规范解释视角：包庇黑社会性质组织罪研究，本文主要内容关键词为：视角论文,组织论文,黑社会性质论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF62 文献标识码：A 文章编号：1001－490X（2010）11－152－03
“法律绝不需要从外在加以填补，因为它在任何时刻都是圆满的，它的内在丰富性，它的逻辑延展力，在自己的领域中任何时刻都涵盖了法律判决的整体需要。”
——［德］拉德布鲁赫
较之体系性的评判与问题性的颠覆，或许，规范内的另途寻法更具实效。自新刑法颁布实施以来，有关涉黑犯罪的立法妥当性问题一直为学界所关注。技术性因素所导致的立法瑕疵及承载罪刑规范的语言文字涵义的非确定性，使得规定黑社会性质组织犯罪的第294条颇遭非议。出于对刑法自身稳定性及内部结构协调性的考虑，本文拟以解释论为视角，以包庇黑社会性质组织罪的客观要件为研究对象，兼及相关犯罪，进行规范层面的试探讨。
一 “包庇”的内涵界定
行为是构建犯罪的基础性要素，直接决定着犯罪的成立与否与主、客观要件的构成性质。对行为内涵的界定，是确定犯罪核心要素的重要内容。因而，如何就作为行为方式的“包庇”一词作出合规范性解释，事关这一个罪的整体涵量及其与包庇罪、帮助毁灭、伪造证据罪等相关犯罪之间的界限厘定。
我国刑法关于包庇性犯罪的规定，分散于三个条文中，即第294条第三款规定的包庇黑社会性质组织罪、第310条规定的包庇罪及第349条规定的包庇毒品犯罪分子罪。一般认为，上述三种犯罪中，“包庇”的外延及内涵并不相同。包庇罪中的包庇行为是指“向公安、司法机关提供虚假证明掩盖犯罪”①。包庇毒品犯罪分子罪中，包庇是指“明知是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，而为其掩盖罪行、向司法机关作虚假证明或毁灭罪证，从而使其逃避法律制裁”②。包庇黑社会性质组织罪中的包庇行为是指“国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信、隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿、或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。”③ 分析表明，涵括面最大的是包庇黑社会性质组织的行为，除提供虚假证明外，还表现为毁灭证据、通风报信、隐匿证据、阻止他人作证、检举揭发、指使他人作伪证、帮助逃匿、或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等。
上述各种解释是否违反了同一法律中用语的同一性？从立法规定看，除了第310条规定的包庇罪明确将“包庇”限制解释为“作假证明”外，在第294条和第349条中，并未就“包庇”作出任何立法说明。从逻辑关系看，包庇罪作为包庇类犯罪的一般性规定，与包庇黑社会性质组织罪和包庇毒品犯罪分子罪之间存在包容性法条竞合关系，作为特殊法规范的后两罪在外延上应当完全包含于前罪之中且内涵与前罪相同。因而可以确定，对后两罪中行为的解释，必须与前罪相统一：无论是包庇黑社会性质组织的行为、还是包庇毒品犯罪分子的行为，都只能表现为以作假证明的方式，意图使犯罪分子逃脱法律制裁。对于司法实践中国家机关工作人员在涉及黑社会性质组织犯罪时，为帮助犯罪分子逃避制裁而毁灭证据、通风报信，隐匿证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿、或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为，在我国刑法分则中完全可以找到对应的立法规范条文并由此排除了扩张解释的可能。
其一，刑法第307条规定：“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处3年以下有期限徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。”该条规定了两个罪名，即妨害作证罪与帮助毁灭、伪造证据罪，两罪的主体皆为一般主体，完全适用于作为具有特殊身份的国家机关工作人员，“暴力、威胁、贿买等方法”的概括性规定，为国家机关工作人员利用其职权实施此类犯罪提供了客观构成方面的空间，而3年以下有期徒刑、情节严重情况下3年以上7年以下有期徒刑及帮助毁灭证据情节严重时处3年以下有期徒刑或者拘役的规定，与刑法第294条“3年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利”及“情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑”的法定刑基本对应，不会导致刑罚的裁量失衡。同时，对作为国家机关工作人员的司法工作人员从重处罚的规定，也可以进一步消解刑量不均。国家机关工作人员在对黑社会性质组织犯罪的查处中毁灭、隐匿证据及阻止他人作证、检举揭发、指使他人作伪证的，在对实施了毁灭、隐匿黑社会性质组织犯罪证据的，可以帮助毁灭证据罪论处④；对司法实践中“毁灭”毒品犯罪分子罪证的，同样也可以适用该罪名；对阻止他人作证、检举揭发、指使他人作伪证的，可以妨害作证罪论处。
其二，国家机关工作人员为黑社会性质组织通风报信或者帮助其逃匿的，可以适用第310条关于窝藏罪的规定，即国家机关工作人员明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的，可以处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。虽然该条并未将“通风报信”明确规定为“窝藏”的行为方式，但是，帮助逃匿本身就意味着行为人以提供有利于犯罪人逃避法律制裁的信息、物质等手段，协助犯罪人免受刑事追究。因而，通风报信并非对“窝藏”的扩大解释，而是其应有之义。从法定刑来看，窝藏罪与作为包庇类犯罪一般性规定的包庇罪的量刑相同，即“3年以下有期限徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上10年以下有期限徒刑。”基本实现了与第294条法定刑的对应，不存在配刑失调问题。
其三，由于黑社会性质组织犯罪手段残忍并有相对雄厚的经济实力支撑犯罪，国家机关工作人员阻挠其他国家机关工作人员依法查禁黑社会性质组织犯罪的行为，势必造成公共财产、国家和人民利益的重大损失。同时，由于阻挠其他国家机关工作人员的行为是建立在行为人利用了其职权本身的基础上的，是作为国家机关工作人员的行为人滥用其职权的行为，因而应以滥用职权罪加以认定。
由此，可以得出的结论是，无论是最高人民法院的司法解释，还是学理解释，对于包庇黑社会性质组织罪与包庇毒品犯罪分子罪中“包庇”行为的界定，都嫌过宽，同时也违反了同一法律中语词含义的同一性。对于我国刑法所规定的三种包庇型犯罪，其包庇行为都应仅限定在“作假证明”这一立法规范解释层面。
二 关于行为方式的分析
行为方式是行为人实施犯罪时在客观方面的表现形式，具体而言，可分为作为与不作为两种。以作为的方式对黑社会性质组织予以包庇，应当是没有问题的，重点在于包庇能否以不作为的方式实施。
以违反命令性规范为核心特征的不作为，是以行为人“当为、能为、而不为”为构成特征的。通说认为，不作为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为，而这种特定的法律义务来源，主要有以下四个方面：一是法律明文规定的义务，二是职务或业务上要求的义务，三是法律行为引起的义务，四是先行行为引起的义务。⑤ 国家机关工作人员要以不作为的方式对黑社会性质组织进行包庇，必须以具有职务上的特定义务为前提，并违反不作为所要求的命令性规范。然而，向司法机关提供符合案件事实的证明是一项普遍性义务而非国家机关工作人员基于职务行为所产生的特定义务，同时，行为人以作假证的方式包庇黑社会性质组织，违反的是“不得作假证”的禁止性规范而非不作为所要求的命令性规范。
有论者认为，“不能排除包庇以不作为方式实行的可能，在国家机关工作人员掌握了某黑社会性质组织的违法犯罪的证据，为了使该黑社会性质组织及其成员避免受到法律追究而故意不向有关机关或部门交出证据，其行为应当应构成包庇黑社会性质组织罪。”⑥ 本文认为，国家机关工作人员的上述行为属于典型的隐匿罪证，而隐匿罪证与以“作假证”为内涵的包庇之间有着本质的区别：第一，前者是指行为人在掌握黑社会性质组织罪证的情况下，为避免司法侦查时被发现而予以隐藏、藏匿；后者是指行为人在明知黑社会性质组织的非法性及其所从事犯罪活动的情况下，向司法机关提供虚假的无罪或罪轻证明。第二，隐匿行为的发生必须以罪证的存在为前提，而作假证则既可能是行为人在掌握了相关罪证的情况下作出与之相反或减轻刑责的证明，也可能是在无任何关于黑社会性质组织罪证的情况下作出，如在对黑社会性质组织的性质及其行为性质并不知晓的情况下，单纯为避免自己的受贿事实被发现而提供虚假证明，否认黑社会性质组织犯罪事实的存在。第三，隐匿只能表现为不作为而作假证只能表现为作为。第四，隐匿罪证的目的在于妨碍罪证出现，以使黑社会性质组织逃避司法追究，而作假证的目的在于提供与事实相反的虚假证明以使黑社会性质组织逃避司法追究。因而，不能将国家机关工作人员隐匿罪证的行为理解为包庇，也不能认为包庇可以以不作为的方式进行。
三 关于行为对象的分析
根据刑法第294条的规定，包庇黑社会性质组织罪的对象为“黑社会性质组织”，相关的立法解释认为，黑社会性质组织应当具备组织稳定严密、具有支持其活动的经济实力、犯罪的常态性及有政治保护伞等特征⑦。包庇黑社会性质组织，既包括对拟人化的“组织”本身的包庇，也包括对其所实施的犯罪的包庇⑧。需要解决的问题是：
第一，对黑社会性质组织成员予以包庇的，如何定罪？从构成上来看，黑社会性质组织具有组织构成分层明确且人数较多的特点。对黑社会性质组织进行包庇，并不必然等于对其某个成员进行包庇，反之亦然。包庇黑社会性质组织罪的设立，旨在切断国家机关工作人员与黑社会性质组织之间的关系链，以保证国家机关工作人员职务行为廉洁性与公正性，其行为包括对其性质进行包庇以掩盖、隐瞒其涉黑性和对其所犯罪行、组成人员及非法利益进行包庇。前者是后者的前提与基础，包庇前者，也就问接地保护了后者；保护后者，必须以认识到前者并具有故意为主观要件。因而从某种意义上来说，包庇黑社会性质组织成员本身及其所犯罪行，是为了保护黑社会性质组织的利益，但是，在黑社会性质组织成员因个人原因而实施了与黑社会性质组织无关的犯罪的情况下，行为人即便明知其身份并对之予以包庇，也不应认定为是包庇黑社会性质组织罪。理由在于，行为人的包庇行为虽然也间接地保护了黑社会性质组织的利益，但总的来看，其意在帮助作为黑社会性质组织成员的犯罪人消灭或减轻因实施与黑社会性质组织无关的犯罪而应负的刑责，缺少包庇黑社会性质组织罪所应具备的故意的规范性内核。只有在行为人对实施了为了黑社会性质组织利益而犯罪的黑社会性质组织成员进行包庇时，由于其主观上具有包庇黑社会性质组织的故意并使这种故意见之于客观，才能以包庇黑社会性质组织罪加以认定。
第二，对黑社会性质组织成立之前的犯罪予以包庇的，如何定罪？包庇黑社会性质组织，是指对已具备了黑社会性质组织特征的犯罪集团进行包庇的行为。包庇具有黑社会性质的组织成立之前的犯罪，是指对在黑社会性质组织成立后被发现的、实施于该组织成立之前的犯罪进行包庇，主要包括两种情况，一是对黑社会性质组织成员在该组织成立前实施的与组织成立无关的犯罪进行包庇的；二是对为成立黑社会性质组织而实施的犯罪进行包庇的。在第一种情况下，虽然犯罪人参加了黑社会性质组织，但由于犯罪本身发生在黑社会性质组织成立之前且与黑社会性质组织的成立无关，基于客观的规范认识论，应作为普通的包庇罪加以认定。由于此种情形下的包庇行为毕竟不同于对一般犯罪主体所进行的包庇，因而在量刑的时候应予酌情考虑。在第二种情况下，虽然行为人所包庇的犯罪行为尚非严格意义上的黑社会性质组织犯罪，但该类犯罪显然具有较一般犯罪而言更为严重的社会危害性，直接导致了黑社会性质组织的成立，是更多组织性强、破坏力大、影响恶劣的犯罪产生的源犯罪。因而对该类犯罪进行包庇，其危害程度尤甚于对黑社会性质组织成立后所实施犯罪的包庇。此外，“由于人们的生活直接或者间接地是由规范塑造的”⑨，以成立黑社会性质组织为目的而实施的犯罪与作为非法共同体而存在的黑社会性质组织本身，都以反规范为基本特征且都违反了规范所要求的不得成立具有反社会性的黑社会性质组织的命令。因而，包庇为黑社会性质组织的成立而实施的犯罪，应当为包庇黑社会性质组织罪所涵括。
第三，包庇黑社会组织的，如何定罪？“黑社会性质组织”和“黑社会组织”是成熟程度不同、但本质相同的两种组织形式。我国于1997年刑法中第一次规定了黑社会性质组织犯罪和黑社会组织犯罪，旨在对这两种组织形式予以区分。国家机关工作人员包庇境外黑社会组织犯罪，是指对我国大陆地区以外的、包括港澳台在内的其他国家和地区的黑社会组织予以包庇的行为，其中既包括对国外黑社会组织在我国境内所实施犯罪的包庇、也包括对作为国外黑社会组织成员的我国公民进行的包庇以及根据普遍原则应予管辖的隶属于境外黑社会组织的外国公民。基于黑社会组织本身较之于黑社会性质组织而言具有更为严重的社会危害性，包庇黑社会组织无疑是对规范更高程度的背离，国家机关工作人员对具有管辖权的黑社会组织的包庇应当构成犯罪。由于刑法并未就此种行为类型作出规定，因而存在犯罪认定方面的依据问题。相关司法解释认为，包庇境外黑社会组织在境内实施违法犯罪活动的，属于刑法包庇黑社会性质组织罪中所规定的“情节严重”的情形⑩。由于黑社会性质组织与黑社会组织只存在发展程度上的差异而无实质之别，在现行立法无明确规定的情况下，考虑到黑社会组织犯罪与一般犯罪在规范违反上的较大区别，将包庇黑社会组织的行为认定为包庇黑社会性质组织罪而非一般法层面的包庇罪、并在量刑上加以考虑，是较为妥当的。
第四，作为黑社会性质组织成员的国家机关工作人员，对自己所属组织予以包庇的，如何定罪？在国家机关工作人员本身为黑社会性质组织成员的情况下，对黑社会性质组织予以包庇的，主要包括以下三种情况：对自己单独实施的为黑社会性质组织利益而实施的犯罪进行包庇；对共犯者进行包庇；为避免黑社会性质组织被发现而对其他成员或自己未参加的犯罪予以包庇。在第一种情况下，由于行为人是出于逃避制裁的目的而对自己实施的犯罪作假证，属于典型的事后不可罚行为，具有不可期待性，因而不单独构成犯罪。在第二种情况下，如果行为人对共犯者的包庇仅限于与自己相关的犯罪，则与第一种情况相同，应作为量刑情节加以考虑而不宜单独定罪；如果行为人对共犯者的包庇超出了共同犯罪的范畴，是对共犯者自身单独实施或与第三人共同实施的犯罪进行包庇，则完全充足包庇黑社会性质组织罪的构成要件。此结论也适用于第三种情况下行为人为所属黑社会性质组织利益而对该组织的其他成员或自己未参与的其他黑社会性质成员实施的犯罪予以包庇的场合。
研究黑社会性质组织犯罪，于经济、社会双重转型期的当代中国而言，似乎另具深意。1997年刑法虽然首次以立法的形式对与“黑社会性质组织”相关的犯罪作出了明文规定，但是，或许是出于立法技术的原因，或许是出于安定团结稳定人心的考虑，社会危害性程度更高的“黑社会组织”却只被限定于境外。但诚如有学者所言，在我国，黑社会组织犯罪虽然较少，但已经出现，辽宁沈阳的刘涌集团、浙江温岭的张畏集团等，都属于典型的黑社会组织。与此同时，国家公职人员社会责任感的下降、腐败的滋生与繁衍、价值观的扭曲等，进一步加速了这种反规范性组织的形成及相关犯罪的产生。如何以有限的刑罚资源最大限度地实现正义之理念，如何缓解罪刑法定原则与刑法本身稳定性之间的紧张，就显得尤为重要。
在不劳而获的巨额利润诱惑下，打黑除恶利器下的前车之鉴，未必后事之师！关注涉黑犯罪，阻断国家公职人员与涉黑犯罪之间的藕断丝连，以刑法之威，慑蠢蠢欲动之心，其根本对策，不在于“头疼医头、脚疼医脚”式的频繁立法修正，而在于以客观的规范性解释，补刑法不可避免之漏。
注释：
① 张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第868页。
② 高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2007年版，第667页。
③⑩ 具体参见最高人民法院2000年12月4日《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》。
④ 将隐匿证据的行为也定性为帮助毁灭证据是因为“毁灭证据，并不限于从物理上使证据消失，而是包括妨碍证据出现、使证据价值减少、消失的一切行为。”（张明楷：《论帮助毁灭、伪造证据罪》，载《山东审判》2007年第1期。）妨碍证据出现包括防止证据形成与防止已形成的证据被发现两种，隐匿罪证即属于第二种，因而，将国家机关工作人员隐匿黑社会性质组织罪的行为认定为帮助毁灭证据罪，应当是妥当的。
⑤ 赵秉志：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第152页。
⑥ 刘志伟：《包庇、纵容黑社会性质组织罪客观要件中疑难问题研析》，载《政治与法律》2002年第4期。
⑦ 参见2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》。
⑧ 前者指为黑社会性质组织的财产、成员等提供虚假证明，以掩饰其所具有的黑社会性质；后者指对黑社会性质组织实施的所有犯罪或部分犯罪提供假证明予以包庇。严格说来，两者之间有竞合，但不完全包容。
⑨ See Luhmann,A Sociological Theory of Law,translated by Elizabeth King and Martin Albrow,Routledga Kegan & Paul(1985),p.1.
⑩ 石磊：《论黑社会性质组织的法律法律性质与特征》，载《法学家》2001年第6期。