这本关于犯罪与惩罚的永久性词典。”“让我们把惩罚的场所设想为星期日供家庭游览的‘法律公园’。”[9]125社区司法正是通过社区矫正和社区服务等各种开放性的司法活动在惩罚与预防之间架起了贯通的“桥梁”。
三、社区司法与刑事司法功能上的双系耦合
如果文章开头例举的案件中的蒋某所生活的社区有着功能完善的社区司法体系，那么，身处其中的蒋某的命运将很有可能不同。例如，社区调解员与蒋某平等相待，耐心听取蒋某和被害人的倾诉，教育蒋某吸取教训，促使其真心悔改；理解被害人因遭受犯罪的侵害而产生的痛苦和感受，帮助被害人走出心理的阴影。社区司法活动中，无论是当事人还是社区司法调解员都具有平等的法律地位，特别强调尊重当事人的人格尊严。当事人在社区司法中不再感受到国家刑事程序中的威权、压制、强制和冷漠。德国哲学家尼采曾言，一件事的起因和它的最终用途、它的实际应用以及它的顺序总是会一次次按照新的目的而改写。[24]55,56各种刑事司法改革的新措施都是试图从体制内来“改写”制度的功能缺陷，但这些内部的微调的实效往往容易为刚性的司法程序所消融。与此形成鲜明对照的是，社区司法对犯罪问题的处理在很大程度上摆脱了传统国家刑事司法制度的制约，在个性化的司法中突出保护被害人的个体利益和尊重犯罪人的人格，缓解了图尔干所言的国家刑事惩罚所带来的不可调和的矛盾。
社区司法组织动用了很有限的社会资源，对轻微犯罪人的违法行为进行教育与矫正，尊重其人格，使其生活有着落，从源头上避免了他们可能再犯。至于被害人的权益保护，社区司法帮助被害人与犯罪人达成和解，保护了被害人的权利，修复了为犯罪所破坏的社会关系。美国学者塞萨(K.Sessar)关于德国被害人参与刑事程序的效果的研究证明，被害人参与国家刑事诉讼程序容易将犯罪问题情绪化，而实际上的效果是加重法院对被告人的惩罚而不是对被害人权利的恢复。[25]而在社区司法中，恢复性的和解司法活动修复了被害人因犯罪的侵犯产生的精神上的伤痛，促使被害人与加害人达成和解，复原被犯罪破坏的社会关系。在社区司法中，违法人与被害人的自由意志在社区公共利益的引领下得到充分的舒展。如果蒋某在犯罪之初，当地能够综合运用社区司法来处理，蒋某的状况极有可能与目前的境遇迥异。根据社区司法理念对上述案件的构想并不是“天方夜谭”，类似的成功案例在成熟的社区司法中每天都在发生。
现代法律充斥着各种复杂的程序机制，制度的设计者构造出各种纯粹的“程序系统”以试图生产“正义”。例如：刑事程序往往被认为适合于所有的犯罪，在程序的适用性上很少因犯罪而有区别。[26]根据美国哲学家罗尔斯的观点，所谓纯粹的、完美的程序正义(司法)，是指无论程序产生什么样的结果都被认为是公正的，正义完全是由程序决定的。[27]现代刑事司法过分强调“程序”对于“正义”产出的价值，以至于“程序”中所有的参加“元素”都被赋予特定的“符号”，以便在“按钮”开启之后按照规定的指令和动作“生产”出标准化的“产品”。美国著名的政治学家威尔逊(James Q.Wilson)指出，人是文化的动物，植根于家庭和共同的关系，并从赋予传统和仪规的关系网络中获得自己的身份；文化决定他在这个社会中的意义。[28]刑事司法的刚性程序在处理不同的文化和利益载体的变异行为时往往可能导致这些个体的个性与心理的再扭曲。在国家刑事司法体系中，由于遵循程序主义设计，严格的程序被认为是输出正义的唯一路经。美国辛普森的案件的审判，可以说是程序正义的胜利，但是不能简单地推定案件的结果(严格的法律程式输出的结果)就体现了实体正义。由于刑事案件的复杂性，要求所有的案件通过国家刑事司法体系来实现绝对的程序正义与绝对的实体正义是理想状态。即便在最好环境下，刑事司法制度也是不可预测和不能尽善尽美。[29]设计精密的成文刑事制度，就严格的程序而言，对于“输出”程序正义是富有价值的，但并不意味着能够保证输出的都是实体正义。美国比较法学家达马斯卡指出“对抗性理念不允许决策者适用伦理、政治和宗教规则……这种‘技术性’的路径明显不是人们所想要的，因为它偏离了理想状态(实体正义)”。[30]美国由于在刑事诉讼的制定法之外，还存在普通法，很大程度适应了法律的经验性和追求实体正义的要求。[31]在没有普通法背景下单纯追求纯粹技术性的成文法将不可避免导致实体正义的缺损。由于犯罪的背后并不是简单的孤立的个人问题，而往往具有非常复杂的社会、文化和经济等因素。国家的刑事诉讼程序主要解决的是单个的孤立的个人犯罪的定罪与惩罚问题，很难消弭犯罪的原因和恢复被犯罪破坏的社会关系。社区司法在国家刑事司法体系之外另辟蹊径，运用多样化的“柔性”司法方式处理各种失范和违法行为，以契合案件中各种当事人的个性化诉求并促变回归。
从上述个案的构想看出，社区司法可以预防某些类型的犯罪和避免刑罚的无效。西方的社区司法的实践也早已对此作出了证明。[32]当然，社区司法在解决刑罚无效的问题上并不是绝对的。例如，涉及严重的暴力犯罪、惯犯、累犯和具有严重精神疾病的罪犯，这些案件就不适合在控制力较弱的社区进行处理。社区司法在不同的司法项目中的目标是不同的，所使用的方式和手段有很大区别，比如社区调解和社区警务以及社区矫正在工作的方式和具体的功能上就有很大的区分。因此，社区司法对于防止和控制社会底层危害社会治安的犯罪的效果取决于很多因素，不是简单建立一个社区司法中心就可以解决问题的。另外，也是非常重要的，就是社区司法的具体活动离不开国家刑事司法体系的密切支持与配合，社区司法很大程度上要仰赖国家刑事司法的强制威力来达到社区司法自身无法达到的效果。社区司法与国家刑事司法之间的体系间关系可以表述为双系耦合的关系，“双系”就是国家刑事司法体系和社区司法体系，“耦合”就是上述两个体系间的互相联结和相互配合的关系。下面的“社区司法与国家刑事司法的双系耦合图”(图1)，体现了相对完整形态的刑事司法的内部耦合关系。
图1：社区司法与国家刑事司法的双系耦合图
图例说明：
1.图中间的长条阴影部分代表社区/社会
2.方框为虚线的代表非典型形式
3.实线箭头表示强度联结，虚线箭头表示弱度联结
4.阴影部分的虚线说明两个体系之间的耦合关系
在上述两个体系中，国家刑事司法与社区刑事司法体系在实现正义的理念和方法上具有不同的取向。国家主导的刑事法律体系与社区主导的刑事司法体系在追求实体正义与程序正义因理念不同而各有侧重。在社区司法体系中，犯罪被认为是社会问题；惩罚被认为是预防的手段；被害人是司法活动的重要主体。而在国家刑事司法体系中，犯罪被认为是个人问题；惩罚被认为是报应，是犯罪的对价；被害人处于刑事法的边缘。社区司法所追求的目标与国家刑事司法所追求的目标是不同的，由于理念、方法、程序不同，两者不能混同和互相替代。国家刑事司法以发现真实为目标主要体现程序正义；社区司法体系则以预防犯罪为目标主要体现实体正义。现代刑事司法的诸多理念，比如无罪推定、沉默权规则、对抗模式、职权模式、不自证其罪、陪审制度、职业辩护，等等，在社区司法中大都受到程度不同的排斥。国家层面的刑事司法系统主要是打击犯罪、追诉和惩罚犯罪，无论是刑事侦查还是刑事起诉、辩护、审判、监禁等主要围绕对犯罪的有效打击与惩罚的主线展开。社区司法体系则主要围绕犯罪的预防和对犯罪所破坏的社会关系的修复，以社区安全和提升社区生活品质为功能主线。
当然，社区司法与国家的刑事司法体系并不是割裂的，彼此间具有高度的耦合性。国家刑事法与社区司法两个大的系统模块及包含的系列分支模块，以社会(社区)为基础，透过各种信息传输与制度设计，建立各种基于功能和形式上的互控互联的网络。对犯罪的预防、打击、惩罚与对罪犯的改造是复杂综合的社会系统工程，国家司法与社区司法的双系耦合格局就是试图构造优化的犯罪控制系统来应对危害国家和社会安全的各种犯罪问题。对于犯罪预防与控制的复杂的社会系统，资源的有效配置是增进系统效率的必要条件，而系统不同的环节的短路或错位都将可能破坏系统的正常运转，进而影响其整体功能的发挥。因此，通过各司法“模块”的配置来形成串联、并联等各种耦合关系，就可以达到优化犯罪控制系统的目的。
四、中国基层社区的司法体系化建设
社区司法体系建设在中国的基层社会治理和司法制度的完善方面属于全新的课题，需要持久的探索、实践和完善。基于双系耦合的体系化构想，中国的基层社区司法建设要在发挥社区的主导性同时，不断进行“司法”的再造并加强与国家刑事司法体系的对接和整合，以此来构建更加完备的中国基层刑事司法的新格局。
(一)社区司法中“社区”的范围
社区是社区司法系统的主导和操控者，社区对社会秩序的控制过程就是施控体(社区)在体系内对受控体(失范行为或变异关系)输入控制信息的作用过程。如前所述，社区是西方文化中的特有语汇，中国人对“社区”的理解大都是边界模糊的生活区域组织。由于社区要作为一个系统的实施控制的载体或主体，必须明确社区的边界或地位，让社区从“朦胧”走向“清晰”。对于这种不具有严格法律意义上的“主体”或社会形态，可以运用美国著名的社会学家默顿的社会中层理论(Theories of Middle Range)进行解构。[34]由于社区是由社区成员构成的，对社区的界定需要考虑个体对群体成员的归属程度。这种归属根据默顿的解释可以有三个标准：首先，具有经常性的互动的人们生活在已经确立的模式或特定的社会关系中。其次，这些人内在的将自己界定为某区域或团体(Group)中的成员(Defined Themselves as Members)，这就表明他或她已经在道德上将自己和别人通过某种模式连接起来，也就同时意味着排斥了团体之外的非成员。第三，与第二个标准相互联系的，该团体的成员被团体外部的成员或伙伴成员自然地界定为归属于那个团体的成员。其中第一个标准属于客观标准，自我界定和被他人界定都属于主观标准。[33]这三个标准对于区分中国的社区来说很有意义，因为其提供了大致的可操作性的标准。例如，城市中相对独立的生活小区，具有相似的建筑风格、相类的职业的人群、相同的文化娱乐活动、经常性的来往交流，以及共同的成员利益上的联系(比如物业上权利和安全的秩序的要求等)，这些小区就构成相对独立的社区。
社区司法并不意味着有社区的地方就要有相应的社区司法组织，否则不加区分强制性要求每个社区都搞司法组织，就可能出现“有社区无司法”的现象。根据西方的经验，社区司法中“社区”的范围原则上不应当有明确的行政上的限制，而应以当地化或邻里为原则。[34]根据2000年民政部《关于在全国推进城市社区建设的意见》，城市的社区被界定为“聚居在一定地域范围内的人们所组成的社会生活共同体”，并指出城市社区的范围，“一般是经过社区体制改革后作了规模调整的居民委员会辖区”。这个规定主要是从居住区域和传统的行政区划来界定社区的范围，对于社区的建设具有一定合理性。但是社区司法的建设则需要根据要解决的问题的复杂程度和司法的具体项目来灵活确定所辖的范围。例如，社区司法调解中心一般应当建在居住小区，与邻里紧密相连，方便居民前往参加活动。在服务功能齐全的高档城市小区，或社会矛盾不是很突出的“生活小区”，社区警务的范围就可以扩大到“街道办事处”的辖区。如果是城乡结合部的社区，由于社会服务功能单薄、流动人口多、社会矛盾突出、各种犯罪现象高发，那里的社区警务就可建在居民“生活小区”或“邻里”层面。社区矫正在城区的范围则可以更大些，可以在多个社区联合建立一个社区矫正中心。相对城市社区而言，农村社区的传统属性比较突出，“村级社区”是构成农村社区的基层单位，社区司法以“村委会辖区”比较合适。就邻里守望、乡村夜间巡逻、社区警务和社区调解而言，村级社区都比较合适。总之，社区司法中社区的范围不应简单地服从行政区划，而应当由社区自身的司法需求和解决的问题的复杂性来决定。
(二)“社区”在社区司法中的地位
社区司法是根据社区本身秩序的维护和安全的内在需求而建立的，这是社区司法建立的重要原则。在西方国家，由于法治完善和社会分化程度较高，社区与政府之间的功能具有明显的界限。而中国的社会不仅分化程度不够，经济、政治、文化和日常生活等领域很难有明确的法律上的界限，而且经过两千多年的伦理理性化，情理或伦理已经成为中国社会生活中无所不在的行为规则，它像一种不可化解的黏合剂，无孔不入地在社会生活中交织出重重叠叠的关系网和社会圈子，它可以越过任何专业界限和领域间隔，构建出用分化的理性无法规定的生活空间。[35]在这样的背景下进行区分国家或政府与社区行为的边界非常困难和复杂。
根据社区司法的内在要求，社区及其所属的居民在社区司法中应处于基础性或主导性地位。[36]对社区和居民在社区建设中的参与的权力来源问题，费孝通先生曾有过精辟的论述，他提出了“同意权力”的概念，即“彼此平等的居民之间需要一种‘同意权力’，它不具有强制性，但有约束力，约束力首先不是来自外部压力，而是来自因为自愿参与和自主选择而形成的内在动力”。“‘同意权力’主要是从决策参与中产生的，因为只有主动的同意才是真正的同意，建立在这样同意的基础上的权力，才能得到广泛的认可和服从。所以基层政府在积极动员居民参与的基础上，要及时而充分地授权给居民，增加他们参与决策的机会，尽可能把社区层面与居民直接有关的公共事务交给居民自己来决定，进到认可自我决定的方式，进到认可自我决定的权力，最后形成认可和尊重自我决定的习惯和制度，有了这个基础，‘草根民主’，群众自我管理就可以比较顺利地建立起来。”[37]这种“同意权力”的解释很深刻地揭示了社区建设的精髓。人需要社会，也需要社区；人在社会中发挥功能，在社区中获得归属。[38]这种归属必须通过特定的机制来实现，社区司法完全可以通过“同意的权力”机制来建立社区在自主管理社区事务和提升社区控制力的功能性平台。
社区司法是由国家行政主导还是由社区主导，这是关系未来中国社区司法发展走向的重大问题。中国的社会有着自己独特的历史和文化传承，社会结构的分层与西方国家有明显的差别。与西方社区发展建设历程不同，中国的社区建设是由计划经济向市场经济过渡过程中起步的，在这个过程中，原先依赖单位的个人而转向对社会的依赖。[39]长期以来，中国的基层社区建设，主要由国家行政机构统筹运作，比如街道办事处、居委会、村委会都是行政机构。由行政机构办理社区事务有它的优点，主要是资源利用和整合相对容易，但是这种运作方式缺点也很明显，社区司法建设模式化和行政化，很难体现社区文化个性和社区的自身的特点。这种政府推动型的社区建设，其基本特征就是中国社区的自然边界与行政边界往往是交叉的，因为政府政策界定的社区往往会跨越社区的自然边界，并深深打上行政边界的烙印，而政府的推动必然降低社区在社区建设中的地位和主动性。由于目前是政府主导推动社区司法建设，社区司法由政府主导而不是由社区主导是社区司法建设中最容易出现的弊端。比如，有的地方把社区警务建设理解为就是在社区建立警务室，但警务活动与社区之间缺乏联系，社区成员在社区警务中的作用不明显。[40]社区警务策略实施中必须吸收社区居民的意见并吸纳社区居民参与，社区警务的特殊功效才能充分展示出来。[41]社区司法项目如果不能结合社区的自身特点，不能有效地调动社区居民的积极性，社区司法项目就会名不副实。实践证明，社区司法中社区成员在社区中的作用越突出，社区司法建设就越有成效。不仅如此，社区作为基层预防犯罪与司法活动的主体，可以有效地解决我国社会治安综合治理中司法主体的虚化或泛化问题。由于我国转型期的社区文化积淀不深，加上基层非政府组织不发达，单纯靠社区自身推动社区司法现实中存在很多障碍。在社区司法建设初期，可考虑运用双轨制来推进，即政府主导社区司法的基础性建设，社区在政府的引导下主导社区司法的日常运作。
(三)社区司法建设的目标与原则
任何社会实践活动都追寻特定的价值或目标，中国的社区司法建设也不例外。中国的传统社会结构主要是乡土社会，社会变迁进程中乡土传统并没有随着城市化的加快而瞬间消失，比如社区公民意识淡薄，对自己的事务的自私和对他人或公众事务的冷漠。中国的社区司法的目标必须与培养社区居民的公民意识和现代社区精神相协同。社区司法与社区建设的总目标应保持协调和同质，即追求培育社区的公民意识和提升社区的生活品质。总体上，社区司法作为社区建设的重要组成部分，其基本目标主要是通过调动社区居民积极参与社区的各种司法活动来维系社区的安全，具体包括要求加害人的悔罪改过、被害人损失的补偿、犯罪的矫正和被损害的社会关系的恢复等。这里需要指出的是，社区司法的目标与国家推行的社会治安综合治理的目标有相同的地方，也有不同的地方。在预防犯罪方面，社区司法与社会治安综合治理的目标是一致的，但是社区司法目标在犯罪预防之外，还强调对被害人的各种救助以及对被犯罪所破坏的社会关系的恢复与补救。从这个意义上，社区司法在社会秩序的维系方面更加突出以人为本的社区精神。
社区司法目标的实现与加强社区成员的归属感是相辅相成的。伴随社会变迁的程度加深，中国传统社区的区域和文化等要素已被强烈地剥蚀。波兰科学院罗瓦科夫斯卡(Maria Nowakowska)教授在《社会变迁理论》作出的一个重要假设，就是“关联着各个群体的规则集合R的结构和(或)内容的主要变迁通常会紧随着产生群体结构G自身的主要变迁”。而且“社会变迁的主要动力主要来自各自群体成员的异化”。[42]106在新建的住宅小区，大多数邻里居民关系极为淡薄；城乡结合部汇集着各种亚文化；农村的村落传统也在改变，特别是进城务工人数增多，许多的村落只是节假日的家人短暂团聚的地方。历史、自然的传统社区在分化瓦解中，新型的文化社区的格局尚未定型，社区的自我控制和内聚力比较薄弱。[43]美国著名社会学家在萨默森等人的实证研究表明，社会和社区控制力的减弱是诱发犯罪高发的重要因素。[44]社区司法就是要不断加强社区成员的归属感，使得社区成员对社区安全与生活质量履行必要的权利与义务。社区司法的组织者对于社区所倡导和反对的行为通过社区规范或政策来进行清晰的表达，并让这些行为规范为社区成员所体认。违法和犯罪大都具有复杂的个人和社会背景，社区对违法和犯罪人的责任，包括教育监督的责任，其中督促加害人对被害人和社区的补偿，并对经济上生活困难的加害人提供相应的救助使之尽快恢复正常生活。被害人在参与社区司法活动中存在很多障碍性问题，包括不愿面对加害人、回避司法活动、精神极度脆弱等等，都是阻碍被害人参与社区司法活动的主要因素。社区对于被害人的损失要承担关注、帮助的责任，包括认可被害人的损失，同情和理解被害人的痛苦，并尽力帮助被害人获得最好的救助，并防止被害人再次成为被害人，让被害人得到比传统国家司法中更多的惠助。
为了实现社区司法的目标，社区司法必须确立运行的基本的原则。根据社区司法的特质和功能性要求，社区司法的核心原则体现为平等、包容和合作三个方面。平等性是社区司法的首要原则。由于收入差距的扩大、教育背景不同而产生的阶层分离越来越严重，城市中的贫民区、外来人口居住区都是现代社区不平等的直接反映。这些区域往往是犯罪的高发地段，因为很多犯罪问题的产生大都与社会的种种不平等有关。平等不仅是法律的核心价值，也是现代社区生活追求的重要目标。虽然现代各国法律无不宣称人人平等，但是现实中的种种不平等现象所引发的各种社会冲突始终困扰着人类社会。社区作为个体生活的依存，社区成员在享有公共产品方面的不平等将挫伤那些受到影响的弱势群体。因此必须确立社区成员在参与社区司法活动中的平等地位，以在司法活动中充分保障社区成员的个人尊严和平等参与的权利和义务。在社区司法活动中，被害人、加害人、社区代表在协商性司法中应当处于平等的地位，而各种不平等的司法程序在社区司法中无法找到位置。其次，包容是社区司法得以得到社区成员普遍认可的基础性原则。在社区司法活动中，对那些残障、精神偏常、缓刑者，假释者等具有反社会传统的人群也应当特别注意包容他们，倾听他们的声音，尊重他们的意见，关心他们的各种诉求。社区司法要最大可能包容所有社区成员，使社区所有成员都有机会参加到社区司法活动中，社区司法目标正是通过包容尊重所有社区成员积极参与过程中达到目的。再次，合作是社区司法基本的工具性原则，因为没有社区成员的合作和参与，社区司法就成为无源之水。特别是在经济和日益资本化的社会中，合作不仅是商业成功的基本要素，同样是社区司法中不可或缺的道德素养，社区司法的所有活动和目标的实现都必须有赖于社区成员之间的合作。由于社区从文化的角度构成完整的利益相互联结的整体，社区安全构成了社区团体合作的利益基础。社区成员通过在司法活动中的合作、合意来解决社区面临的问题，通过社区的服务帮助所在的社区建立稳定和积极的社会关系。
(四)社区司法中“司法”的创新与“规范”的再造
社区司法不是国家刑事司法在社区中的延伸、模拟与复制，更不是为了社区司法而“司法”，而是基于“问题解决”而产生的“司法”在社区的创新。某种意义上，以预防犯罪和恢复为犯罪所破坏的社会关系为目标的社区司法更具复杂性和创造性。社区司法本身就是司法在社区的再创造，还在不断发展过程中，除了传统的社区警务、社区调解、社区矫正之外，还有其它各种社区司法类型在民间不断被创造出来，例如，社区家庭决策会议、社区被害人救助中心、社区辩护、社区起诉、社区法院，社区犯罪影响讨论组、社区量刑圈，等等。[45]中国社区司法目前还在起步阶段，探索和创造的空间很大。
社区司法的创造性活动不仅在项目的创新中，而且还体现在该项目的问题解决过程中。例如，在社区调解中，社区志愿调解员在犯罪人与被害人之间如何进行有效的沟通以寻求双方的理解，是社区司法中具有创造性的问题。就对抗的意志减弱为理智的问题，德国社会学家西美尔指出：“在理智的基础上，在感情上和在最后的意志决定里不可调和、相互排斥的东西，可能共存相处。于是，调解斡旋者的责任在于，实现这种减弱，可以说在自己身上显示这种减弱，或者可以说：建立一个中央站，不管争端的材料由一方采取什么形式送进来，中央站都仅以客观的形式，把它转递给对方，而除此之外，把一切一般会无益地激化争端的东西扣留下来，如果没有中介调解，这些东西就会导致争端。”[14]71，72这种“减弱对抗性的意志为理智形式”的力量需要复杂的信息的交流与转换，社区司法调解员正是充当着这种充满创造性的“中央站”职能。再如，社区矫正不是简单的在社区建立罪犯矫正基地，或是把矫正的功能由监狱转到社区来，而是真正发挥社区的自身的力量来对罪犯进行管理、教育和改正。这些活动需要大量的创造性的方式，比如可以有条件地吸收已经回归社会的犯罪人充当社区矫正管理人员，这样既可利用他们的教训来帮教其他在社区中接受矫正的犯罪人，也可促进他们再就业。这些都是基于社区的共同利益的自主性的创新，是司法在社区的再造。由于中国基层社会非政府组织力量非常薄弱，中国的社区司法更多的是政府单方面的推动，国家形态很强，缺乏社区的自主创新特点，政府部门应鼓励和支持这种来自于非政府组织或社区自身的司法创新活动。
社区司法的活动不仅需要创新，还需要有严格的规范。实体正义是社区司法追求的目标，但同样需要严格的程序规则和高效的工作机制来保证。社区司法，作为民主司法和平等司法，需要大量的规范再造活动，比如，社区司法志愿人员的招聘与培训，社区居民的参与社区司法的程序上的要求，都要求体现民主和平等的程序原则。就社区警务而言，根据问题解决系统理论，社区警务的组织者要首先对社区进行全面的调查，以发现社区混乱和各种安全隐患等问题，然后对引发问题的各种原因进行查找，在此基础上设计解决问题的策略和工作流程，然后根据该策略和流程来解决哪些需要解决的问题，最后是对整体行动进行综合评价，建立程序性反馈系统，调整和修订有关策略。这其中的每个步骤都按照严格的工作规范来进行。[46]再比如，在恢复性司法项目的具体实施中，案件的吸纳程序、商谈的组织与安排、案件的分流与管理、协议的执行与监督、效果的反馈与修正，等等，都需要严格的工作规范。中国目前的社区司法还在初步摸索中，工作的规范性机制需要深入的总结，以更好地适应和解决不同的文化背景的社区安全和犯罪预防问题。
(五)社区司法与国家刑事司法的对接与耦合
社区司法与国家刑事司法的重要区别在于社区司法是开放性司法，而国家司法是相对封闭的司法系统。根据社会控制论，“社区组织可视为社会控制的自主系统，它在致力于鉴定、处理、施行刑罚和整顿复兴等等活动的各种子系统之间具有控制异常现象的权力”。[47]166社区司法的权力除了自身的“司法”能力之外，就是其联络司法和社会各种资源的能力，即能够为社区司法的当事人提供足够的信息等资源的支持。这是社区司法与国家司法相比的优势所在。社区司法弥补了国家司法因相对封闭而疏离社会的缺陷，使得整个刑事司法体系变得开放和贴近底层社会。为了实现这样的要求，社区司法的建设就必须是开放性的，不仅对于国家刑事司法系统的开放，而且是对整个社会系统的开放。社区司法的开放性要求具体体现在社区司法与国家刑事司法和其他社会机构的对接信息耦合等方面。社区司法内部的信息沟通与顺畅，建立有效的反馈机制，是社区司法系统控制行为和目的重要条件。社区司法的具体的功能是多面体，既有行为导引、惩罚制约，还有教育规制和恢复补救等，因此，系统内外要保持功能性的高度融合。比如，社区矫正中心为罪犯定制个性化的矫正方案，包括毒瘾戒断治疗、精神健康咨询、安全监控管理、职业技能训练，等等。这些个性化的矫正措施必须与有关机构相互配合才可实现。其中有的属刑事司法体系内部的，如社区矫正中心与社区警务、社区法院之间的合作和沟通；有的属于司法系统外部的，比如戒毒治疗诊所、社区就业中心等组织。再如，为了进行恢复性司法活动，社区司法对于被害人的诉求的支持还需要通过法院、警察以及其他非政府组织的配合和支持才可以实现。
为了保障社区司法的体系化建设，国家刑事司法系统需要通过改革来加强与社区司法的对接，比如基层人民法庭可根据社区犯罪的状况和需要改造为社区法院；国家基层法律援助中心与社区法律服务相结合，可建立社区辩护人服务中心，为被害人和犯罪人提供各种社区法律咨询服务，等等。当然，国家司法与社区司法仅仅是信息的沟通或者简单的工作的联系并不够，双方必须建立起联络和对接的规则和工作机制。国家刑事司法系统在处理法律事务中可更多地运用来自社区的资源和信息，以加强社区司法与国家刑事司法彼此间的依赖关系。比如，在量刑程序中，法院可以寻求获得社区司法机构提供的有关犯罪人背景资料，听取社区人员对犯罪人的量刑意见等。在社区警务中，警务活动应主要体现在帮助社区居民提高自我保护机制和畅通社区的安全信息系统等。社区司法是社区建设的重要组成部分，不仅要与司法机构建立有效的联系，而且还要同社区的其它组织加强沟通，比如与社区健康中心、社区文化娱乐中心、社区教育促进机构、社区救助中心等非司法性质的机构建立有效的联系。同时社区司法与国家其它的政府部门建立起沟通网络，以保证社区司法与国家整个的社会控制系统协同发展。为了建立这样的网络，社区司法组织内部可专门建立相关的公关组，专人负责社区司法对社会的推介与联络，保障社区司法的内外工作环节的畅通无阻。总之，社区司法与国家司法系统以及外部的社会系统的有效联接和配合是社区司法以及整个犯罪控制系统有效运转的重要条件。
马克思曾指出：“现在的社会不是坚实的结晶体，而是一个能够变化并且经常处于变化过程中的机体。”[48]208中国当代的经济转型和城乡结构性变迁所引起的新的犯罪现象，已经并将继续深刻地影响中国的现代刑事法制建设。近年来，中国刑事法学界出现的刑事和解、量刑制度改革和实质刑法学与形式刑法学的讨论和争论，内在反映中国刑事法在解决犯罪问题上的局限性。近30年来，中国的刑事法学呈现了前所未有的繁荣，各种刑事法在不断地修改与完善。但是，中国近30年来的犯罪率却在不断地攀升，近年来更是出现了新的犯罪高峰。[49]177这其中的问题值得我们认真地反思。德国犯罪学家李斯特指出，最好的社会政策就是最好的刑事政策。[50]13对于当下的中国来说，最好的刑事政策当然是能够有效地解决当下社会犯罪控制问题的政策。社区司法在世界范围的兴起和实践说明其在预防与控制犯罪方面具有十分重要的作用。
入选理由及述评：
现代国家抽象法律与社会之间存在相当程度的张力乃是公认的事实，也是世界各国贤达重点关注的问题。在中国刑事司法中，由于刑事法律体系的外来性，这种张力显得更为突出并颇具中国特色。如何化解或缓解国家刑事司法与社会之间的张力，很大程度上是中国刑事法治现代性的核心课题，也是外来刑事法律根植中国土壤的前提。本文关于社区司法与刑事司法双系耦合的研究，可以说就是解决中国刑事司法与社会之间张力关系的一个颇具启发性的理论努力。然而，一方面，社区毕竟不等于社会，社区司法或许也只能部分助益于中国这一问题的解决；另一方面，社区司法作为西方经验，在借鉴到中国的过程中同样存在“外来户”的适应问题，这一点如若未予认真对待，也可能使社区司法的效果大打折扣。
近5年相关研究文献精选：
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本文作者转载记录：
（1978年以来《复印报刊资料》法学类刊）
1.李本森：劳动教养与监狱、社区矫正吸收并合与可行性探讨，《刑事法学》，2012（4）
2.李本森：生命价值的法律与经济分析——中国生命赔偿法律的改革路径，《民商法学》，2012（2）
3.李本森：破窗理论与美国的犯罪控制，《刑事法学》，2011（1）
4.李本森：《律师法》修改的困境与出路，《诉讼法学、司法制度》，2005（5）
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