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一、国际法治的现实基础是无政府的国际社会
“国际法治”(International Rule of Law)至今还不是一个被人们所普遍关注的话题。从中国期刊全文库检索标题中含“国际法治”的中文文献，30年来只有19篇，而其中有分量的文章更少。①英文文献中以“International Rule of Law”为标题的文章也不多见。在国际法治问题的研究上，学者们的立场大致可分为三类。多数学者似乎对国际法治持怀疑立场。在那些对国际法的实际效力尚抱悲观态度的学者看来，国际法治显然是一个不合时宜的话题。少数学者对国际法治持乐观态度，他们将国际法治设计成一种世界范围内的法治，甚至已开始描绘“世界法”的蓝图。[1][2]140-153另有一些学者对国际法治持谨慎立场，只是将国际法治理解为“国际法之治”，包括“国际良法”和“全球善治”。[3]本文作者持第三种立场。
为什么国内外均有人有兴趣研究国际法治问题，我认为有三方面的背景。首先，一个理想状态的国际关系或国际社会是人类的一个追求目标，人们可能发现“国际法治”是对这样一个美好状态的简洁表达。其次，二战结束以来国际法和国际组织在国际社会中的作用的不断增强，使人们受到鼓舞，从而期盼国际社会像国内社会那样处于法治状态。再次，当今人类面对的许多重大问题（如环境、能源和反恐等问题）需要在国际社会层面寻求解决，因此，需要全球范围内的良法治理(a global society governed by fair rules)。②无论是基于何种原因，对于国际法治的研究都应该是有意义的。
由于人们对国际法治的期待不同，所以，现有的研究成果对什么是国际法治有不同的界定。有学者认为，“国际法治是指作为国际社会基本成员的国家接受国际法的约束，并依据国际法处理彼此关系，维持国际秩序，公平解决国际争端的状态”[4]。也有学者从内涵角度界定国际法治，认为“国际法治的内涵应当既包括形式上的安定性，又包括实质上的公正性”[5]；美国纽约大学法学院杰瑞米·沃德龙(Jeremy Waldron)教授则认为，在谈论国际领域中的法治的时候，不是在追问是否存在国际法，或者什么是国际法，或者如何评价某一特定的条约，或是探究习惯国际法的价值，或是考虑国际法在国内法院中的可实施性；“法治”提示我们的是一整套与正当性相联的价值和原则体系。[6]
或许我们可以从一般意义上的“法治”着手来理解国际法治。但通过初步的文献比较，我们就可以发现，一般意义上的法治的定义也是各不相同的。许多学者是从法治所应体现的原则或法治社会的基本标志的角度来对法治加以表述的。例如，富勒曾提出过法治的八项原则，即：一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可遵循性、稳定性、同一性[7]；夏勇教授曾归纳出法治的“十大规诫”，即：有普遍的法律、法律为公众知晓、法律可预期、法律明确、法律无内在矛盾、法律可循、法律稳定、法律高于政府、司法权威和司法公正。[8]张文显教授提出了法治社会的六项基本标志，它们是：社会生活的基本方面接受公正的法律的治理；宪法和法律高于任何个人、群体、政党的意志；国家的一切权力根源于法律并依法行使；公民在法律面前一律平等；凡是法律没有禁止的都是合法或准许的；公民权利非经法定程序不得剥夺。[9]289高鸿钧教授将西方现代法治区分为形式法治和实质法治，认为实质法治的意旨包括：强调依法办事的同时，强调防止恶法；重视形式平等的同时，重视弥补缺陷；主张基本权利不可剥夺；寻求法律的实质合法性；试图超越程序正义以实现实质正义。[10]765-767也有学者认为，法治具有不同层面的含义：“在理念层面上，法治主要是指一种统治和管理国家的理论、思想、价值、意识和学说；在制度层面上，法治主要是指一种在法律基础上建立或形成的概括了法律制度、程序和规范的各种原则；在运作层面上，法治则主要是一种法律秩序和法律实现的过程及状态”[11]。尽管定义各不相同，但我们还是可以从各种表述中归纳出一般法治的基本特征，即：特定社会，包括其管理机构接受公正的法律治理的状态。其基本含义包括：1)以法律作为社会治理的主要方式；2)法律不仅约束普通社会成员，也约束公共管理机构；3)法律在形式上是系统的、稳定的和可预见的，在内容上是公正的。
这样一种法治理念是否可适用于国际社会呢？这要看国际社会在多大程度上区别于国内社会。国际社会与国内社会相比，既有共同之处，也存在重大差异。其共同之处在于，国际社会与国内社会都是由一定的社会成员所组成的共同体，都需要以公平的法律来保障各成员的利益；其重要差别在于：国内社会是个立体的社会，存在着有超越一般社会成员的国家机构；而国际社会则基本上是一个平面的社会，还没有一个真正意义上的超越国际社会基本成员（国家）的机构。对于国际社会中缺乏中央权威这样一种状况，学者们多以“无政府状态”来加以描述，尽管“无政府状态不具有积极或消极的内涵，它也未必暗指现在的世界秩序是以普遍的混乱、动荡为标志的”[12]8。
国际社会成员具有共同的利益追求这一客观现实决定了健全的国际法体系或公平的法律治理可能成为各成员所追求的目标：而国际社会缺乏中央权威这一客观现实则决定了国际法治与国内法治的主要区别，包括：第一，国内法治侧重于一般社会成员与公共管理机关之间的关系，特别是对公权力的制约，而国际法治则侧重于约束社会成员（特别是具有优势地位的成员）的行为；第二，国内法治所依靠的法律规则的产生并不取决于个别社会成员的意志，而国际法治所依据的法律规则的产生则是取决于个别社会成员的意志；第三，国内法治的实现有统一的司法机构提供保障，而国际法治则通常只能依靠社会成员的护法行为。
因此，我们所能期待的国际法治应该是这样一种状态：作为国际社会成员的国家，在缺乏集中的立法和司法机制的情况下，以其相互约定作为国际法规则的主要创设方式，通过自我约束和相互约束，使国际社会处于公平的法律规则治理之下。
二、国际法治的主体是地位平等的主权国家
国际社会的基本特征是其无政府状态。国际社会的无政府状态的原因在于每个社会成员（国家）都具有主权者的身份，这种主权者身份使得国家之间地位平等，只可以有国家之间的组织，而不容许有超越国家的权威。尽管自二战结束以来国际社会发生了一系列重大变化，但国家的这种主权者的地位并没有发生动摇，因此，我们可期待的国际法治只能是以地位平等的主权国家作为主体（即使规则的制定者，又是规则的约束对象）的国际法治。
许多人认为，国家在国际社会中的地位在不断减弱，其主要依据在于：第一，国际组织从成员国那里获得了许多权力，国际条约使国家处于多重约束之下；第二，跨国公司获得了至少可以在经济上与国家抗衡的实力；第三，各种非政府组织在国际社会中的作用不断增强；第四，私人逐渐取得对抗国家的地位。但上述事实都不足以改变国家作为国际社会基本成员的地位，更没有影响到国家的主权者身份。
首先，关于国际组织与国际条约对国家的约束。在当今世界，大概每个国家都会受到其作为成员的国际组织的约束，但这种约束似乎已被有意或无意地夸大。例如，有人把国家主权和国际组织的关系比作一张带有大小不同洞孔的白纸，其中纸好比国家主权，原本是完整的；大大小小的洞孔则如同被各种国际组织所侵吞的主权成分。③其实，这种看法是很值得怀疑的。尽管政府间国际组织通常具有国际法主体资格，但这种国际法主体资格是成员国通过条约方式予以设定的，成员国并没有因为创设了国际组织的国际法主体资格而放弃或减损其自身的主体资格。而且，成员国让渡给国际组织的只能是主权者的某些权力，而不是主权自身。④国际条约的大量产生及其覆盖领域的扩大使国家在进行决策时必须考虑其通过条约所承担的国际义务，但不能就此认为条约限制了国家主权。恰恰相反，缔结条约是国家行使主权的重要方式。而且，条约对国家的约束是国家之间的彼此约束，而不是其他实体对国家所施加的约束。通过缔结条约，国家虽然承受某种新的约束，但同时也获得它先前不曾获得的利益。从根本上说，只要国家还保有退出国际组织或国际条约的自由，其主权地位就没有受到影响。
其次，关于跨国公司强大的经济实力对国家的影响。在自由主义理念和制度的鼓励和宽容之下，成百上千的跨国公司在过去百余年的时间里迅速成长为经济巨人，大有与国家分庭抗礼之势。在当今世界的100个最大的经济实体当中，有29个是跨国公司，而不是国家。埃克森公司的经济总量已超过44个国家，与巴基斯坦持平，大于秘鲁；福特、戴姆勒—克莱斯勒、通用电气以及丰田在经济总量上与尼日利亚相当；飞利浦莫里斯相当于突尼斯、斯洛伐克和危地马拉；英国石油公司、沃尔玛、IBM和大众公司则介于利比亚和古巴之间。即使在全球百强中居末位的跨国公司，其经济总量也与叙利亚相当。[13]这些富可敌国的公司，为了自己的经济利益，当然可能、而且已经向国家施加压力，要求更加开放的市场和更为宽松的管理。但从总体上看，公司仍在国家的管辖之下。虽然国家对公司的管制有放松的趋势，但国家与公司的管制与被管制的关系没有任何改变。如果公司的行为危害了环境、限制了市场竞争、违背了国家的外交政策或不利于国家安全时，国家对公司的强制都是毫不手软的。
再次，关于非政府组织的作用。智库、独立媒体、工会和其他各种非营利、非政府组织在国际社会中的作用也日益提高。有人将这种现象称作“市民社会的崛起”(the rise of civil society)，并认为这些非政府组织已形成为一支独立的国际力量(an independent international force)。[15]我们当然应该承认各种非政府组织在国际社会中的作用，甚至在某些情况下还寄希望于这些组织推动国际法向更加公平的方向发展，但现实的情况是，这些非政府组织还无法构成与国家相抗衡的力量。它们可以对国家的决策过程产生影响，但还无法直接参与国际法规则的制订和实施，因此，它们并不能被视为国际社会的基本成员。
最后，关于私人取得对抗国家的地位。依据某些人权公约、投资保护协定和其他一些条约，个人已取得了在某些情况下对抗国家的地位，但个人的这种地位仍旧是国家间协商的结果，是基于国家的同意。如前所述，缔结条约是国家行使主权的方式，而且，只要国家还保留推出条约的权力，个人的权利与国家的权力就不是处于同一层面，个人的权利就不构成对国家主权的减损。
几年前，我曾经在一篇文章中指出，无论在国内社会还是国际社会，主权这一概念所表达的内容，与其说是权力，不如说是身份。权力通常是指某主体从事某项可以产生法律效力的行为的能力；而身份则是指某一个体与共同体的其他成员的法律关系。我们在谈论国家主权的时候，我们所关注的通常并不是国家的某项行为是否会产生法律效力，我们关注或强调的是国家与其他国内社会成员或国际社会成员之间的关系，因此，我们关注的其实是国家的身份。⑤在全球化时代，国家日益受到条约和组织的制约，于是，“主权弱化”、“主权销蚀”和“主权让渡”等各种学说纷纷出现。但事实上，国家只是接受了更多的条约义务的约束，其主权者的身份并没有因此而受到任何减损。[14]
当人们在有意或无意贬低国家在当代国际社会中的地位的时候，可能是基于这样一种担心：如果作为国际社会成员的国家仍然是完全的主权者，那么，国际法治甚至一般的国际秩序还能得以维持吗？这其实又回到一个传统的命题：国际法与国家的关系。在学界，关于国际法与国家（特别是大国）的关系，大体上存在着三种观点。第一种观点认为国际法与国家是相互冲突的，而且当国家利益与国际法相冲突时，被抛弃的是国际法。第二种观点认为，国际法可以与国家并存，而且国际法对国家具有某种约束或引导作用。国家会使自己的行为与国际法相一致，而且即使在事实上违反了国际法也会就自己的行为的正当性做出辩解。第三种观点认为，国际法的来源及效力均出自国家。例如，习惯国际法规则的形成就是基于国家、特别是大国的实践及法律确信，而其一经形成，就会独立地对国家行为构成影响。[15]其实，无论学者们是如何从理论上论证国际法对国家的影响力的，我们所面临的一个基本事实是，在绝大多数情况下，国际法得到国家的遵守。“生意得以完成（得益于仲裁和自由贸易区），货物得以运送，船舶被允许通行，海盗受到打击，大使被豁免，罪犯被引渡，飞机得以飞行（得益于国际民航组织制订的同一标准），资金通过电讯而传输，关税被谈判、被调整。”[16]所有这一切，都表现出国际法对国家的约束作用。国家在越来越多的领域借助国际条约来确立彼此之间的关系，可明显表示出国家对国际法的看重，而国家对国际法的看重一定是基于国际法在实践中的良好作用。因此，担心在一个以主权国家为基本成员的国际社会中无法实现国际法之治是没有必要的。
三、国际法治的形式是国家遵守彼此间的约定
由于国际社会是由地位平等的主权国家为成员所构成的，并不存在超越国家的中央权威，所以，国际法治的“法”只能产生于国家之间的约定，而国际法治的“治”只能表现为国家对国际法的自觉遵守，以及在违背国际法的情形出现时，由相关国家或国家集体来恢复法律秩序。基于上述特征，汉斯·凯尔逊(Hans Kelsen)曾将国际法称作“原始的法”(primitive law)。[17]20然而，国际法的“原始性”并不意味着“国际法之治”不能实现。
由于地位平等的国家之间无权彼此强制，在通常情况下，每个国家只接受自己所承认的规范的约束，因此，绝大部分的国际法规范具有“约定法”的性质。国际条约可以说是国家之间的明示的约定，没有一国的明示的同意，任何条约所确立的规则都不能约束该国家。国际习惯，尽管在一些人看是对各国均具有约束力的规则，⑥但国际实践倾向于以国家的明示或默示的同意作为一项习惯规则约束该国的条件。一项国际习惯规则不能约束一贯明确反对这一规则的国家，除非能证明该项规则是一项国际法强行规范。
国际强行法规范是一种特别的国际法规范，这类规范对国家的约束力不以国家的同意为条件。《维也纳条约法公约》对国际法强行法规范的表述为：“国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。”如果国际强行法能够实际地发挥作用，那么，国际法的“原始”性质就可能改观，但事实上并非如此。国际社会甚至对于哪些规范属于强行法都无法达成一致意见。虽然联合国国际法委员会的一些委员在《维也纳条约法公约》起草过程中，曾建议将关于人权的规则、关于国家平等的规则、关于条约必须遵守的规则、关于情势不变的规则、关于海洋自由的规则和关于民族自决的规则列为国际强行法规则⑦，但《公约》最终未能列明任何国际法强行规范。我国著名国际法学者李浩培先生曾不无遗憾地写道：“该公约对于强行法规则既无精确的定义，而期望国家实践和国际判例充实强行法规则的内容，这实际上是不易实现的”[18]。既然国际强行法在现实中无法发挥实质性作用，那么，总体上说，国际法仍然只能是国家间约定的法律。
国家为什么会遵守以约定方式产生的国际法规范？理论上有不同的回答。“同意理论”认为，国家遵守国际法规范是由于国家对这一规范先前的同意；“合法性理论”认为，国家遵守国际法规范是由于规范与“正当程序相符”；“跨国法律过程理论”认为，各种跨国主体（不仅是国家）的相互作用，使其行为方式和规范被内化到国内法律制度中，从而得到遵守；“管理学派”则认为，国家遵守国际法是因为遵守可节约遵守国的交易成本，可服务于遵守国的利益，而且，明确清晰的规则促进了国家在具体条件下的遵守行为。[19]上述理论均从某一方面解释了国家为什么会遵守国际法。值得注意的是，各种理论都没有将避免遭受“制裁”作为国家为什么遵守国际法的原因。
但事实上，违反国际法的行为还是会遭到制裁。同国内法的情形一样，违反国际法所遭受的制裁也表现为某种外来的强制。传统上，违反国际法所遭受的外来强制主要表现为受到违法行为不利影响的国家的报复行为。随着国际法规范更多地表现为多边条约，以及多边条约关于争端解决机制的强化，违反国际法（条约）的行为越来越多地被专门的争端解决机构所裁判。违反国际法的国家可以被要求停止违法行为，恢复原状，赔偿损失。受到不法行为影响的国家可以被授权施加报复。我们可以期待国际法的“制裁”特征逐渐增强，从而使得免受制裁成为国家遵守国际法的一个重要原因。
在考察国家为什么会遵守国际法的时候，条约保留制度的贡献不应该被忽视。条约保留制度使得相关国家可以就特定事项在最大范围内达成一致，不会因为个别问题上的立场分歧，导致整个条约安排的无法确立。也就是说，因为有了条约保留制度，国家就某一套规则体系的选择不再是“接受”或者“不接受”，而是增加了“部分接受”，从而增加了国家之间达成协议的可能性。同时，从国家为什么会遵守国际法这个角度来看，正因为国家已经通过条约保留拒绝了那些它不愿意、不准备遵守的规范，所以，增大了国家遵守国际法的可能性。这也是与前面所提到的“同意理论”相一致的。
与条约保留制度可以发挥类似作用的是条约中的例外条款。例外条款授权缔约方可以基于某种情形而摆脱某些条约义务的约束。基于“国家安全”(national security)的例外属于这种情况。《关税与贸易总协定》(GATT)为缔约方设定了许多具体的义务，但该协定的第21条规定：“本协定的任何规定不得解释为：……阻止任何缔约方采取其认为对保护其基本国家安全利益所必需的任何行动。”《国际刑事法院罗马规约》也允许缔约方就“国家安全”进行保留，但与GATT相比，罗马规约允许缔约方因“国家安全”而摆脱条约义务的范围比较有限。 “国家安全”例外，看起来似乎对条约的整体效力是一个重大的潜在威胁，但实际情况并非如此。从GATT/WTO的历史来看，很少出现缔约方援用“国家安全”例外来规避自己的条约义务的。[20]这也使我们可以对国家遵守国际法抱乐观态度。
四、国际法治的目标是秩序、效率和公平
如果我们所期待的国际法治仅仅满足上述两个特征：国际法治的主体是地位平等的主权国家、国际法治的形式是国家遵守彼此间的约定，那么，这种国际法治在50年前、甚至100年前就是可以期待的。法治的外在要求是法律规则之下的治理，法治的内在要求是秩序、效率与公平的实现。在过去几十年的时间里，国际法一直在朝着秩序、效率和公平的目标发展，因此，我们今天可以期待未来的国际法治更加接近秩序、效率与公平的目标。
秩序是法的基本价值。任何法律规范的首要使命就是确立和维持某种社会关系或社会秩序，无论一项法律规范是否公平，是否会增加效率或效益。国际法的基本价值也是秩序。既然法律在任何情况下都以秩序作为追求的目标，那么，期待国际法治更加接近秩序的目标是什么含义呢？
首先，国际法治更加接近秩序的目标，是指国际法所调整的社会关系的范围会不断扩大。国际法调整国际社会关系的范围的扩大，首先表现为国际条约数量的增多。资本主义生产方式确立之后，国际条约的数量大大增加。二战结束以来，国际条约更是经历了一个空前发展的阶段。从1920年1月10日到1945年10月1日国际联盟实施条约登记和公布制度的25年中，在国际联盟登记的条约有4 834项[21]322-323，而根据联合国在其官方网站上公布的资料，已经出版的《联合国条约集》已超过2200卷（自1946年12月至2003年4月），包括的条约及相关文件已超过158000项。[22]国际条约数量的增多也表明国际法所覆盖的领域的扩大。二战结束以来所缔结的国际条约已深入到国际社会的、政治、经济、外交、人权、环境、海洋、航空及外空等各个方面。国际条约不仅涵盖了国际社会的各个领域，而且其调整的社会关系也趋向具体。例如，关贸总协定／世界贸易组织条约体系即已从国际货物贸易扩展到国际服务贸易、国际投资、知识产权保护等领域。
其次，国际法治更加接近秩序的目标，是指接受相同的国际法规范的国家会逐渐增多。国际法的称谓很容易使人将其与世界性或全球性的法律联系到一起，而事实上，国际法只是国家之间的法律，而并不当然是全球性的法律。从接受某项国际法规则的国家的数量上看，国际法规则可分为约束多数国家的普遍国际法规则与约束小部分国家的特别国际法规则。在国际法规则主要表现为条约规则的情况下，大量的国际法规则是特别国际法规则。当普遍性国际法规则无从产生时，特别国际法规则的创设也是应当鼓励的。但全球化的发展，必然要求更多的普遍性国际法规则的确立，而普遍性国际法比较容易的产生途径将是特别国际法的转化。一部分特别国际法将转化为普遍国际法，而与其相对立的特别国际法将缩小适用空间甚至消亡。从近些年的国家实践看，主权相对豁免原则以及外资征收补偿上的充分补偿标准，都在经历一个从特别国际法规则向普遍国际法规则的转变。
再次，国际法治更加接近秩序的目标，是指国际法的约束更加具体，国际法的实施更加严格。从当今的条约实践可以看到较多的“软约束”情况。所谓“软约束”是指缔约国在条约下的义务存在着相当大的弹性，表现为条约中使用过于笼统的语言以及缺乏有效的履约监督机制等。例如，《联合国气候变化框架公约》在规定缔约国的某些义务的时候使用了大量的富有弹性的表述，如“酌情”、“在各自的能力范围内”、“采取一切实际可行的步骤”等。国际法的这种软约束现象表明国家在准备接受共同的规则的约束的同时，又要给自己留下一定的可变通的空间。在国际法规则基本上表现为“约定法”的情况下，急于消除国际法的弹性是一种不切实际的想法，但尽可能地在技术层面上减少国际法规则的模糊性，以及通过争端解决机构的设立来严格实施内容明确的条约规则，则是可以期待的。
“与秩序、正义和自由一样，效率也是一个社会最重要的美德。一个良好的社会必须是有秩序的社会、自由的社会、公正的社会，也必须是高效率的社会。”[23]217期待国际法治更加接近效率的目标，意味着国际法治不仅要保证经济效益的最大化，也要保证社会效益的最大化。经济效益的最大化，要求作为国际法规则的制订者的国家尽可能地尊重市场经济规律，尽可能地依靠市场实现资源的合理配置，尽可能少地干预各种商品和各种生产要素的跨国流动。二战结束以来，各国在国际贸易、国际投资和国际金融领域中的条约实践，基本上是一个逐渐放松政府管制，逐渐扩大市场规律的作用空间的过程，同时也是一个从总体上增加经济效益的过程，尽管各国的受益程度各不相同。社会效益的最大化，则要求不能仅仅以经济效益作为追求目标，而应从资源、环境、劳动者健康、可持续发展等各个方面来综合考虑。世界贸易组织与关贸总协定有多方面的不同，其中之一就是《马拉喀什建立世界贸易组织协定》的序言部分，除了吸收《关税与贸易总协定》序言部分关于“提高生活水平、保证充分就业、保证实际收入和有效需求的大幅度增长、实现世界资源的充分利用以及扩大货物的生产和交换”等缔约目的之外，还将“可持续发展”、“对世界资源的最佳利用”以及“保护和维护环境”等作为缔约目的，体现出在追求经济效益的同时也追求社会效益的价值取向。
国际法治中的效率问题与国内法治中的效率问题有一个重要的区别，那就是受益主体的区别。效益，永远是对特定主体而言的。国内法治中的效率的受益主体是整个国内社会，个别主体、社团或地区是否最大受益并不是被首先关注的。在国际社会中，情形有所不同。个别国家不会因为某项国际法规则在整个国际社会中有提高效率或效益的作用，就放弃自己的利益。以国际贸易管理措施为例，各国普遍放弃货物进出口限制，显然会在国际社会范围内提高效率；但如果真的这样做的话，那么，制造业不够发达的发展中国家就只能成为单纯的原材料出口国，而且，在进口工业制成品的冲击下，本国的制造业无法得以发展壮大。在一国之内，市场经济所带来的地区发展不平衡及不同群体之间的收益差别问题，可以通过中央政府的调控得以解决，而在国际社会中是缺乏这种矫正市场经济负面后果的政府调控的，因此，各个成员（国家）必须照看好自己的利益。从这个意义上讲，国际法治向效率目标的发展还是会遇到很大的困难的。
公平，应该是法治社会所能达到的最佳状态。公平应该比秩序、比效率更重要。一个社会不能满足于秩序，因为一个有秩序的社会可能是一个缺乏效率、缺乏公平的社会；一个社会也不能满足于效率，因为一个有效率的社会不见得是一个公平的社会。公平，一直是人们所期待的一种理想的社会状态，人们也一直将实现公平的企盼寄托在法律身上。
谈论国际法治或者国际法的公平问题，这本身即已表明国际法的进步。当人们不再追问国际法到底是不是法律，而开始探讨国际法的可实施性(enforceability)、可知性(comprehensibility)以及国际法是否公平的时候，国际法已经成为“成熟的法律体系”(a mature legal system)。[24]
当今的国际社会存在着很多不公平的现象，而这种不公平又引发出更多的国际问题。“9·11事件”发生之后，许多人都认为南北两大世界差距悬殊的现象，有助于帮助我们理解，为什么有人会加入恐怖团体，尽管结构性的不公平不能作为恐怖分子为其犯罪行为进行辩解的借口。[25]
事实上，国际法已经开始在某些领域向着公平的目标发展。比较明显的例子是国际贸易领域中出现的“普惠制”(Generalized System of Tariff Preference,GSP)和国际环境领域中出现的“共同但有区别的责任”(Common but Differentiated Responsibility)。前者是指发达国家向发展中国家允诺，对输自发展中国家的制成品和半制成品普遍给予优惠关税待遇，而不要求发展中国家给予回报；后者是指各国对国际环境均负有责任，但发达国家应承担更多的责任。⑧虽然这两项制度都要依靠有关国家的单方面的承诺，因此，其法律基础是薄弱的，其实际效用也是有限的，但毕竟是有了一个值得鼓励的开端。
为保证国际法治的公平性，还必须通过国家的合作对资本的力量加以限制。正如有的学者所指出的那样：“今天，我们的社会就像19世纪和20世纪初的社会一样，正面临着同样一个问题，这就是资本主义的过度放纵。例如：在金融与工业产业部门的数量日益增多的条件下，存在着走向寡头政治结构的强烈发展趋势。在加强本地区全球竞争能力的借口下，进行区域或全球范围的公司联合兼并；政府放弃对劳动岗位的管制，削减甚至逐步取消社会福利纲领，与此同时，大规模的失业成为今后15年以至20年内最主要的社会问题。促进本国公司的竞争能力被说成是创造劳动岗位的最佳途径；对受社会排挤的居民越来越冷漠；在保护竞争能力的借口下，越来越频繁地要求推迟或者干脆废除生态保护决定”[26]11-12。放任市场的自发作用可能会产生效率，但却会在国际社会引发更多的不公平。在抑制资本的国际扩张方面，非政府组织可以在某些方面与政府实现合作或达成默契。例如，非政府组织所施加的压力可以在一定程度上延缓贸易和投资的过分自由化，可以推动环境保护和劳工保护方面新的标准的制订，从而在客观上使发展中国家在经济全球化的过程中所可能出现的民族产业受损、环境恶化及劳工权益得不到保护的问题得到某种程度的缓解。
五、国际法治的构建是一个长期的过程
如同国内法治是一个逐渐完善的过程一样[10]786，国际法治的构建也需一个漫长的历史过程。国际社会将长期处于一个以主权国家为成员，从而缺乏中央权威的状态，这是构建国际法治的现实基础。在这种情况下，构建国际法治的基本形式只能是“国际法之治”，即推动国际法在更大的范围和更深的程度发挥作用。而“国际法之治”的主要目标则应该是建设一个更有秩序、更有效率和更加公平的国际社会。鉴于缺少中央权威的立法将是一个相对缓慢的过程，而秩序、效率和公平的内涵也都是发展变化的，因此，国际法治的构建也会是一个逐渐演进的过程。
国际法治的表现形式是国际社会的依法治理，但从本质上讲，国际法治是国际社会在经济、政治、文化等方面发展到一定程度的法律上的表现。因此，将构建国际法治的希望完全寄托于国际法的发展是一种不现实的观点。国际法不可能脱离同期的国际经济、国际政治等社会现实，尽管国际法对国际经济、国际政治等也会产生积极作用。因此，在构建国际法治的过程中，我们也应该看到其他因素，例如文化交流，⑨所可能发挥的积极影响。
注释：
①参见中国知网，http://ckrd.cnki.net/grid20/scdbsearch/cdbIdex.aspx，2008年10月29日访问。
②有学者认为，“9·11事件”所产生的后果之一是人们对于一个公平规则治理下的国际社会的渴望。参见Daniele Archibugi and Iris Young,Toward a Global Rule of Law,Dissent 49 no2 27-32 Spring 2002.
③参见曾令良《论冷战后时代的国家主权》，载《中国法学》，1998年第1期，第114页。
④有学者指出：国家可以向国际组织让渡某些主权功能(sovereign functions)，但这绝不意味着主权的任何部分的永久出让。参见Ingrid Detter,The International Legal Order,Dartmouth Publishing Company Limited,1998,p.p484.
⑤已有学者指出：主权的概念一直被用来标明国家的总体功能。参见Ingrid Detter,The International Legal Order,Dartmouth Publishing Company Limited,1998,p.p44.
⑥除汉斯·凯尔森(Hahs Kelsen)教授之外，还有许多很多学者主张国际习惯具有普遍的约束力，具体参见Louis Henkin,Richard G.Pigh,Oscar Schachter,Hans Smit.International Law.St.Pual:West Publishing Co.,1980,66-67；以及［日］寺泽一、山本草二主编《国际法基础》，朱奇武、刘丁等译，中国人民大学出版社1983年版，第34页。
⑦关于国际强行法规则的更为详细的列举，可参见张潇剑著《国际强行法论》，北京大学出版社1995年版，第63-67页。
⑧如1992年制订的《联合国气候变化框架公约》明确规定：“各缔约方应在公平的基础上，并根据它们共同但有区别的责任和各自的能力，为人类当代和后代的利益保护气候系统。因此，发达国家缔约方应当率先对付气候变化及其不利影响。”
⑨例如，有外国学者认为，文化活动可以通过联络各国人民，促进国际法治——“Whatever the UN has done to connect the people of the Earth,MTV has probably done more.”参见Dennis Jacobs,What Is an International Rule of Law? Harvard Journal of Law and Public Policy,30 no5 Fall 2006.