习惯法制度化的历史经验与现实选择，本文主要内容关键词为：习惯法论文,现实论文,经验论文,历史论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0-052 文献标识码：A 文章编号：1007-788X(2009)01-0072-09
如果把习惯法自身从无到有的形成过程视为一种制度化，那么从习惯到法律的过程属于习惯法的另外一种制度化。法律与习惯皆可表现为规则，但是法律具有“可受理性”，即规则须以法院（或类似机构）可以操作的方式予以陈述，也就所谓“双重制度化”。正如伯汉南所指出的那样，“一句话，习惯以互惠(reciprocity)为基础，法律却建立在此双重制度化的基础之上”。①然而，究竟有无必要以及是否可能现实地促进这种制度化过程？②在不同国家以及同一国家的不同历史时期，习惯法制度化的过程和要求往往有所不同。可以说，对此问题的回答只有在现实的语境中才可能是有意义和有价值的。
法治是中国近三十年来期待与追求的理想生活样式。在中国的法治实践进程中，基层法官一方面要使案件的解决在实体和程序上尽量纳入国家法律的轨道，另一方面还要使解决问题的方方面面感到满意，包括当事人满意、当事人所在社区满意以及更大范围的如政府、社会舆论等满意，为此他们往往会比较关心、研究、揣摩民间生活中的习惯。然而，他们关注的是利用习惯解决问题，而不是观察和分析习惯的内在机理以提供可普遍化的制度或者规范。以此观之，并不存在一种较为正式的制度化通道，能够使中国当代的习惯进入国家法律而成为所谓习惯法。不仅如此，由于现代中国的国家法律在理论上几乎没有给法官留下“自由裁量”的空间，再加上中国现代国家法律与中国传统的文化存在冲突，中国基层的法官不得不冒违背国家法律的巨大风险，现代中国的法律与习惯的冲突更为激烈，更为广泛。③可以发现，在当前的法治实践中存在既忽视习惯法却又依赖习惯法的混乱状况。
为此，本文将围绕习惯法的制度化问题展开相关讨论。据常规而言，习惯法之所以得以进入司法过程而作为法源加以适用，其原因有两种：一是国家立法机关通过立法活动认可习惯法为国家正式法律，因而在司法活动中加以适用；二是由司法机关在司法活动中运用各种法律方法加以应用。通过立法实现习惯法的制度化，这主要取决于立法过程中的政治决策过程而非法律过程，因而在此不予过多论述。在这里主要讨论从习惯法经由司法获得重述而实现制度化的过程，因此所指的是上述第二种情况。在司法过程中所运用的各种法律方法中，法律发现所要解决的是从那里寻找法律的问题。这种方法为法官裁判案件限定了发现法律的大致场所，即各种形式的法律渊源。法律发现的结果有三种情况：即存在明确法律、存在模糊法律或不存在明文法律。通过法律发现，社会生活中实存的具有权利义务内容的习惯有可能进入正式司法领域，在判例法的意义上成为习惯法。因此，习惯法是法的重要法律渊源。下面将讨论确认习惯法为法律渊源的法理依据，并结合普通法系和英美法系在习惯法司法确认方面的实践经验，分析如何在司法活动中确认习惯法。
一、习惯作为法源的法理依据
在西方法学中，法律的渊源(Source of Law)是一个含义十分混乱的概念。一般来说，法律渊源可以指以下几个方面的含义：首先，法律的历史渊源，例如罗马法、教会法等，有时也可以指推动制定某一法律的一定历史事件；第二，法律的理论或思想渊源，如理性主义、功利主义等；第三，法律的本质渊源，如人的理性、公共意志等；第四，法律的效力渊源，又称正式渊源，是指法律由不同机关创制或认可而具有不同效力，从而也就可以划分为各种类别，如制定法（宪法、法律、行政法规等）和判例等，有时也包括经认可的习惯、法理等；第五，法律的文献渊源，如法律汇编、判例汇编等；第六，法律的学术渊源，如权威性的法学菱、工具书等，从中可以了解对法律的非官方的学理性阐释。但通常所说的法律渊源，是指第四种意义上的法律的效力渊源。④
汉语中的“法律渊源”，从其文义可解释为“法律的来源”。但在常规用法中，法律渊源却经常被解释为法律表现形式。法律渊源存在两种情况，其一是形式渊源，即法律的表现形式，研究法律的形式渊源实际是为了确定法律的权力来源及其效力等级，换言之，即法律从何种等级的权力那里获得实施的效力。这种法律渊源概念将法律与立法权以及立法体制联系起来考虑，主要体现研究者的立法中心主义立场。其二是实质渊源，即法律的来源。它属于对法律本身之渊源的考察，而非讨论法律有效力来源及其等级。这种法律渊源概念关注从哪里寻找法律根据，并据以作出判断，主要体现研究者的司法中心主义立场。⑤这两种法律渊源，有时也分别被称广义与狭义的法律渊源。从广义上讲，法律渊源“它指的是对客观法产生决定性影响的所有因素”；广义上的法律渊源“可以帮助法官正确认知现行的法（法律认知的辅助手段）。”而狭义的法律渊源是“那些对于法律适用者具有约束力的法律规范”。⑥
习惯规范可以通过司法过程中的法律发现而成为法律，因此习惯得以成为法律渊源。但是并非所有的习惯都可以成为习惯法。就有必要讨论一个问题：习惯何以成为法律渊源？其法理依据是什么？笔者认为，就理想状态而言，对于应用礼俗调适生活的人们，习惯确实是其默认的、不得违反的、非明文的律法。这种习惯法的成立，并非由于统治者的命令，也并不是因为立法机关的立法，而是由民间历代生活经验与知识所生成的自发秩序及规则。在自然状态下，习惯法的效力仅及于其所存在的小型社会群体或领域。如果人们认为一种风尚礼俗适合他们的社会群体生活，有益于其社会秩序的维系以及利益的获得，并且无害他人，那么他们就相沿袭用，辗转流传，最终成为无明文的习惯法。⑦这种人类社会自发生成的秩序及其规则，已经被无数的政治或法律思想家以不同的风格所描述或讨论。当然，自然状态的习惯法已经成为历史，现代社会中的习惯法必须在政治国家的背景下与国家法律联系起来思考。
从国家法律的眼光来看，习惯法是一种民间沿传袭用的风尚礼俗，而之所以将这种风尚礼俗视为习惯法律渊源（法律来源），在于两个因素：其一，得以成为习惯法的习惯是具有权利义务内容的现实行为规则；其二，人们默认习惯中体现的权利义务的合法性。正如昂格尔指出的，习惯法包括两个方面，“一个因素是对行为的实际规则。另一个层次是正统性：权利与义务感，或者是那种把已经确立的行为模式与社会生活的正确秩序观念以及大而言之的宇宙秩序观念相等同的趋势。”⑧这一点与亚里士多德意义上的古典法治定义（“良法+守法”）是相符合的。虽然这种默认具有一定的模糊性，甚至看起来有些牵强，但毫无疑问，在特定社群或领域中确实存在这种默认。因此，确立习惯法律渊源的精神，与现代民主法治社会的理念不一定相悖。一般来说，在法律上认定习惯法，往往要求其具有年代久远的特点，以确定其经历社会群体生活的长期考察并默认。因此，具有权利义务内容的习惯与正式法律一样，在实质内容上可以确定为公众所认可。发现习惯法律渊源的司法活动，主要是进行“形式要件”的审查，这与公众代表通过立法活动订立法律的原理是一致的。二者之间的判别主要是形式上的差别。⑨
那么既然已经进入现代社会，为何不通过立法活动将作为善良风俗的习惯法成文化为国家正式法律？从世界各国历史上的法律统一运动来看，这样似乎更符合历史规律，并且更有利于维护法治。这种观点只是部分正确。因为并非所有的习惯法都可以通过编纂成文以及立法的方式加以处理。一般来说，根据习惯法效力范围的不同，可划分为两种情况：第一种情况，习惯法仅在一定地域或群体内有效，这种情况以少数民族习惯法最为典型。第二种情况，习惯法可施行于国家的全部领域，例如大多数的商事习惯法。因此，相应地，国家对习惯法效力的认可也分为两种：一种是特指的认可，即认可具体的习惯法规范。另一种则是泛指的认可，即国家法一般性地说明习惯规范所适用的条件、方法。⑩通过立法活动接纳具体习惯法规范是一种特指的认可，经过这种立法意义上的认可，习惯法失去其独立性而成为国家制定法的成员。而在司法实践中确认习惯法则主要体现一种泛指的认可，它并不意味着习惯法的制定法化，也并不能够使之得以在全国范围内普遍适用。实际上，在地域广大、人口众多、文化丰富多样的中国，适用于全国范围的习惯法比较少见，而各具特色的地域性、民族性、团体性的习惯法则比较多见。如果仅仅看到西方国家的法律统一运动的结果，而不看其长期的习惯法编纂与法律统一历史，违反法律发展规律而强求法律统一，其结果必然是遭遇挫折。
一般来说，“法学著作中所讲的习惯是指一种社会规范，是人们共同生活中的惯例。习惯法来源于习惯，但并不是所有习惯都是习惯法，只有经相应国家机关承认其法律效力的习惯才是习惯法。习惯是法律渊源之一是指习惯法来源于习惯。习惯法一般是不成文法，但有的习惯可转化为成文法，甚至编成习惯法典。这种习惯法已成为成文法，之所以仍称之为习惯法，主要是为了表明其历史渊源。”(11)因此，习惯法的确认问题是习惯法进入正式司法的关键性问题。在习惯法的确认问题上，因为法系以及国别的不同而存在多种方式。
二、民法法系习惯入法的制度经验
日本法属于民法法系，其在习惯法的确认方面与民法法系大致相同。在日本学界，对习惯法的一般定义是，相对于国家正统权力直接支持的国家法和实定法，在社会中作为习惯得到运用的法，即在社会上的各种组织和个人的各种生活领域中与国家权力没有直接关系，而作为法得以遵守的社会规范。(12)在实定法的意义上，涉及习惯的条文则主要有两条：其一，在《法例》第2条规定：“不违反公共秩序或善良之风俗、习惯，无论在法令中规定中得到承认的，还是法令中无规定的，均有与法律相同之效力”。其二，在日本民法典第92条规定：“法律行为所依据的习惯，在不同于法令中与公共秩序无关之规定时，如果能够认定当事人有依据其习惯时，从其习惯。”根据日本民法学界的通说解释，上述两种关于习惯法规定之间的关系大致如下：(1)前者一般称之为“习惯法”，后者为“已构成既成事实的习惯”；(2)前者是为人们确信为法的习惯，后者是在一定范围内事实上作为法得到运用的习惯。(3)前者劣后于民法典上的任意规定，后者作为法律行为的解释标准优先于民法的任意规定；(4)前者是对一般制定法的补充，后者是以强调意思自治为前提的、制定法的特别法。因为历史原因，日本法上的规定对我国台湾的相关立法产生了重要影响。
我国台湾地区法律体系源自民国时期的法律体系，其性质大体属于民法法系。民国二年上字第三号判例明确规定了习惯法确认的要件：“凡习惯法成立之要件有四：（一）有内部要素，即人人确信以为法之心；（二）有外部要素，即于一定期间内就同一事项反复为同一之行为；（三）系法令所未规定之事项；（四）无背于公共之秩序及利益。”(13)台湾地区继承与发展了民国时期的法律体系，其对习惯法的确认仍然具有以上类似的特点。台湾“民法”第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯。”(14)依此规定，民事法律已设规定时，即无适用习惯的余地；习惯仅有补充法律的效力，故习惯的成立时间，无论在法律制定之前或其后，凡与成文法相抵触时，均不能认为有法的效力。此处所指习惯，即习惯规则或习惯法。以上仅从规则实体本身的情况来限制其进入正式司法的条件。另外还有程序条件方面的规定，习惯法存在与否，除主张之当事人依法提出证据外，法院应依职权调查（1919年上字第916号判例）。关于当事人的举证责任，1924年上字第1432号判决更进一步表示：“习惯法则之成立，以习惯事实为基础，故主张习惯法则，以为攻击防卸方法者，自应依主张事实之通例，就此项多年惯行，为地方之人均认其有拘束其行为之效力之事实，负举证责任。如不能举出确切可信之凭证，以为证明，自不能认为有些习惯之存在。”另外，台湾民法第2条规定，“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限”，即习惯法不得违背公序良俗。(15)
台湾地区民法第一条中的“习惯”实为习惯规则。习惯规则可能与现行法律相通，也可能与现行法律相悖，还可能为现行法律所未规定。第一种情况自不必讨论，后两种情况的处理如上文所述。但是，法律中出现的习惯法，在更广义上也包含具有法律意义的习惯概念，即作为法律事实的习惯。作为法律事实的习惯，来自事实上的习惯，仅属于一种惯行，欠缺法的确信，它不是法源，也不具有补充法律的效力。但是，作为法律事实的习惯可以因法律的特别规定而具有优先效力，譬如在民事合同法或者商事法中经常出现的“习惯”字样即属此类。因此在民法法系中必须区分两种习惯；“(1)民事法律所未规定者，应适用习惯法，此际习惯法有补充法律之效力。(2)法律明定习惯（事实上惯行）应优先适用者，此乃依法律规定而适用习惯，此项习惯本身并不具法源的性质。”(16)民法法系对于习惯法确认方面的态度与方法，可以从对以下案例的分析来说明。
案例：甲与乙兄弟2人，继承其父丙所遗位于某镇的A、B古屋二幢，各有其一，相对而言，颇具气势。甲欲移民澳国，决定出售A幢古屋，乙则主张卖产亲属得优先承买的习惯法。甲抗辩称此仅为该地的习惯，于本案无适用的余地，并质疑该习惯法的“合理性”。试问法院应如何处理？
在此案例中，当事人之间存在民事法律关系，首先应检查法律上的明文规定。然而，在台湾地区民法中虽然有优先承买权的规定，但却是只有其他情况下才能适用，而且也不存在根据相关法律原则类推适用的适当理由。因此，对此案例并无法律明文规定。根据台湾地区民法第1条的规定：“民事，法律所未规定者，依习惯”，习惯具有补充法律的效力。在本例中，乙方就该地卖产亲属得优先购买习惯法的存在，固然负有举证责任，而法院也应当依职权调查。而根据台湾地区民法第2条的规定：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗为限。”如果法院认定该习惯会对所有权构成限制，从而对经济流通与地方发展不利，有悖于公共秩序，而且该习惯并没有法律的明确支持，那么，纵然乙方证明有优先承买习惯法的存在，法院也应当依职权，依第2条的规定否定其效力。
从以上述情况来看，民法法系国家确认习惯法的基本做法是：主张援引习惯法的当事人一方以合法方式举证说明习惯的存在之后，法官将其先定为事实性习惯，经过审理后，如果确需适用，则将其采纳为习惯法并以之作为判决依据，如因法定理由不予采纳，则拒绝认定其为习惯法。因此，民法法系确认习惯法的方法上具有“个别审查”的特征。在此尤其需要注意的是，在民法法系的法律条文中，经常会存在两种具有法律效力的习惯概念：法律事实意义上的习惯；法律规范意义上的习惯。
三、普通法法系习惯入法的制度经验
在普通法法系中，判例法与制定法是两个主要的法律渊源，另外条约、习惯法、法理也是法律渊源。判例法(case law)也称为“法官创造的法律”(judge-made law)，或简称为“法官法”。按普通法法系的传统，判例法占主导地位，制定法是次要的，只是对判例法的补充或修改。从19世纪以来，制定法数量渐渐增加，地位不断提高，但是判例法的重要地位仍未有改变。判例法依然是重要的法律渊源，而且制定法要受到判例法解释的制约。就美国而言，由于司法审查制度的存在，判例法的地位更加重要。
判例法有时被认为是习惯法。有一种观点认为，凡法律不属于成文法就属于习惯法，因而判例法被认为是习惯法。另一种观点则认为，判例法在传统上体现了普通法，而普通法来自于习惯法，因而判例法就是习惯法。事实上，判例法本身也就是成文法；英国中世纪的普通法在其形成过程中无疑是借鉴了地方习惯法，但普通法本身或体现这种普通法的判例法都不是普通法。就本文对于法律的理解而言，判例法与习惯法之间存在着密切的关系，同时也不能将二者混淆。就联系的方面来说，判例法早期主要是援引习惯法规则，使其成为有正式法律效力的判例，它与制定法形式的法律规则形成对比。同时，习惯规则也主要通过判例进入正式司法而成为具有国家法律效力的习惯法。因此，判例法实际上并不具有规则形成方面的意义，只具有人为附加的规则这一外在特征方面的意义。就区别的方面来说，判例法虽然曾经以援引习惯法规则为主，但是判例法并不一定总是援引习惯法，它还可以援引从条约、法理等得来的规则。在这一点上，判例法与制定法的规则来源是一致的，即使创造制定法的立法活动，其规则来源也是多样化的。另外，判例法的基础是“遵循先例”(stare decisis)原则，其含义是：法官在审理案件时应考虑上级法院以及本法院以前类似案件判决中所引的法律原则或规则，即前例具有约束力。但是，为判决所确认的习惯法并不必然具有判例法的效力，如前所述，在民法法系国家中，有些习惯法在全国范围内有效，而有些习惯法仅能适用于特定领域或地区，因此，并不一定存在判例法中“前例”的约束力。总之，判例法与习惯法既联系又区别，但分属不同的概念。(17)
通过判例法制度，普通法传统更加强调对各种习惯的遵从。英国的“普通法大部是以接受和一般化全国的或广泛流行的习惯为基础的；英国的普通的、一般的习惯变成了普通法。”(18)美国法官波斯纳也指出，“一般说来，我们国家的编纂为美国统一商法典的商事法律是随着商业习惯变化的，而不是习惯随着法律变化。”(19)既然普通法传统强调对习惯的遵从，那么在普通法法系中，习惯在立法认可或司法承认之前是否具有先定的法律强制性呢？这一问题的答案是不确定的。通常法院有权以某种习惯的不合理性为理由拒绝赋予该习惯以法律实效。譬如，纽约州上诉法院在一则判例中指出，“合理性乃是某一惯例的有效条件之一，所以法院不能确立一种不合理的或荒谬的习惯去影响当事人的权利。”(20)虽然总得来说，英美法院都保留了类似的做法，但是与民法法系不同的是，它们将证明某种习惯不合理的举证责任交给对该习惯提出质疑的当事人去承担，并据此预设了习惯的合理性。(21)也就是说，在普通法法系中，确认习惯法的一般做法是：主张援引习惯法的当事人一方以合法方式举证说明习惯的存在之后，法官将其预设为合理的习惯法，但其效力待定。如果对该习惯法的实效提出抗辩的当事人不能举证该习惯法具有不合理之处，则将适用该习惯法作出判决；反之，如果能够举证该习惯法的不合理性，则该习惯法不产生法律实效。需要注意的是，这种不合理性并不仅仅是“不合理”，而是指不存在习惯法生效的法定条件。
普通法法系对习惯法的确认具有一种“排除”的特征，即一般性确认习惯法，但当习惯法不具有某些条件时则排除其法律效力。试以英国法为例说明这些所谓“合理性”条件。按照英国法理，习惯通常被区分为法定习惯和约定习惯，法定习惯具有一般法律效力，约定习惯则依赖个人的接受与否。法定习惯又可分为一般习惯和地方习惯，前者具有普遍效力，后者仅限于特定地方或行业。(22)习惯(custom)与惯例、惯习、惯行(habit、usage、practice)有所区别，它必须具有某些合法要件。因此，在英国法上，习惯要被法院接受为具有法律效力，必须具备以下六项条件：习惯必须是合理的；不得与制定法相抵触；习惯的强制性必须得到了公众的默认；必须是从‘不能回忆起的年代’就已长期存在的；必须得到公众持续不断的实施；习惯必须是确定的。(23)习惯在英国古代曾经成为最为重要的法的渊源，而近代以来，由于社会条件发生了根本变化，习惯法在其本土范围内的重要性无疑已经下降，但是在其所辖属的殖民地地区仍然具有极大的重要性。在英国殖民地法律实践中，习惯规则成为具有法律效力的习惯法得以适用，必须获得类似以上六项条件但有所变通的一些要件。以时间条件为例，英国法上所谓“不能回忆起的年代”定为1189年查理一世统治初期，但实际上这只是一种假设，并没有普遍运用，因为它的起源已多不可考。(24)例如在香港，因为实际情况与本土环境有着根本区别，为解决实际问题的需要，法官们的态度倾向于将其变通为：只需要证明该习惯已经维持了相当长的时间，如实际人类记忆所能及的时间即可。实际上，法官不愿意为习惯成立的期间设定一个明确的分界点。在习惯规则的确定性方面，解决问题的措施主要是采取专家证人。习惯必须合理的原则，在香港被解释为不得与英国法的基本原则相冲突，但在早期对中国习惯法并不太起作用。至于不得与制定法相抵触原则，即使在英国法上，也并非总是绝对的。有时，较晚的习惯优先于较早的制定法。
美国法在习惯法问题上也类似于英国。在美国法上，习惯也是一种补充法源。例如，美国统一商法典承认行业惯例的地位，即“行业惯例指进行交易的任何作法或方法，只要该作法或方法在一个地区、一种行业或一类贸易中已得到经常遵守，以致使人有理由相信它在现行交易中也会得到遵守。此种惯例是否存在及其适用范围，应作为事实问题加以证明。如果可以证明此种惯例已载入成文贸易规范或类似的书面文件中，该规范或书面文件应由法院解释。”该法典还明确规定，明示条款的效力优于交易过程和行业惯例，交易过程的效力优于行业习惯。(25)而且在美国法学界也有学者认为，可以以较晚的习惯法改变已经过时的制定法规则，譬如美国法学家博登海默就曾以“禁止在星期天进行体育活动”的古老法律为例，说明“古老过时的法规让位于某种在社会习惯中表现出来的新的活法。”(26)
四、关于我国习惯法制度化的现状分析
从我国现行法律制度来看，并没有明确规定习惯法的正式法律地位，习惯法的法源地位并没有受到重视。但是，可以发现，在一些法律中仍然存在关于习惯法的相关规定，这些规定是确认习惯法的重要法律依据。不仅如此，在司法实践中，民间习惯法源也能够以间接方式得到法官们的重视与应用。
目前我国法律文件中涉及习惯法的重要法律规定有：《中华人民共和国宪法》第4条：各民族“都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”《中华人民共和国婚姻法》第36条规定：“民族自治地方人民代表大会和它的常务委员会可以依据本法的原则，结合当地民族家庭的具体情况，制定某些变通或补充的规定。”《中华人民共和国民法通则》第151条：“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族的特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定。”《中华人民共和国民法通则》第142条：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”《中华人民共和国继承法》第35条：“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法的原则，结合当地民族财产继承的具体情况，制定变通或者补充的规定。”在少数民族聚居的地区，习惯在民法渊源中也具有一定的意义。如1951年最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复指出：“如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理。”在我国1950年颁布的《婚姻法》中，第5条第1款规定：“为直系血亲，或为同胞的兄弟姐妹和同父异母或同母异父的兄弟姐妹者，禁止结婚；其他五代内的旁系血亲禁止结婚的问题，从习惯。”(27)
除了直接规定之外，通过“公序良俗”这一法律原则也可以为援引习惯法法源提供路径。我国《民法通则》虽然没有采用“公序良俗”概念，但在其第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”而《合同法》第7条亦规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”对于以上规定，按照国内多数民法学者的理解，所谓社会公共利益和社会公共道德，相当于国外民法中的公序良俗概念。(28)如果采信前述德国法学家拉伦茨对德国民法典中“公序良俗”的理解与解释，则可视为一种得援引习惯法法源的法律规定。这里的社会公德，显然包括国家认可的习惯。也即善良的习惯本身，可以成为社会公德的组成部分。“许多社会公德，已经得到法律确认，成为法律的一部分，但对尚未制定为法律的社会公德，当事人在民事活动中仍然应当尊重”。(29)这种认识不仅仅停留在理论层面，实际上在司法实践中也已经得到相当程度的认可。对此，我们可以从一起典型案件来说明。
案例：家住河南禹州的魏玉平去年和自己的哥哥打了一场官司，尽管官司胜诉了，但是魏玉平的心里却一直很不好受，这事儿还得从去年的中秋节说起。在去年中秋节前夕，魏玉平准备和孩子一起去大哥家看望年迈的母亲，谁知她却听到了一个令她震惊的消息，她的母亲去世了。母亲去世20多天了，作为女儿却不知道，她赶紧给家住许昌的姐姐魏玉枝打电话，谁知姐姐也不知道此事。对于母亲去世一无所知的姐妹俩急忙去找大哥二哥，可是哥哥们就是不见她们。两兄弟为什么会是这种态度？又为什么在母亲去世时不通知她们姐妹俩来尽孝呢？原来，他们的母亲去世前在大哥二哥家轮流生活，哥俩说两姐妹出嫁以后也不照顾母亲。可姐妹俩有不同的说法，她们说母亲穿的衣服都是姐妹俩买的。母亲是在大哥家去世的，而就在母亲去世前因为钱的问题，二哥和妹妹魏玉平发生了争执。那天是母亲的生日，当时二哥打了妹妹魏玉平，之后兄妹之间就不再来往了。因为那次吵过架，兄弟俩就没有通知姐妹俩母亲去世的消息，自己为母亲办了丧事。母亲去世，两兄弟没有告诉俩姐妹，使她们俩非常伤心。姐妹俩认为，兄妹之间无论有什么恩怨，哥哥们也不应该在母亲去世时不告知她们，于是将兄长告上了法庭。法庭上双方的争论还是比较激烈的。虽然姐妹俩要求对母亲尽孝的权利在法律上没有明文规定，但法院认为，这是每个子女的基本权利，为此禹州市法院作出了一审判决。法院支持了原告魏玉枝、魏玉平的诉讼请求，判决两兄弟向两姐妹赔礼道歉。(30)
在记者对这起案件的采访中，记者与法官的谈话比较能够反映出对习惯规范效力的承认。在谈话中，河南禹城县法院法官告诉记者，虽然法律没有直接规定两姐妹所声称的“祭奠权”，但是根据民法基本原则，善良风俗应当得到尊重。因此，依据当地民间习惯，当父母去世以后子女有权利“祭奠”来寄托哀思。虽然该案是依据民法原则审理，但它却能够间接地反映出司法实践对于民间习惯的重视，以及习惯法与制定法在司法实践中的统一。当然，有人可能会怀疑依据单一个案能否有效作出较具普遍性的判断。但是，如果我们从民间治理的角度观察，在主要纠纷处理场所的基层法院中，法官们实际上经常会或明或暗地在援引与适用习惯法法源。其中，既有解决纠纷、化解矛盾以及实现社会和谐的政治社会目标方面的考虑，也有实现法官自身法律理解、法律信仰以及法律正义的考虑。但是，由于这种做法经常没有直接的法律规定为依据，法官理所当然地要通过某种方式为其行为寻找合法依据，类似于“公序良俗”这样的法律原则就成为一种有利工具。
以上关于习惯法的具体规定及其应用，主要出现在民法、婚姻法等归属于私法的领域中。而在我国刑法中，由于规定了罪刑法定原则，因而在刑事审判中一般性地排除习惯法的适用。然而，在少数民族地区的司法实践中，我们却可以发现习惯法在刑事领域发挥影响力的情况。这些习惯法，虽然并不会被司法机关公开地作为定罪量刑的法律依据，但却经常作为自由裁量的情节予以运用，以便实现维护国家法制统一与照顾少数民族特点的平衡。例如，根据青海省黄南藏族自治州的浪加部落习惯法，内部杀人后，死者家要烧毁凶手家的房屋并拿走所有家具。对此，凶手家人不能还手。因此，后者一般会提前把值钱的家产转移到邻近的亲朋好友处隐藏，并全部外出避难。等头人调解议定命价，并偿清命价后，才能回村定居。在涉及此类案件时，法官往往会考虑这种民族习惯法的情况作出从轻判决。(31)根据相关材料，照顾民族特点的案件包括两种，一种是刑法定为犯罪但不以犯罪处；另一种是刑法规定为犯罪但予以从轻或减轻。在这两种情况中，都采用“民族地区的特殊性”和“社会危害性”标准。(32)其中，“民族地区的特殊性”主要是指民族习惯法。在刑事领域中，尤其是当涉及包括死刑在内的各种重刑犯罪时，尊重或承认习惯法的合理影响，有利于实现刑法的“谦抑性”。这在司法实践中相当多，一些原则性法律规定同样地成为以非公开方式适用习惯法的有效工具。
五、习惯入法的制度建构与方法选择
在我国的法律理论与实践中，作为法律事实的习惯已经得到广泛的认同。然而，对于作为法源的习惯法来说，虽然已经存在一些应用，但在法理上仍然受到较为强烈地排斥或限制。对于习惯法存在偏见的原因可能有很多，例如：严格法治主义以及国家主义法律观的影响，继受大陆法系重视制定法的传统，等等。但也可能是出于对以下几种现实原因的考量：其一，我国是单一制国家，法制统一是一种基本的传统。例如在民法上甚至不承认普遍性较强的部分与地方性的部分这种区分。因此，很难使立法者将习惯法提升到法源的地位。其二，全国性的习惯远远少于地方性习惯。从事民法研究的学者几乎不能举出一条可以视为一条全国通行的习惯法规则。因此在以立法为中心的法学研究中，这种不能成为统一法律规范的习惯法势必被忽略。其三，当前中国的法律体系已经基本涵盖各个领域，因此，习惯法已经不是整合的规范要素，而是补充要素。(33)应当说，以上观点具有一定的合理性，但却并不构成否弃习惯法的充分理由。例如，法制统一与习惯法的适用并不必然存在矛盾，关键是在何种意义上理解法制统一，以及如何协调不同类型的法律规范之间的关系；再如，缺少全国通行的习惯法并非拒绝适用习惯法的正当理由。事实上，习惯法往往是具有强烈“地方性知识”色彩，习惯法的实践因而主要是运用各种法律方法对地方性习惯法加以适用；而且，习惯法并非仅仅是补充制定法的要素，而且是能够影响或促进制定法发展完善的规范要素。当然，以上观点也给我们以重要启示：由于地方习惯法的数量与重要性远大于普遍习惯法，因而相对于立法领域中的习惯法认可而言，司法领域中的习惯法确认具有更为重要的实践价值。
在实践中，法理层面对习惯法的偏见造成了两个方面的结果：一方面，制定法轻视习惯法，并且对习惯法法源、实体条件、援引程序以及效力问题等均没有作出正面规定；另一方面，法官迫于解决纠纷或化解矛盾的实践需要而援引习惯法时，不得不以某种不公开的和非正式的方式进行操作。这样，司法实践对习惯法的合理需求受到压抑，并转而寻找另外的渲泄渠道与途径，而这些渠道与途径又往往与灰色的“潜规则”合流，并成为破坏法治的力量。因此，有必要对习惯法的司法确认加以讨论，分析习惯法确认的实体条件、援引程序以及效力冲突等问题。结合前述西方各法系国家在习惯法确认条件方面的做法，可以总结出以下几种可供选择的学说或方案：
（一）法之确信说。即以民众是否对既有的习惯具有法律效力存在内心确信为准，将其采纳为习惯法。但是，由于纯粹的“内心确信”是一种社会心理状态，因而其具体判断相对比较困难。例如，必须符合什么条件才确证为存在此种确信？这种确信产生的时期从何时起算？确信可以在何时并因何种条件发生改变？以上问题都难以解决。
（二）主权者认定说。即认为习惯成为习惯法出于主权者的默示。按分析法学家奥斯丁的观点，习惯法的存在系出于主权者的默示。但是，默示亦是一个模糊的词汇，从何时起可视为获得默示的效果，获得默示的习惯与未获得默示的习惯之界限亦难以断定。实际上，这仍然属于一种“国家承认说”。
（三）永续惯行说。即认为习惯从它被视为能够永远持续实行下去的时刻起成为习惯法。但是，任何习惯法获得“永续惯行”的可能性都极小，而且习惯从何时起才成为习惯法并无明显界限。因而，这种标准具有理想性。仍然需要通过附加一定的条件才能作出具体判断。
（四）法院认定说。即认为只有发生纠纷并提起诉讼后，在当事人主张援引该习惯规范的情况下，法院经过审查认定该习惯为法律，或者法院直接依据职权审查认定习惯法为法律。只要通过法院的认定，习惯法才获得确认。可以发现，这是民法法系国家在处理习惯法问题上的一般做法。但是，如果采取这种观点，那么相当于赋予法官立法权，从而对权力分立的法治原则构成侵害。
（五）条件具备说。即认为只要习惯符合法律预先规定的条件就可以确认为习惯法。当然，各国对于习惯法的确认条件各有不同。可以发现，条件具备说是普通法国家的通常做法。比较而言，对于习惯法的确认来说，条件具备说最为合适。
从条件具备说出发，本文试举出如下几种习惯法确认的条件因素：具有确定的规范内容；人们对其具有法律确信；为人们所持续践行；不直接违反制定法规定；不违反公序良俗。首先，习惯法应当具有确定的规范内容。由于司法活动是依据法律规范解决社会纠纷的活动，因而具有确定内容的习惯法才有可能成为司法活动的依据。习惯法规范内容的确定，可以采取各种方式，例如，有关社会调查资料、各种载体的文献资料、当地社区中的证人证言等。其次，习惯法必须具有法律确信。即必须是人们认为该习惯具有正当性，对其具有必须遵守的内心确信。再次，必须为人们所持续践行。一般来说，该项习惯仍然为人们通过行动予以支持，违反此项习惯法往往会挑起纠纷。第四，不直接违反制定法规定。在现代法治社会中，法制统一是基本的要求，习惯法不能违反具体的国家制定法规定，以避免对法治基础的破坏。最后，不违反公序良俗。在一定意义上，确认习惯法就是有条件地适用善良风俗，并认可习惯法所维系的社会秩序。然而，习惯法所代表的秩序往往具有较大地方性色彩，因而还有必要与其他一些可能的公共秩序加以权衡，确定是否予以确认。
基于我国主要继受大陆法系的传统，因此在习惯法的确认程序方面，可以借鉴台湾地区民事司法实践中的做法，通过程序法上的设置来使习惯法在司法过程中得到较为合理地应用。具体来说，可以由主张援引习惯法源的当事人承担举证责任，通过各种合法途径证明习惯法的存在，或者由负责审案的法官依职权查证习惯法的存在。与此同时，对方当事人可以通过相反证据抗辩，即举证说明该习惯不具备习惯法确认的某项条件；也可以通过举证，主张习惯法因与其他法律规范、法律原则或法律价值之间存在冲突而不产生效力。
结语
从历史经验来看，习惯法的价值主要体现在为早期法典化或制定法化提供社会基础和规范内容。然而，习惯法的价值并不仅限于作为静态的立法资源，而更多地体现为动态的司法资源。这种价值通过习惯法的制度化过程逐步得以实现。习惯法之制度化至少可以对于法治作出如下几方面的贡献：
其一，弥补制定法的不足。在司法活动中，法官所做的工作主要是将法律规范与案件事实结合，将规范转换为判决。这种转换并不能自动进行，法官需要运用一定的法律方法来实现这种转换。在此过程中，即使法官具有严谨的执业态度和职业道德他仍然可能遇到许多困难，其中之一就是法律存在空缺结构，也就是说不存在与之相关联的制定法。在此情况下，习惯法就成为法官进行法律发现的一个重要领域。实际上，习惯法以及其他各种社会规范与国家制定法的协调与配合，主要是在司法活动中通过司法方法与技术的实践得到实现。在司法过程中，习惯法可以成为涉及各种法律方法的具体实践领域。而习惯法规范的确认以及习惯法的法律效力等问题则是涉及各种重要的司法技术这都属于利用习惯法等社会资源弥补制定法缺陷或不足。
其二，为实现法制统一准备条件。世界各主要国家的法律体系，尤其是大陆法系国家的法律体系，大都经历了习惯法编纂与法律统一运动的洗礼。在司法过程中，法官运用习惯法的法律实践活动，能够为制定适合国情民意的统一法律体系奠定经验基础。随着习惯法的实践及其一定程度上的成文化过程，人们必然会对统一法律体系产生较为成熟的心理预期。在时机与条件尚未成熟之时就急于制定大量统一法典或制定法，往往会造成法律制度及其体系的不稳定因素，反而会在一定程度上削弱法律的权威，破坏法治的基础。习惯法的实践，无论是对民间治理中的习惯法进行调查整理，还是对国家司法过程中的习惯法及其判例进行编篡，都有助于法律制度的统一。
其三，塑造并强化人们的法律信仰。由于习惯法在形成机制上的独特性，它与人们的日常生活密切相关，因而其规范内容已经为人们所熟知。因此，引入习惯法法源并作出合乎“情理”的判决，能够促进人们对于法律与司法活动的信赖，并进一步形成其对法律的信仰。事实上，形成法律信仰的基础是法律自身具有为公众所确认的合法性，通常这种合法性是通过立法赋予的。但在公众法律知识与意识淡薄的情况下，主要由部分社会精英主导的立法所确认的法律，往往会与公众的认同之间存在较大差距。适当的确认习惯法，可以促进人们对于法律的信仰以及法治环境的改善。
其四，重建主体性法学与法治理论。法治具有理想性和意识形态性，因此，法治实践的过程也是塑造法治之理想因素并将其固化的过程。在近现代以来中国的法治进程中，习惯法大体是被边缘化的社会规范类型。然而，习惯法所具有的现实意义并不因此而发生改变。因为习惯法是内生于社会并伴随社会而存在的规范现象，它同时承载着传统文化与社会生活的双重影响，也是最接近于正式法律的规范类型。
收稿日期：2008-12-01
注释：
①Paul Bohannan,Law and Legal Institutions,The Society of Law.Pp.7、5.(ed.By William M.Van,in The Free Press,1980).
②若把所谓“制度化”理解为成为正式法律化的过程，那么，对于既有的习惯而言，所谓“双重制度化”仅仅是单重“制度化”而已。因此，本文将直接使用“制度化”一词。
③苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第238-263页。
④沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第161页。
⑤何勤华、李秀清主编《民国法学论文精萃（第一卷）》，法律出版社2003年版，第10页。
⑥［德］伯恩·魏士德：《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版，第102页。
⑦黄秩荣：《习惯在法律上之地位》，载何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃（第一卷）》，法律出版社2003年版，第203-207页。
⑧［美］昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章译，译林出版社2002年版，第46页。
⑨黄秩荣：《习惯在法律上之地位》，载何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃》第一卷，法律出版社2003年版，第203-207页。
⑩谢晖：《初论民间规范对法律方法的可能贡献》，载《第二届民间法、民族习惯法学术研讨会论文集》。
(11)沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第174页。
(12)渠涛：《中国民法典立法中习惯应有的位置——以物权法立法为中心》，载《中日民商法研究（第一卷）》，法律出版社2003年2月版，第45页。
(13)苏亦工：《中法西用：中国传统法律及习惯在香港》，社会科学文献出版社2002年版，第153页。另参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第57页。
(14)王利明主持：《中国民法典学者建议稿及立法理由（总则编）》，法律出版社2005年6月，第22页。
(15)王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第56-58页。
(16)同前引(15)，第59页。
(17)沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第285页。
(18)See David M.Walker,"Custom",The Oxford Companion to Law,Clarendon Press,1980,p.327.
(19)［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第270页。
(20)［美］博登·海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2001年版，第470页。
(21)See Carleton K.Allen,Law in Making,6th ed.(London,1958),p136.
(22)［美］D·詹姆斯：《法律原理》，关贵森等译，中国金融出版社1990年版，第153页。
(23)同前引(22)，第67-69页。
(24)［美］H·W·埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社2002年10月版，第32页。
(25)杨心宇主编：《法理学研究：基础与前沿》，复旦大学出版社2002年版，第136-138页。
(26)［美］博登·海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2001年版，第473页。
(27)王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2006年版，第21-22页。
(28)李双元：《比较民法学》，武汉大学出版社1998年版，第67页；另参见梁慧星主编：《民商法论丛（第1卷）》，第67页。
(29)穆生秦主编：《民法通则释义》，法律出版社1987年版，第8页。
(30)2007年3月3日中央电视台“今日说法”栏目报道，详见中央电视台法治频道网站：http://law.cctv.com.
(31)张济民主编：《渊源流近——藏族部落习惯法法规及案例辑录》，青海人民出版社2002年版，第7页。
(32)梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载于王铭铭、王斯福主编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版，第433-434页。
(33)徐国栋：《认真地反思民间习惯与民法典的关系》，载北大法律信息网2002年11月29日，http://article.chinalawinf.com.
标签：习惯法论文; 法律论文; 普通法论文; 民法论文; 法的渊源论文; 英国法律论文; 法律制定论文; 法律规则论文; 立法原则论文; 民法基本原则论文; 判例法论文; 法官论文;