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［中图分类号］D925.2 ［文献标识码］A ［文章编号］1008-6072(2008)02-0118-05
一、对人大代表强制措施审查许可制度的立法宗旨质疑
鉴于人大代表的特殊身份，《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第30条专门规定：无论是公安机关提请人民检察院批准逮捕的，还是人民检察院、人民法院决定逮捕的，遇有县级以上的地方各级人民代表大会代表犯罪需要逮捕的，非经本级人民代表大会主席团许可，在本级人民代表大会闭会期间，非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会报告。对县级以上的各级人民代表大会代表，如果采取法律规定的其他限制人身自由的措施，应当经该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可。乡、民族乡、镇的人民代表大会代表，如果被逮捕，受刑事审判、或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施，执行机关应当立即报告乡、民族乡、镇的人民代表大会。《人民检察院刑事诉讼规则》第79条也规定，担任县级以上人大会代表的犯罪嫌疑人因现行犯被拘留的，人民检察院应当立即向该代表所属的人大主席团或者常委会报告；因为其他情形需要拘留的，人民检察院应当报请该代表所属的人大会主席团或者常委会许可。第93条又规定，人民检察院对担任本级人大代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，应当报请本级人大会主席团或者常委会许可。以上条文即是我国现行法律对人大代表采取强制措施审查许可制度的基本法律依据。针对司法实践中凸现的问题，作者认为很有必要明确上述条文的立法宗旨。《人大代表法》第1条明确规定了该法的宗旨与原则，“为保障全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法履行代表的职权，履行代表的义务，发挥代表作用，根据宪法，制定本法。”
据此可以认定，对人大代表采取强制措施或审判必须通过人大的审查许可关。人大许可采取强制措施及审判权，其立法宗旨包括两项内容：一个是为了保障人大代表的合法权利，一个是不致因为实施拘留、逮捕等强制措施而影响人大代表依法执行职务和人大正常工作。另外一个次要目的，是作为权力机关对于执法机关的执法监督、制约。其立法主要基于：1、人大代表的特殊地位和身份，享有特殊的人身保护权，必须有特殊的保护机制。人大代表是一种国家职务，人大代表是国家权力机关的组成人员，人大代表具有特殊的政治身份，在国家政治生活中具有重要地位和作用。2、人大权力机关的特殊性质。人大是国家的权力机关、立法机关，其工作能否正常运行，对国家、社会影响重大，是绝对不能瘫痪的。同时，人大是实行民主表决制度，这就要求人大会议必须有法定的代表人数，因而，为确保人大各项工作的正常运行，一些并非重大的司法活动在人大会议期间必须作出相应的让步。3、国际社会的通行作法。许多国家规定，议员在“议会开会期间”及“出席各自议院会议期间和往返于各自议院途中”享有不受逮捕的特权[1](P7)。议员享有人身保护权，这是世界各国的通例，我国也不例外。纵观世界各国，议员的人身保护权指议员非经议会批准不受逮捕或审判的豁免权利。这项特权确立初期主要是为了确保议员在参政议政时不受封建势力的干扰和迫害，后来主要是为确保议员不受无根据的司法干扰，专心致志地做好工作[1]。然而，有些人对人大代表的性质、地位、作用了解不多，认识不深，有偏见，有曲解。如有人认为对人大代表采取强制措施要经过人大自己批准，人大代表本来就有特权，是否悖于法律面前人人平等原则呢？更有人把这项正常制度当作违法犯罪的保护伞，“人大干预反而异化为人大代表的一种对抗强制措施适用的特权：即犯罪嫌疑人及其亲属往往利用职务的便利影响人大决定，使人大机构在只听‘一面之词’的情况下，加以审查并提出监督意见，从而给司法机关适用强制措施带来障碍”[2]。凡此种种，都是对立法宗旨的错误认识，必须予以澄清。
二、对人大代表采取强制措施审查许可程序的性质分析
对人大代表采取强制措施及审判审查许可程序的性质，实质上指的是人大应当审查哪些内容的问题，是作程序性审查，还是实体性审查，或者两者兼而并审，这种许可权力是何种性质的权力。所谓程序性审查，是指人大审查司法机关对涉嫌犯罪代表采取强制措施及审判的程序是否符合刑事诉讼法等程序法规定；所谓实体性审查，指的是人大审查涉罪代表是否真正构成犯罪、或是否符合有关犯罪构成要件或有其他违法行为。对此，理论上主要有如下三种观点；第一种观点认为，人大进行的只是程序性审查，即只是审查司法机关对该代表采取的强制措施或审判在程序上是否合法，人大对于提请拘留、逮捕人大代表案件的审查只能是形式上的审查，即审查司法机关提请拘留、逮捕的理由是否合法，程序是否合乎规定，而不必审查该代表是否构成犯罪。第二种观点认为，人大只作实体性审查，即审查该代表是否真正涉嫌犯罪或有其他违法行为，理由是如果人大不审查实体性内容，对司法机关提请的不符合犯罪构成要件的案件也予以许可，很可能铸成错案，也是一种明显的失职，不审查实体性内容，只能听命于它的监督对象，那么就达不到有效保障人大代表人身权及执行职务的目的。第三种观点认为上述观点都不全面。人大许可权性质应当是一种有限审查权，这种有限审查的内容应以审查程序是否合法为主，兼有审查实体上是否合法以及是否不利于人大工作开展的事务性审查。其理由是：如果人大只进行程序性审查，就很难避免人大代表受到打击报复的情况，也可能因此影响人大工作的正常开展；如果完全实行实体性审查，从理论上讲，人大行使立法权、选举罢免权、监督权等权力，但并不享有检察权和审判权，对案件进行实体性审查，与司法机关独立行使职权产生冲突；从司法实践上看，认定代表的行为是否构成犯罪，必须要遵循严格的开庭审理程序进行举证，要兼听控辩双方理由，要由专业法官依法认定，人大会并没有这样严格而中立的听审程序，其相关人员也不具备法官的专业素质和经验，并非都能作出正确的判断。因此，人大的审查，必须要紧紧围绕着强制措施及审判是否存在干扰人大代表正常行使职权、是否存在打击报复等，以及是否会妨碍人大正常会议的召开等情形。由此区分不同情况进行审查，分别审查程序是否合法或实体是否合法[1]。
在作者看来，第三种观点确实颇有道理，人大在审查对人大代表的强制措施时的确需要作具体分析。但我们认为，无论何种情况下人大对司法机关所采取强制措施的审查都应同时既进行程序审查，又要作实体审查，不能搞单打一。因为从《代表法》第30条来看，司法机关对人大代表采取强制措施时，有两种处理程序：一种是告知性的报告程序，是针对有法定现行犯罪行为的县级以上人大代表而言的，司法机关只需在执行后向人大报告即可；另一种是许可性程序，是针对县级以上人大代表需要批捕，司法机关只有经人大许可后，方可执行。县以上人大必须对司法机关报告提出的强制措施种类、理由、证据进行审查后，才能作出许可或不许可的批复。因而，它既是程序性审查，更是实体性的。第一种告知性的报告程序，表面来看只是程序性的，但仔细分析来讲，人大既然是权力监督机关，强制措施对象又是人大代表，为避免对代表的打击报复，影响人大正常工作，如果只接受报告不作程序兼实体审查，就盲目认同，怎能确认司法机关的决定正确合法，又如何保障代表依法正常执行职权。至于实体性审查有悖于司法独立，笔者认为，人大所进行的审查不是司法程序意义上的实体审查，而是借助法律专家对人大代表涉嫌犯罪构成实质要件的初步鉴定。即使是拘留也要符合刑事诉讼法规定的基本情形。所以，我们认为人大的审查无论从哪个角度、哪个环节来看，都不是单一的，必须是程序审查和实体审查的有机统一性质的。
三、对人大代表采取强制措施审查许可制度的缺陷及实施中的不当之处
（一）对人大代表采取具体强制措施偏重于少数种类
1、刑事诉讼法规定的五种强制措施适用不完全。据有关调查资料显示，在司法实践中，人大代表涉嫌犯罪特别是职务犯罪的案件时有发生，从办理案件所采取的强制措施种类看，主要集中于取保候审、拘留和逮捕三类，很少适用拘传、监视居住。对涉嫌犯罪的人大代表如何适用强制措施，相关法律都作了个别规定，但仍有许多问题亟待研究解决。
2、如何准确理解“其他限制人身自由的措施”问题。实务界有人认为，公安司法机关逮捕、拘留涉嫌犯罪的各级人大代表，都应报请该代表所属的人大常委会或主席团许可或报告。但是对人大代表采取拘传、取保候审、监视居住等强制措施，不必要报请许可，理由是这些强制措施并没有完全限制涉嫌犯罪代表的自由，这种认识是不正确的。《代表法》第30条规定，对县级以上的各级人大会代表，如果采取法律规定的其他限制人身自由的措施，应当经该级人大主席团或者人大常委会许可。对此条中文“法律规定的其他限制人身自由的措施”理解有歧义，有人认为其他限制人身自由的措施是指司法拘留、行政拘留、劳动教养等剥夺、限制人身自由的处罚，有人认为既包括剥夺、限制人身自由的处罚，也包括限制人身自由的强制措施。全国人大法工委对有关问题的解答中，正式把对人大代表采取行政拘留、刑事拘留、监视居住、劳动教养等措施均纳入了应依法许可的范围。高检院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》因为对人大代表适用强制措施仅规定了拘留、逮捕的具体程序，这使得执法者误认为对人大代表适用其他强制措施无需经过许可，特别是适用取保候审，许多执法者认为这个措施本身是可软可硬的，谈不上妨碍人大代表行使代表职能，认为适用拘传、取保候审无需经过人大许可[3]。其实，根据人大法工委立法精神，“法律规定的其他限制人身自由的措施”，并没有将拘传、取保候审、监视居住等限制人身自由的强制措施排除在外，所以，拘传、取保候审、监视居住等强制措施自然也应当包括在内，理当经过人大许可。
（二）人大行使审查许可强制措施程序上存在的问题
我国现行的人大许可采取强制措施制度，散见于宪法、全国人大组织法、代表法等法律中。一方面，因法律本身不系统、不具体、不明确，甚至疏漏、冲突；另一方面，这些法律对人大如何行使审查许可权并未作出详细规定。学理上对这种权力行使也未深入细致探讨，因而，司法机关和人大在具体操作中，也就无所适从，势必影响到司法公正。其审查制度存在如下缺陷：
1、法律对人大代表涉罪强制措施经人大是作程序性审查，还是作实体性审查规定不明。加之对人大代表的权利保护范围没有限制且失之过宽，造成司法机关适用法律中，极易随心所欲，各行其是，致使部分人大代表变相成为“法外特权阶层”。当司法机关确实需要报请本级人大拟对某位人大代表采取强制措施时，不是久拖不决，就是被强行否决，使执行陷入被动，影响了法律的统一实施。突出问题是人大代表人数众多，成分复杂，素质参差不齐，政府或司法机关的官员兼任人大代表，他们涉嫌职务犯罪，但往往利用其职务的便利，影响人大主席团或人大常委会，给司法机关打击职务犯罪带来障碍。媒体曾报道，河南某县级市人大代表张一已经明显涉嫌构成职务侵占罪，警方两次提请市人大许可采取强制措施而未果，价值数千万元的公司资产，被公司法人代表张一以伪造文件的方式侵占。面对确凿证据，警方立案侦查并准备对犯罪嫌疑人采取强制措施。但是，7个月过去了，警方至今无法行动。
2、拘留、逮捕报告或报请许可的主体不一致。从代表法的规定看，对人大代表的拘留应由执行机关向人大主席团或者人大会常委会报告。由于立案管辖权不同，且强制措施的决定主体、执行主体以及案件的管辖主体有所不同，有时会发生矛盾。如检察机关在办理案件中对各种强制措施都享有决定权，但是取保候审、监视居住、拘留、逮捕的执行主体却是公安机关。在现行刑事诉讼法赋予检察机关拘留决定权的前提下，仍由公安机关报告显然与执法现实冲突。因为《检察院刑事诉讼规则》中规定由人民检察院报告或报请许可，前后矛盾。
3、法律缺少对人大审查许可的期限规定，容易造成超期审理。刑事案件具有较强的时效性，刑事诉讼法也对公安司法机关的办案作了严格的时限规定，超过时限的就是违法办案，势必影响到司法机关及时有效地打击犯罪、处罚犯罪和保障当事人的权利。法律的缺陷现实是，对于司法机关提请许可的报告，一级人大主席团或者人大常委会可能拖延几个月、甚至几年，都不作决定。加之各级人大会一般每年举行一次，各级人大常委会会议一般每两个月召开一次，而侦查机关的侦查工作却是日常性的活动，随时都有可能对涉罪人大代表适用强制措施作报请许可，存在显著的时间差。因此，在有些案件的许可程序上，人大常委会也不得不以主任会议先同意，事后再由常委会会议追认许可的方式来实施，但这样做总有主任会议越权之嫌[3]。
4、人大对涉罪代表审查作出许可或不许可的决定后，司法机关或当事人不服该如何，法律未设定救济程序。这是司法实践提出的又一难题：对人大作出许可或不许可的决定，如果司法机关或当事人认为不正确，能够要求复议或复核吗？法律一片空白。《刑事诉讼法》及相关司法解释对于其他制度或措施都有相应的补救办法，而对于同样重要的人大如何行使许可采取强制措施及审判权，却没有如何具体规定，更无实施细则，司法实践中无法可依。有学者认为，造成这种局面主要是与个别人大常委会委员、代表认识的偏差有关。有的委员、代表片面认为人大是权力机关，当然可以包打天下。人大应当有权对任何涉及人大代表的案件进行实体审查；同时，有的委员、代表也缺乏被监督和程序意识，认为人大的决定应当是终局决定，不能再提请复议、复核及申请救济，人大进行许可审查可以不受相关程序的约束。因此，人大多次不予许可后司法机关和当事人均一筹莫展。
5、担任两级以上人大代表如何许可采取强制措施是个难题。对于身兼多级人大代表职务的犯罪嫌疑人，采取强制措施该怎么办，理论上有不同的观点：第一、多级分别审查许可论。即应当分别由该代表所属的人大会同级的人民检察院报请代表所属人大或其常委会许可。对此，多数人赞同。第二、一级许可生效论。即只要有一级人大做出许可，即使其他级别人大不予许可，公安司法机关亦可对代表采取强制措施。第三、多级同时审查许可论。即对两级以上代表采取强制措施，应经各级人大同时许可，方可实施。理由是：从本质上说，强制措施是对代表权利的限制，也给代表履行职务带来较大制约。单个代表职务可跨越多级，而单个人人身无法分割，在一级人大许可对代表采取强制措施，而另一级人大尚未许可或不许可的情况下，如公安司法机关对代表采取了强制措施，将使代表难以履行其他级别人大代表职务。根据法律规定，不同级别人大代表的权利内容不同，作用也不相同，其中全国人大、省级人大、省会市人大、较大市人大和自制地方人大代表享有参与立法的权利，而且这些立法权也各不相同。实行“一级许可生效”，实际上等于剥夺了代表在其他级别人大的权利，是对代表法律人格、法律地位的漠视。从人大本身看，许可权是各级人大的法定权利，实行“一级许可生效”，将侵犯其他级别人大的许可权。从另一角度看，许可又是各级人大的法定义务，如果实行“一级许可生效”，将意味着另一级人大的玩忽职守。即使上级人大代表是下级人大选举产生的，根据法律规定，上下级人大之间是监督关系，不是领导关系。上级人大如果发现下级人大许可对代表采取强制许可的决定不妥，可以行使监督职权，但不应因为代表是下级人大选举产生的，便代替下级人大提出许可或不是许可的意见。下级人大也不应因为上级代表是本级选举产生的，便不经审查，盲从上级人大许可对代表采取强制措施的决定。因此，对两级以上代表采取强制措施，应经各级人大同时许可，方可实施[4]。
我们认为，对身兼两级以上代表采取强制措施时，应采取“就高不就低”的原则，经代表所在最高级别的人大许可方可实施。理由是：强制措施是对代表权利的限制，只要实施都可能给代表职务的履行及人大工作带来一定的影响和制约，这是客观的。两级以上人大同时许可易造成相互推诿扯皮，纠缠不清，除非两级以上人大都同时许可或不许可的情况下，才会不至于导致各级人大之间的矛盾与冲突。由上一级人大审查许可主要是基于级别高的人大一般政策水平高、业务精良，特别是涉及地方人大代表时，可以避免地方干扰，其审查更为客观公正。同时，既然人大上下级之间是监督关系，那么，由上级人大审查许可也可以强化与发挥上级人大的监督职能，也避免各级人大都插手审查浪费不必要的人力物力财力。至于人大之间互相侵犯权力的问题，我们的观点是，各级人大都必须服从打击犯罪、保障公民人权、维护社会稳定的宗旨。所以，作者倾向于由高级别的人大审查许可较为科学合理。
四、对人大代表采取强制措施制度的立法完善及建议
针对前述立法缺陷，我们认为，应当从以下几个方面对人大行使许可采取强制措施制度予以完善：
1、明确人大许可采取强制措施制度的审查内容。即规定无论采取哪一种措施人大既要作程序性审查，又要作实体性审查，两者兼审。司法机关提请要求对人大代表采取强制措施及审判的，人大首先要对该请求报告作程序性审查，看司法机关的有关手续是否完备、合法，是否附有基本的证据资料，有关司法行为是否合法，是否超期办案等等；其次，还要审查有无对代表打击报复的情形，有无证据证明，特别是必须聘请法律专家作实体性审查，看该代表是否有证据证明其涉嫌犯罪，鉴定是否符合犯罪构成要件；最后，还要审查对人大代表采取强制措施后，是否会影响人大工作正常开展，即进行事务性审查。假如不存在前述情况则应当作出许可的决定，反之，则不予许可。
2、化解拘留、逮捕报告或报请许可的主体不一致矛盾。从代表法的规定看，对人大代表的拘留、逮捕应由执行机关向人民大主席团或者人大会常委会报告。执行机关主要是指公安机关，而多数人大代表涉嫌的都是职务犯罪案件，其侦查主体是检察机关，强制措施决定主体也是检察机关。为解决此种冲突，法律可以明确规定：人大代表涉嫌的刑事普通刑事案件的强制措施由公安机关报请人大审查决定；人大代表涉嫌的由检察机关立案侦查的职务犯罪案件则由检察机关报请人大审查决定。
3、明文规定人大审查许可期间制度。为防止人大审查无限期拖延，提高司法机关办案效率，应参照《刑事诉讼法》有关条文，在审查期限上，对于司法机关提请要求对人大代表采取拘留措施的，人大主席团或常委会应当在1天内作出是否许可的决定：对于司法机关提请要求对人大代表采取逮捕措施的，人大主席团或常务委员会应当在3天内作出是否许可的决定；对于司法机关提请要求对人大代表进行审判的，人大主席团或常委会应当在7天内作出是否许可的决定。对于已经许可采取拘留、逮捕或审判措施的，有关司法机关在执行后应当及时向作出许可的人大主席团或常委会报告等等。
4、完善对于人大作出审查决定后的救济制度程序。人大作为权力机关并非万能的，加之各种社会因素干扰，他们作出许可与不予许可决定产生错误也在所难免，因而，必须建立相关的救济制度。宪法和法律规定人大审查许可目的在于保护人大代表在履行职务时免受强制干涉和恶意打击，而非对人大代表作一般意义上的人身庇护，更不是赋予代表法外特权。因此，如果发生人大不许可拘留、逮捕的情况，笔者建议法律规定，司法机关可以变更强制措施，待侦查收集充分证据后，再次提出复议请求。对复议请求不许可的，若事实清楚，证据确实充分，确有逮捕必要，可以向上一级司法机关报告，由上一级司法机关提请其同级人大审查。上级司法机关认为该案涉嫌犯罪的下级人大代表确有逮捕必要时，可向同级人大常委会汇报，并根据《地方各级人大组织法》第44条第7项之规定，提请本级人大常委会撤销下级人大常委会不予许可逮捕的决定。其次，作为涉嫌犯罪的人大代表，对于人大作出许可或不许可决定不服的，也有权要求人大主席团或者人大常委会进行复议，如果对复议结果仍不服的，可以请求上级人大常委会撤销该许可的决定。
5、强化法律解释工作，修改并完善人大代表法，使执法机关的执法活动有章可循。应加强立法研究，把散见于宪法、全国人民代表大会组织法、代表法、地方各级人代会和地方各级政府组织法等法律统一起来，消除法条间的冲突，实现人大代表司法保障权设置的科学合理性。
［收稿日期］2008-01-20
标签：人大代表论文; 法律论文; 主席团论文; 司法拘留论文; 人身自由论文; 刑事强制措施论文; 司法程序论文; 人大常委会论文; 时政论文;