我国风险刑法理论研究中的三大理论误区，本文主要内容关键词为：三大论文,理论研究论文,刑法论文,误区论文,风险论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-3370(2013)04-0112-09
自德国社会学家乌尔里希·贝克首倡的风险社会理论引入我国之后，风险社会理论迅速在社会学、法学等学科领域引起了广泛关注，并成为学界炙手可热的理论话题。在刑法学界，风险社会及由此衍生的风险刑法理论同样成为学者关注的焦点①。风险刑法理论的提出，无疑对传统刑法理论和刑事立法、刑事司法带来了新的挑战和契机。自风险刑法理论产生伊始，刑法学界对风险刑法理论就一直褒贬不一，并形成了否定论、肯定论和折中论等诸多观点。笔者认为，不同观点的形成，在很大程度上是由于一些学者对风险社会及风险刑法存在理论误区所致。其中，既包括对风险社会的误读，也包括对风险刑法的片面理解。这些理论误区的存在，一方面使得关于风险社会及风险刑法理论的讨论始终缺乏共同的平台，从而形成“公说公有理、婆说婆有理”的混乱局面，根本无法达成共识；另一方面，由于无视或夸大风险刑法的作用，导致风险刑法与传统刑法之间的关系陷入混乱。因此，有必要清理风险刑法研究中存在的理论误区，合理界定风险社会、风险刑法及其与传统刑法之间的关系，这对于进一步深化风险刑法的研究，确立风险刑法的应然地位具有十分重要的现实意义。
一、风险社会的错位诠释与拨正
风险社会是风险刑法存在的前提和基础。但刑法学界对于何为风险社会以及风险社会中的风险，却一直未能获得共识。我国风险刑法的研究，对风险社会的错位诠释现象非常严重，尤其是普遍存在泛化理解风险以及风险社会的倾向。
一是随意冠上风险社会之名。如一些学者对风险社会的内涵不甚了解，只是为赶时髦而将许多并不属于风险社会中的问题冠之以风险社会之名。诸如“风险社会视野下的非法持有毒品罪”、“风险社会语境下的恶意欠薪罪研究”等等。殊不知，上述犯罪既非风险社会所特有，也不因风险社会而发生质变。事实上，就这些研究的具体内容来看，论者也未能指明这些犯罪与风险社会有何必然的联系。这种刻意追求“与时俱进”、“追赶学术时髦”的做法，实际上是在借风险社会之名，行研究传统刑法之实，不但无助于正确认识和理解风险社会的特殊问题，而且对深化风险社会及风险刑法的理论研究也无裨益。
二是肆意扩大“风险”的内涵和外延。如有学者提出民生风险的概念，认为民生风险属于“工业社会”的风险，尽管并非全部民生风险都是民生犯罪，但民生犯罪就是严重危害民生的行为，无论其危害性表现为“造成实际危害”还是“造成现实威胁”都是民生面临的人为风险，都是刑法要规制的对象[1]。笔者认为，民生风险的提法已经突破了风险社会中“风险”的基本内涵。众所周知，民生是一个内涵非常丰富的概念，凡是影响到人民生产、生活的问题均可视为民生问题。“关注民生的内涵，要求满足人民日益增长的物质文化需求，更要求塑造一种满足人的自由和全面发展的理想政治体制，不但‘发展成果由人民共享’，还要‘促进人的全面发展’”。[2]以实践中出现的挪用社保基金犯罪为例，由于社保基金直接关系到人民的福祉问题，因此，挪用社保基金犯罪显然属于民生犯罪。但是，如果将挪用社保基金所造成的“实际危害”和“现实威胁”视为风险社会中的“风险”，或者将挪用社保基金犯罪归属于风险社会中的犯罪，则恐怕难以令人信服。此外，有学者认为，当前中国的社会风险包括政治信任消解积累的社会风险、执政不公积聚的社会风险、司法不公积聚的社会风险、贫富差异积聚的社会风险、文化价值取向不明积聚的社会风险等五个方面[3]。上述所谓的社会风险实际上包括了当前影响中国社会稳定及发展的一些不利因素。但这些影响社会稳定的不利因素能否称之为作为反思现代化的理论——风险社会中的风险呢？笔者的回答是否定的。以论者所列之“司法不公积聚的社会风险”为例，从人类社会的发展历程来看，司法不公是困扰人类社会各个历史阶段发展和稳定的普遍问题。我国早在秦朝即奉行“明主治吏不治民”的法家思想，秦朝从巩固政权出发，强调对官吏的考绩和奖惩。尤其特别要求官吏奉公守法，如断案不当或有意失轻失重，分别以“失刑”罪、“从囚”罪和“不直”罪，各有“致以律”[4]。而断案不当或有意失轻失重，正是司法不公的典型表现。难道说我国早在秦朝即已进入风险社会、秦朝时“司法不公积聚的社会风险”也属于现代风险社会中的“风险”吗？显然，上述关于社会风险的说法是站不住脚的。此外，还有学者从社会发展的各个不同阶段入手，认为“一方面我国所面临的风险既有农业社会的风险，也有工业社会的风险，还有‘后工业社会的风险’，是三种风险的叠加，比乌尔里希·贝克所说的‘风险社会’的风险更为复杂；另一方面，我们也应当看到我国目前仍然处于社会主义的初级阶段，我国基本的社会风险仍然是传统社会意义上的风险”。[5]4笔者认为，这种观点同样值得推敲。首先，将农业社会、工业社会以及后工业社会的风险全部归为风险社会中的风险有不当扩大风险内涵之嫌；其次，上述观点存在明显自相矛盾。即一方面认为我国所面临的风险社会是三种风险的叠加，比乌尔里希·贝克所说的“风险社会”的风险更为复杂，另一方面又认为我国基本的社会风险仍然是传统社会意义上的风险。而传统社会意义上的风险与贝克所说的风险社会中的风险，无论从风险的内涵还是风险的特征来看，都不是同一事物。因此，将传统社会中的风险也视为风险社会中的风险，实际上是否认了风险社会中“风险”的现代性。
总之，上述论者对风险社会的理解，实质上已经将风险社会中的风险置换为传统社会生活中所谓的“危险”，突破了风险社会的特定语境，在逻辑上有偷换概念之嫌。任何学术范畴都有其适用的特定边界，风险社会也同样如此。作为对现代化反思的一个范畴，风险社会中所谓的风险，与传统社会中所谓的危险有着本质的不同，而一旦将风险社会中的风险漫无边际地扩张解释为包括所有的社会风险，则风险社会俨然成为一个包容所有社会形态的一个范畴。倘若如此，风险社会的理论实际上也就失去了其存在的特定价值。此外，对风险社会的泛化理解，还势必会导致与之紧密联系的风险社会的刑法应对措施必然成为一个无所不包的“大箩筐”，其中，既包括传统社会中的犯罪治理措施，亦包括现代社会乃至后现代社会中的犯罪治理措施。在这种语境下所讨论的有关风险社会的刑法应对措施，一方面因其没有明确的目标而可能成为“无的放矢”，另一方面也因其失去有效性而不可能得以实现。
其实，贝克对风险社会的风险作过明确的阐述，在贝克看来，风险，首先是指完全逃脱人类感知能力的放射性、空气、水和食物中的毒素和污染物，以及相伴随的短期和长期的对植物、动物和人的影响。它们引致系统的、常常是不可逆的伤害，而且这些伤害一般是不可见的[6]20。一般来说，风险社会的风险具有如下特点：(1)不可感知性，即“风险社会”的风险不再是人们通过感官可以直接感受到的直接风险，而是潜在的、无法感知的风险；(2)不确定性，即“风险社会”的风险无法依据传统的风险计算方法予以把握；(3)整体性，即“风险社会”的风险是对人类整体的威胁；(4)建构性，即“风险社会”的风险既是现实的，又是非现实的，风险意识的核心不是现在，而是未来；(5)平等性，即“风险社会”的风险以一种整体的、平等的方式损害着每一个人[7]。由此可见，风险社会中所谓的风险是现代社会发展进程中所特有的范畴，是现代性的产物。因此，尽管现代社会中可能蕴含着各种各样的“风险”，但不符合上述特征的，均不宜列为风险社会中所谓的风险。
笔者认为，清晰地厘定风险社会中风险的概念，是匡正风险刑法理论研究的一个基本前提。首先，在界定风险的内涵时，不能偏离贝克所谓的风险的基本语义。在贝克看来，风险社会是在反思现代化进程中脱颖而出的范畴，“风险的概念直接与反思性现代化的概念相关。风险可以被界定为系统地处理与现代化自身引致的危险和不安全感的方式。风险，与早期的危险相对，是与现代化的威胁力量以及现代化引致的怀疑的全球化相关的一些后果”。[6]19尽管我们在界定风险的内涵时可以甚至应当“与时俱进”，但却无论如何都不能背离风险社会中风险的基本特征。唯此，才能将风险社会中的风险与日常生活以及传统社会中的危险严格区分开来。否则，有关风险社会、风险刑法的讨论将因缺乏共同的平台而永远无法达成共识。其次，就当前中国社会而言，既要看到作为一个普遍性的风险社会——世界风险社会可能给中国社会带来的问题，又要看到属于内生于中国社会特定的风险。唯有如此，才可能在此基础上探讨风险社会的刑法应对措施。因此，在对风险进行界定时，应当区分风险社会中风险的世界性与中国性的问题。尽管在贝克看来风险社会在某种程度上是世界风险社会，但是，某些属于世界范围的风险可能对于中国社会同样属于风险。以环境犯罪为例，由于环境污染日益成为国际社会的一大“公害”，因此，由环境污染等问题所引发的环境犯罪日益成为一个国际性话题，并引起了国际社会的高度关注。如著名刑法学家巴西奥尼教授认为，环境犯罪是一种国际犯罪，并进一步指出了环境犯罪的基本特征：(1)间接地但严重地威胁着世界的和平与安全；(2)其行为严重地使不止一个国家受到影响；(3)其行为和影响超越了国家的界限；(4)对其制裁需要国家间的合作；(5)其行为潜在地对不止一国的国民产生影响[8]。因此，作为一种世界性的风险源，因环境污染、生态破坏而衍生的环境犯罪当然属于风险社会中的一种新型犯罪。与世界其他国家和地区一样，我国同样面临着严重环境污染的风险和应对环境犯罪的刑法立法完善等问题。此外，在世界风险社会的视域下，内生于中国社会的风险具有一定的独特性。即“中国面临的风险既具有世界风险社会的典型特征，又具有内生性的特征，呈现出风险叠加的态势”。[9]16
从风险的内涵和特点来看，风险社会中的风险应当包括两种类型：一是在现代化发展进程中新产生的风险，如由于科学技术、交通运输业等行业的发展而产生的诸如环境污染等问题。正如风险社会理论的另一代表人物吉登斯所言：“这些危险不仅远离个人的能力，而且也远离更大的团体甚至国家的控制；更有甚者，这些危险对千百万人乃至整个人类来说都可能是高强度的和威胁生命的。”[10]二是传统社会中的某些危险因现代因素的介入而凸显的风险，如食品安全等问题。凡不是风险社会所特有或者不因风险社会而发生质变的所谓风险，均不属于风险社会中的风险。因此，在对风险社会中的风险进行界定时，必须持谨慎的态度，而不宜将其泛化。否则，关于风险社会以及风险刑法的研究将由于缺乏共同的平台而陷入学者们自说自话、无法获得共识的尴尬境地，所提出的应对风险社会的刑法措施也没有实际意义。
二、风险刑法彻底否定论的短视与矫正
风险刑法是刑法在应对风险社会中衍生出来的一种理论。有学者明确指出风险刑法不可行。其主要理由是：从风险社会到风险刑法是一次危险的跳跃。一方面，刑法的正当性需求限制了风险刑法理论的存在空间，风险社会只是风险刑法理论赖以存在的外部条件和动因，满足刑罚权发动的首要条件应当是刑法的正当性；另一方面，刑法所具有的最后法特点淡化了风险刑法理论的机能发挥[11]。也有学者对风险社会理论向刑法学领域渗透而形成的风险刑法理论持审慎和怀疑的态度。认为风险刑法理论导致刑罚处罚范围不断扩大，风险刑法理论本身就宣称它使得传统的罪责刑法发生了转变，风险刑法理论以防范风险为目标，因而将任何有碍人类安全的行为都视为不法行为，风险刑法理论凭借刑法对造成社会风险的行为进行惩处，意图解决风险社会的安全问题等[12]。还有学者认为，风险社会并不一定是社会的真实状态，而是文化或治理的产物。因此，将风险社会当作一种真实状态，要求刑法对这种所谓的真实状态作出反应本身就存在疑问[13]83-85。
笔者认为，简单否定风险刑法在很大程度上其实是对社会发展变化的一种短视行为，应及时予以矫正。因为“法律命令影响着生活，而且这也是它们的目标。它们影响的不是静态的世界，而是动态的、充满挑战的和不断提出要求的生活”。[14]即便是细微的规则的生成，都是动态的社会生活在法律领域内的体现。“现代法治的出现和发展，以及它对传统社会的‘法治’或秩序的替代，并不是如传统的思想家所描述的那样，是一种一以贯之的正确的道德哲学之展开，也不是所谓的人类的道德理想或理性的实现；而是现代化这个近三四百年来席卷全球的历史性运动所带来的与这一社会结构性变迁相互契合的组成部分”。[15]具体到刑法领域也同样如此。纷繁复杂、变动不居的社会生活，是促使刑法规范生成和发展的原动力。由此，刑法在发展过程中日渐呈现出社会化的趋势，“刑法社会化要求刑法及时应对社会的变迁以及犯罪情势的变化，通过刑法自身的调节，实现刑法与社会的同步发展”。[16]简单否定风险刑法，在根本上可能导致刑法与社会发展的脱节。而风险社会是建立在对现代化反思的基础上形成的理论命题，风险社会理论之所以在短时间内备受学界关注，主要原因是它指出了几乎与现代化同步所衍生出来的风险，而这些风险对于人类生活乃至社会的发展均在不同程度上构成了威胁。在法律成了社会控制的主要手段的当今世界[17]，尽管在应对无限的风险面前，全面引入风险刑法的观点未免过于偏激，但这并不等于坚持刑法在面对风险社会时的不作为立场。事实上，在当前我国的刑法立法中，立法机关已经在特定的领域付诸了实践。以《刑法修正案(八)》对生产、销售假药罪的修正为例，在《刑法》修正前，生产、销售假药罪只有“足以严重危害人体健康”的才可以构成犯罪，而《刑法修正案(八)》则取消了这一限制条件，亦即生产、销售假药罪的犯罪形态已经从具体危险犯改为抽象危险犯。之所以作出如此修改，其主要原因是：在当前社会生活中，假药一旦进入流通领域，则势必会对广大公民的生命健康造成较大的危害。换言之，在药品安全领域中，生产、销售假药对公民生命健康造成危害的风险增大。因此，有必要采取堵截犯罪构成的方法，将其处罚提前化，而这种处罚提前化，正是《刑法》在药品犯罪领域内应对风险社会的一个具体例证。
此外，简单否定风险刑法的主要理由也值得商榷。首先，风险社会是一种真实的状态。对此，贝克在回应批判风险社会的学说时曾经指出：“(世界)风险(社会)概念的含义就是：(1)既不是毁灭也不是信任／安全，而是‘真实的虚拟’；(2)是有威胁的未来，(始终)与事实相反，成为影响当前行为的一个参数；(3)既是对事实也是对评价的陈述，它在‘数字化的道德’中结合了起来……”[18]贝克所谓的“真实的虚拟”，就是潜在的风险。这种风险从内容上看，它对人类的危害尚未实现，因而称之为虚拟，但从风险的形式上看，它毕竟是存在于现实世界中的，具有客观性。从风险的具体内涵来看，风险实质上是客观性与主观性的统一，亦即风险是人们对于风险的认知、评价和作为客观存在的风险的相互统一。认为风险社会仅仅是一种虚拟的文化或治理的产物，其实只是看到了风险社会中风险的一个侧面。从风险的种类看，“风险社会中的风险包括两大类，一是‘实存性风险’(real risk)，主要包括经济的、政治的、生态的和技术的风险；一是‘建构性风险’(constructive risk)，主要体现为心态的、舆论的、文化的以及意识形态的风险”[19]。就风险刑法而言，其所关注的对象与问题实际上是实存性风险，并且也仅仅是影响到人类生存和生活等重大利益的实存性风险。既然如此，认为风险社会是一种虚拟的状态的观点就不无疑问。简单否定论者还针对风险刑法下刑罚处罚的提前化问题发出责难，不赞成增设过失危险犯。其主要理由是：如果增设过失危险犯，那么就必然导致出现公民行动萎缩的后果，从而限制乃至剥夺了公民的行动自由。此外，增设过失危险犯也不利于社会的发展[13]88。笔者认为，这种观点无论在理论上还是实践上都难以令人信服。一方面，过失危险犯已为我国刑事立法所肯定。如《刑法》第330条妨害传染病防治罪和第332条妨害国境卫生检疫罪均系过失危险犯的例证。另一方面，过失危险犯并不必然会限制公民的行动自由、阻碍社会的发展。因为，过失危险犯的设定是有条件和限制的。“这些条件和限制主要有：(1)有严重违背规章制度的故意；(2)这种故意的违规行为造成了现实而又迫近的危险；(3)这种现实而又迫近的危险威胁着公共安全这类重要的社会利益，一旦发生就会给人民群众的生命、健康和重大公私财产安全造成不可估量的损失；(4)危险结果之所以得以避免，完全是因为有第三者的因素介入，否则危险结果必定发生。只要行为人认真遵守有关的规章制度，甚至即使违背了有关的规章制度，只要没有造成法律规定的特定危险结果出现的，就不构成犯罪”。[20]由此可见，过失危险犯的设定，并不必然限制行为人从事特定行业的行动自由，而仅仅是因为此类行业关系到重大利益的安全，故有必要通过将危险行为处罚提前化，以防范危害结果的发生。亦即在过失危险犯中，刑法所苛责或禁止的是行为人注意义务的不谨慎或不负责的心理状态。刑法将其规制的主要目的之一便是敦促或提醒行为人认真履行注意义务，而并非是对行为人从业自由的限制。因此，指责过失危险犯的设定在风险社会中不可行的观点是没有根据的。
其次，风险刑法并不是风险社会在刑法中的简单注解。的确，从风险社会到风险刑法之间有诸多的中转站，并且，风险社会与风险刑法之间也并非是一一对应的关系。相反，在无限的风险面前，刑法的作为是有限的。以法定犯为例，风险社会下法定犯的急剧增加并不是风险刑法对风险社会的简单回应，恰恰相反，风险刑法对犯罪的规制本身具有一个选择的过程。换言之，简单否定论者所谓的风险刑法会造成刑罚权的肆意扩张的看法不无偏颇。以风险刑法中的危险控制原则为例，在危险控制原则中，为防止刑罚权的不当扩张，危险评估制度被引入危险控制之中。危险评估制度，是对犯罪人危险系数的一种综合测算和估评。为保证危险评估的明确性，危险评估中十分注重危险评估工具。从危险评估工具的发展历程来看，危险评估工具正朝着日益精细化、严密化的方向发展。“第四代危险评估工具已见雏形，第四代评估工具不仅关注危险评估、需要评估，而且与个案管理相联结，在评估基础上向管理人员提出干预的结构性的计划”。[21]68这种建立在危险评估和危险控制基础上的新刑罚学的主张，在一定程度上可以为风险刑法适当运用。正如学者所说，“危险控制的目标并非替代刑罚的公正目标，并非替代刑罚的矫正目标、帮助罪犯重返社会的目标，相反，危险控制的目标是为了更好发挥刑罚的功能，实现对犯罪的控制”。[21]76同样的道理，适度地引入风险刑法理论，就传统刑法所力不从心的问题作出调整，也不会违反刑法的公正性。具言之，风险刑法的引入并不会当然地动摇刑法的正当性根基。之所以会出现对风险刑法如此强烈的指责和非难，原因之一是这些学者在界定风险刑法时自觉或者不自觉地陷入了一种“非此即彼”的简单逻辑思维。其实，在笔者看来，风险刑法既不像推崇者所主张的那样是对传统刑法的一次重新洗牌，亦不像反对者所指出的那么危言耸听。正如风险社会与工业社会之间的关系一样，“风险社会是一个反思性的现代化社会，它朝向一种‘新的现代性’，并非现代性的总结而是开始，只是它突破了古典工业社会的设计”。[22]风险刑法并非是对传统刑法的革命性终结与取代，而是对传统刑法的一种补充。引入风险刑法理论，其根本目的是增强刑法的社会适应性，增强刑法与社会之间的互动性，从而使刑法能够跟上社会发展的节奏。
三、风险刑法盲目推崇论的危言与澄清
在刑法学界，还有另外一种倾向，即盲目推崇风险刑法，过度夸大风险刑法的作用，甚至认为风险刑法是对传统刑法的彻底颠覆。如有学者认为，“无可否认的是，随着风险控制需求的增长，带出了这样一种现实和刑法危机：在风险成为当代社会的基本特征后，刑法逐渐蜕变为一种规制性的管理事务。作为风险控制机制中的组成部分，刑法不再仅仅为报应与谴责而惩罚，主要是为了控制风险进行威慑；威慑成为施加刑事制裁的首要理由。”[23]“安全刑法的理论与实践表明，在危机四伏的后现代工业社会、风险社会中，是安全而非个人权利才是刑法的首要价值，刑罚的发动也不是受人权保障的制约，而是以有效维护共同体安全为依归。个人权利与自由让位于共同体的安全，刑法的适用是安全维护而非人权保障”。[24]由此，风险刑法彻底替代了传统的罪责刑法。
笔者认为，上述关于风险刑法彻底替代传统刑法的观点未免有些危言耸听。因为，过度夸大风险刑法的作用，有可能引发刑法的合法性危机，故有必要予以澄清。按照上述观点，风险刑法的本质是自由为安全让路，安全已经上升为刑法的最高目的，个人权利在与社会安全的较量中，社会安全取得了制高点，成为了刑法所关注的核心价值。即风险刑法的诞生就意味着传统刑法已经走向终结。由此，传统刑法中诸如罪刑法定主义、责任主义等基本原则将被废弃。在安全成为至高无上的价值时，国家可以基于安全的理由，肆意扩张犯罪圈和刑罚圈。如此，近代刑法所极力宣扬的保障机能必然会在保护机能的强大话语中湮灭。然而，在现代法治国家中，刑法的保障机能始终是刑法合法性基础。“刑法之机能，尚不以维护社会秩序为限，依法治国之通则，罪与刑皆由立法机关制定法规，明定其范围，藉免政府权力之擅断，因此，刑法又能发挥如下作用：(1)对于一般社会而言，保障社会各分子，凡未有违反刑法规范之行为者，皆不受国家刑罚权之干涉。(2)对于特定犯罪人而言，并保障其不受超过法律范围之处罚，亦即以保证国家绝不设置违反人道或蔑视人格尊严之残虐刑罚”。[25]可以预想，在刑法保障机能缺失的国度，刑事法治建设必然无从谈起。将安全价值视为刑法的首要价值，在本质上是国家公共政策对刑法规范的过度渗透。“作为国家实现社会控制的政治策略和表达方式，公共政策旨在支持和加强社会秩序，以增加人们对秩序和安全的预期。公共政策的秩序功能决定了它必然是功利导向的，刑法固有的政治性与工具性恰好与此导向需要相吻合。无论人们对刑法的权利保障寄予多大次期望，在风险无所不在的社会中，刑法的秩序保护功能注定成为主导”。[26]诚然，作为一种社会控制的手段，公共政策的导向性越来越引起人们的关注，公共政策对于刑法规范的型塑功能也日渐突出，公共政策在一定程度上甚至成为型塑刑法规范的一个重要参数。但问题在于，偏爱以安全维护和社会保护为价值导向的公共政策，能否担当甚至替代具有体系性的刑法规范的功能却不无疑问。风险刑法的引入实质上是国家基于公共政策的考量而对传统刑法的一次修正，它有可能会给刑法的人权保障宗旨带来挑战与危机。因为，“国家刑罚权与公共政策形影不离，当公共政策被引入刑法家门并奉为上座，其掩盖下的国家刑罚权开始不断吞噬刑法基本原则的地盘，虽然表面上刑法仍然是刑法基本原则的领地，但已有名无实，徒有其表”。[9]29
事实上，即便是在极力主张“只有允许刑事政策的价值选择进入刑法体系中去，才是正确之道”的克劳斯·罗可欣教授看来，也只有“在不危及法治国这一绝对原则的前提下，刑事政策的问题不仅影响到了其本身的具体内容，而且也影响到了犯罪论一般理论”。[27]主张安全刑法的德国法学家乌尔斯·金德霍伊泽尔教授也认为：“我们有必要去呼吁，在不限制自由法治、甚至可以在不背弃最基本的自由法治的本质特征的前提下，对刑法‘监督机器’进行必要的革新。”[28]因此，过度夸大风险刑法作用的观点，弊病之一就在于认为传统刑法与风险刑法之间的关系是相互对立的，即二者是彼此独立、互不兼容的两个体系，并由此虚构了风险刑法是对传统刑法终结的结论。其实，在当前，风险社会仍不具有足够的能力来撼动传统刑法的格局，亦即不可能存在一个建立在全盘否定传统刑法基础之上的风险刑法。众所周知，传统刑法是基于古典自由主义思想建立起来的规范体系。刑法的正当性在于防范国家刑罚权的肆意侵犯，以充分保障人权。因此，诸如危害性原则、罪刑法定原则被视为现代刑法的基本理念。尽管随着风险社会的到来，这些原则在某些领域不可避免地会面临着前所未有的挑战。但这些挑战并不足以从根本上动摇整个刑法的根基。据此，有学者强调指出，如果无视我国的国情，盲目主张在我国全面移植“风险刑法”理论，那么无疑是一种不切实际的做法。因此，我国在未来较长的一段时间内，刑法理论的大体趋势应该以传统刑法理念的贯彻与实践为主，至于“风险刑法”理论充其量也只能用来规制危及人类或整个社会生存的那一类风险[5]5。笔者认为，这种立足于风险刑法有所为有所不为的立场值得赞许，但其所述风险刑法规制的范围是否合理，则不无疑问。因为，危及人类或整个社会生存的风险的范围非常广泛，对其界定本身就是一个难题。如在国际刑法中，贿赂外国官员罪被视为较为广泛危害国际社会根本利益的犯罪，贿赂外国官员的行为，不仅严重损害了被贿赂官员所属国的利益，也妨害了正常的国际交往，破坏了国际秩序[29]。贿赂外国官员的犯罪对国际社会乃至人类生存的危害性不言而喻，但其与风险社会或风险刑法之间则并无必然的联系。总之，对风险刑法理论应作恰如其分的评价，切忌盲目推崇或生搬硬套。正如有学者指出，“在关注外来理论的介绍和借鉴过程中，也潜滋暗长了‘照搬’‘套用’之风。事实上，我们在介绍、思考外来理论的时候，应该有一个视角的选择问题，那就是要把外来理论与其产生的背景、生长的环境及其发展的现状相结合”。[30]换言之，对风险社会以及风险刑法的引入，无论在理念上还是实践上均应持一种谨慎和务实的立场。
笔者认为，“安全刑法只是在一定范围内对传统罪责刑法的一种补充”。[31]将所有社会风险纳入刑法规制之中，只是一种饮鸩止渴式的做法。“风险的不确定性与扩张性，必将造成刑法之不确定性，并使公民的自由受到钳制而不是相反。在刑法能够适应基本任务的前提下，尽量收缩其‘势力范围’，这既是刑法基本价值之要求，也是刑事司法之实践所决定的”。[32]首先，就风险社会与刑法的关系而言，由于社会发展所带来的风险无论是从时间上还是空间上来看都是无限的，因此，刑法作为公共利器，当然应当对风险社会作出应对与回应，但必定是有限的。这是刑法自身的特性使然。刑法作为补充法、保障法的属性决定了国家刑罚权的启动必须遵循谦抑主义的要求，而不可能将所有可能引发社会风险的行为全部规制为犯罪。正如有学者所说，“在坚持建设法治国的今天，‘风险社会’以及‘风险刑法’理论对传统刑法理论的侵入都不能动摇刑法谦抑主义”。[12]26其次，“在特征上，大部分风险后果严重，但发生的可能性低。因此，我们可以说，尽管风险增加了，但并不意味着我们生活的世界更不安全了”。[33]认为风险刑法是对传统刑法彻底颠覆的观点，实质上是对风险社会与刑法之间关系的一种曲解和误读。如前所述，无论从理论上还是从实践上看，风险永远是无限的，而刑法则是有限的。“因此在强调刑法预防机能的同时，也要重视它的适用的有限性，防止矫枉过正。风险刑法在实害尚未出现或具体危险仍不明确的时点介入，若不当使用，会造成‘严’法倾向，故为了获得其正当性，要遵守适当性或合比例原则”。[34]所谓的适当性与合比例性，实际上就是传统刑法对风险刑法的一些原则性的限制，亦即风险刑法不能对传统刑法的底线构成威胁和挑战。刑法不可能应对风险社会中的所有风险，更不可能将其理论基础建立在对传统刑法废弃的基础之上。
相对于颠覆论而言，将风险刑法界定为对传统刑法的一种修正性或补充性理论可能更为妥当。换言之，风险刑法所针对的问题是传统刑法所无力解决的，在这种情况下，如果仍然信守传统刑法的理论固步不前，势必会致使刑法无法及时对社会发展作出回应，从而导致刑法与社会的脱节。“人类法律制度中始终存在的那种努力协调法律的确定性与灵活性之间关系的制度机制，完全可以用‘法律的适应性’概念加以描述”。[35]风险刑法的提出，在一定程度上正是刑法适应性理论的体现。风险刑法只是在特定范围内对传统刑法的一种必要的补充。具体地说，传统刑法所倾力高扬的人权保障理念在风险刑法中仍然应当具有无可争辩的优先性，风险刑法只有将其置身于刑事法治的场域下才可能具有正当性。“刑事法治主要涉及处置犯罪问题的刑事处置权的来源与性质、刑事处置权的功能与目的、刑事处置权归属与运用以及刑事处置的手段、对象等问题”。[36]风险刑法中同样涉及上述问题，如关于风险刑法的性质，笔者认为，风险刑法具有补充性的特点。以法定犯为例，在当下急剧变革的时代，基于秩序管理需要而被刑法规制的法定犯无论从种类上还是数量上均有上升的趋势，昔日以自然犯占据主要地位的犯罪结构正在向由自然犯、法定犯并重乃至法定犯具主导地位的犯罪结构转型。那么，在风险社会中法定犯日益增加的现实，是否意味着刑罚权的发动呈现出肆意或泛滥的局面呢？对此，笔者的回答是否定的。因为，在刑法将某一行为规定为法定犯时，此行为首先已经在其他部门法中被界定为违法行为，亦即法定犯具有双重违法性。由此，其他部门法的规制实际上在一定程度上已经限制或阻截了刑法不当扩大法定犯犯罪圈的危险。可以说，风险刑法与国家刑罚权的肆意扩张之间并没有必然的联系。
四、结论：对风险刑法的应然立场
当前我国风险刑法研究中存在的诸多理论误区，在很大程度上缘于风险刑法研究的单线型思维方式。即在对待风险刑法时，或基于保守的态度而坚决抵制风险刑法理论的渗入，或基于追赶学术时髦而亢奋地高扬风险刑法的旗帜。基于单线型思维方式对风险刑法进行考察，最后必然是得出非此即彼、泾渭分明的结论，而这恰恰是风险刑法当前在理论上和实践中不断受到质疑与诘难的症结所在。实际上，如果适当拓宽风险刑法研究的视线，从刑法与社会发展的互动关系的角度来看，无论是简单否定风险刑法的观点，还是盲目推崇风险刑法的观点，都不无偏激。“如果刑法面对‘风险社会’无动于衷、毫无作为，那么这样的刑法肯定是不可取的。但是，如果刑法为化解‘风险社会’的风险而过于扩张甚至突破罪刑法定主义、责任主义等法治刑法的底线，那么同样也不可取”[37]。因此，应当在风险刑法与传统的罪责刑法之间作出适度的折中。“如何实现折中？折中不是无原则和稀泥，而是规则下的博弈，是合理的妥协，是双赢的让步。如何折中？大致可有两部分构成：第一步，关系分析，核心为是非辨析。第二步，利弊权衡，导致价值整合。”[38]
按照折中的基本理路，风险刑法应当被厘定为对传统刑法的一种补充的理论。首先，风险刑法的引入不能突破现代刑法的基本底线。在立法阶段，刑事立法尽管越来越受到公共政策的导向性影响，但具体到是否应将某行为规制为犯罪，仅仅依据公共政策尚不足以成为其应当入罪的理由，还必须考虑行为以及行为所造成不法危险的紧迫性、可能性等诸多现实因素。换言之，风险刑法在运用时同样要受到比例性原则的制约。唯此，公民的个人权益才不至于湮没在公共政策的肆意扩张之中。在司法阶段，刑事司法亦不能直接以行为所造成危险之可能性有无及大小，而认定某行为是否构成犯罪。刑事司法仍然要严格恪守《刑法》关于犯罪具体罪状的规定，并在此前提下，对该行为的危险作出具体的判断。反之，如果随意调转顺序，则刑事司法必然会违反罪刑法定原则的基本要求。由此可见，风险刑法与传统的罪责刑法是在现代刑法和刑事法治的基本规则下的博弈，二者之间的兼容并不是无原则的妥协与让步。其次，风险刑法有传统刑法无法替代的优势。风险刑法能够及时应对犯罪的新情况、新问题，通过风险或危险控制，将风险控制在萌芽状态，有未雨绸缪之效。众所周知，传统刑法由于建立在古典的自由主义基础之上，因此，在刑事法治领域中明确了国家刑罚权的界限，裨益于公民基本权利的保障。但在现代技术日新月异、社会转型剧烈的今天，面对风险社会中出现的许多新型犯罪，传统刑法则不免有些滞后。换言之，传统刑法的知识供给在风险社会中已经出现了无法有效应对的窘迫局面，这势必不利于秩序的维持与权利的保障。通过对风险刑法与传统刑法的利弊分析，不难看出，传统刑法的缺陷可以通过风险刑法予以适度弥补，而风险刑法的缺陷也可以通过传统刑法的基本原则予以适度限制。因此，二者完全可以在现代社会中共同发挥作用，实现秩序维持与权利保障的共赢效果。
尽管如此，折中并不意味着风险刑法与传统刑法的地位平分秋色，而是指风险刑法有其特定的适用领域与边界，一旦超越了此边界，则风险刑法的正当性与合理性将引发危机。笔者认为，风险刑法的适用领域应当从以下三个方面予以把握：第一，这些领域是伴随着现代化、高科技的发展而日渐形成的。如核污染等事故的发生，是在核科技高速发展的今天才可能出现的新情况。第二，这些领域内的犯罪所造成的危害具有难以修复性等特点。如环境犯罪所导致的环境污染、自然资源破坏等严重后果。第三，这些领域内的犯罪所造成的危险一旦演变为现实，其后果不堪设想。如一旦有毒、有害食品流入市场，则可能危及多数人的生命安全。因此，对于具备上述特点的领域，应当引入风险刑法，一方面可以在今后的刑法立法和刑法司法中设置一些具体的风险判断准则，从而为风险控制提供更为准确和规范的操作标准；另一方面，考虑到风险的认定毕竟具有一定的推定性，因而应当赋予行为人一定的反驳权。这样，既可以实现对风险的有效控制和科学认定，也可以避免由于风险认定的主观性而侵蚀行为人的合法权益。
总之，风险刑法是在人类社会步入风险社会之后衍生的一种新型理论，是社会发展在刑法领域内的印证。
①据笔者2012年1月15日在中国学术期刊网检索的结果统计，以“风险社会”为篇名的论文有1800篇，以“风险刑法”为篇名的论文有66篇，以“安全刑法”为篇名的论文有27篇，而涉及风险刑法内容的文章更是不计其数。此外，法学界以“风险社会”为主题召开的研讨会也层出不穷，如2010年6月中国法学会主办的中国法学青年论坛第3期“社会风险与法制发展”、2010年11月中南财经政法大学刑事司法学院主办的“风险社会与刑事政策的发展”、2011年6月中国法学主办的中国法学青年论坛第5期的主题之一是“社会稳定与风险评估”、2011年10月中国人民大学刑事法律科学研究中心主办的“全国刑法学博士论坛暨‘风险社会与风险刑法’研讨会”等。