“减轻处罚”的理论与实践——刑法第59条的理解与适用，本文主要内容关键词为：刑法论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
减轻处罚，指人民法院根据犯罪人具有刑法明确规定或概括规定的情节，在法定刑以下判处其刑罚。它是在对犯罪人依法定罪之后，裁量刑罚的过程中发生的。相应的情节是减轻处罚的基础。具有减轻处罚的情节，标志着一定犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性的减小，从而决定其法定刑的降格。
一
减轻处罚有一般减轻（或称法定减轻）与特殊减轻（或称酌定减轻）之分。我国刑法第59条第1款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”，这是对一般减轻的规定。据此，一般减轻是指依法判处低于法定最低刑的刑罚。该条第2款：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚的情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这是对特殊减轻的规定。
对于减轻情节的具体适用，我们应当解决两个问题，即：什么是减轻处罚？减轻处罚可以减轻到何种程度？
一、减轻处罚是在法定最低刑以下判处刑罚。如果依据刑法第88条对于“以上”，“以下”及“以内”所作的解释，则减轻处罚似乎也可适用法定最低刑本身，那么，这势必将减轻处罚与从轻处罚相互混淆，而使二者不能严格区别。所以对于减轻处罚，只应理解为判处低于法定最低刑的刑罚，即判处法定最低刑之下的更轻的刑罚，如此，才能体现减轻处罚是比从轻处罚更为宽和的刑罚。
怎样选择和确定法定最低刑，刑法学界有不同认识。分歧的焦点在于“法定最低刑”。当一个罪名只有一个刑罚幅度时，当然不会出现歧义，问题发生在一罪规定有多个刑罚幅度的。例如故意罪，刑法根据轻伤、重伤、致死三种不同情节，规定了三个逐级递进的刑罚幅度。对这类犯罪分子适用减轻处罚规定时，处何理解法定最低刑，存在着三种不同的主张：
1.罪名说：法定刑是某个罪名的整个量刑幅度，不论某罪有几个量刑幅度，减轻处罚都是指在整个法定刑的最低限度以下判处刑罚。如刑法第139条第1款规定的“三年以上十年以下有期徒刑”和第3款规定的“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，”构成了一个完整的强奸罪的法定刑。因而，如果这类犯罪人具有法定减轻处罚情节，就应当在三年有期徒刑以下判处刑罚。
2.条文说。①这种主张指出，同一罪名根据不同的犯罪情节，可能在不同条文规定不同的刑罚幅度。因此，某罪的法定最低刑应以“条”的规定为基本单位，而不宜按罪名跨条并计。例如刑法第151条和第152条都有关于盗窃罪的处刑幅度，不应把两个不同条文规定的刑罚幅度概括称之盗窃罪的“法定刑”，并对具有减轻情节的盗窃犯，一律在该法定刑最低限下判处刑罚。所以，当符合刑法第152条规定的盗窃犯具有法定减轻情节时，在8年有期徒刑以下科刑即可，而不一定按第151条的法定刑减轻处罚。
3.幅度说。②刑法分则根据犯罪情节轻重和社会危害程度，往往在同一条文的各款、项中，规定的若干不同的刑罚幅度。这种情况就不能以条为单位，视作一个法定刑。而应承认各款、项规定的刑罚幅度，在量刑中均具有独立的法定刑意义。减轻处罚既可以在整个法定刑以下判处刑罚，也可以在法定刑中的某个幅度以下判处刑罚，应当根据案情轻重和量刑情节对量刑影响的大小确定。
第三种观点是通说。“法定最低刑”，并非笼统地指某一特定犯罪的法定刑的最低刑，而是指与行为人能实施的特定具体犯罪相适应的法定刑能包括的具体量刑幅度的最低刑。③前两种观点失于片面。例如：某甲抢夺他人财务数额较大，某乙抢夺集体资金数额巨大，某丙抢夺国家救灾巨款，情节特别严重。甲、乙、丙本应适用三个不同幅度的处罚规定，假设他们都具有一个同样的法定减轻处罚情节，这种情况下，若按照前两种意见，各犯罪行的社会危害程度差异将被一笔勾销，一律在抢夺罪的最低刑以下判处，或者对乙、丙二犯都在同一法定刑以下论处。如此科刑，显然无以区别各犯不同程度的犯罪情节，不能反映他们不同程度的社会危害，无法体现法律对轻罪与重罪能采取的宽严态度，其结果必然罚不当罪。
减轻处罚是否适用于附加刑的裁量，刑法没有规定。有人持肯定态度，如果某罪的法定刑中有附加刑，犯罪分子实施犯罪后具有减轻处罚情节，并拟减轻处罚，在对法定刑中的主刑予以减轻的同时，也可以对应判的附加刑予以适当减轻。这种减轻处罚可适用于附加刑的观点，从逻辑上讲是有道理的，但在实践中难以见到实例。因为对应当减轻处罚的犯罪分子，就不一定还有必要判处附加刑。同时，三种附加刑中，罚金数额没有做具体规定，④“应当根据犯罪情节决定罚金数额”（刑法第48条），当然谈不上在某个额度以下处罚；没收财产有没收全部财产和没收部分财产之分。对这两种附加刑，无法适用减轻处罚。剥夺政治权利虽有期限问题，但它的适用有专门的规定，不能随普通的减轻情节而突破有关限制。因此，就目前刑法规定的三种附加刑而言，实际上都难以适用减轻处罚。
二、关于减轻处罚减轻到何种程度，现存在争议，主要有三种观点：⑤1.减轻处罚既包括刑期的减轻，也包括刑种的减轻，还可以减到免除处罚；2.减轻处罚既包括刑种的减轻，也包括刑期的减轻，但不能减到免除处罚；3.减轻处罚只能是刑期的减轻，而不包括刑种的减轻。
笔者同意第二种观点。第一种观点认为减轻处罚包括免予刑罚处分，这显然不妥；因为这种使两种处罚相互混淆，减轻处罚失去了其存在的意义。在某些情况下，具有减轻处罚的情节之所以免予处罚，不是适用减轻处罚情节的结果，而是整个案件的情节较轻，符合刑法第32条的规定，因而免予刑事处罚，或者说减轻处罚与免除处罚的情形在同一案件中重合了，不能理解为前者包括后者。第三种观点缺乏法律根据。在法定最低刑以下判处，对低到什么程度法律未加限制，这与加重处罚之受到一格的限制是有所不同的。如果对犯罪人适用的刑种虽然不是与法定最低刑同一的刑种，但其严厉程度比后者低，则不能否认适用这一刑种同样具有减轻处罚的意义。将减轻处罚限制在对刑期减短的范围内，实际上否认了刑种之间的轻重差异。因此，减轻处罚既可以适用比法定最低刑之刑期更短的刑期，也可以适用比法定最低刑更为宽和的刑种（不能减到免予处罚）。
有人主张，减轻处罚应限于法定最低刑以下“一格”以内，⑥这种观点值得商榷。加重处罚理当严格限制，以符合罪刑法定原则。减轻的情节很多，需要考虑刑罚目的和案件具体情况，有的可以减轻很大幅度，如低于法定最低刑的数个格判刑都可能是“适法”与“适当”的。
至于减轻处罚能否以主刑减为附加刑，笔者认为，主刑主要是根据犯罪社会危害性程度和犯罪人的人身危险性而决定，附加刑是根据犯罪性质和某些特点决定的，二者的基础与要求不同，而且目前尚无法律根据，所以不能以主刑减为附加刑。
二
减轻处罚的适用，一般应根据刑法规定的具有减轻处罚功能的情节。其中具有“可以”减轻处罚功能的情节和“应当”减轻处罚功能的情节在有关刑事法律中有明确规定，在此不予赘述。
我国刑法规定的减轻处罚情节，一般都是多功能情节，即一个减轻情节同时具有从轻或免除的两种或三种功能。那么，从某一包括减轻处罚的量刑情节的多种功能中，怎样确定适用减轻处罚呢？司法实践中可以根据以下三点：
1.根据犯罪性质和罪行轻重情况决定。如果犯罪本身的社会危害较轻，应选择较大的从宽功能；反之，应选择较小的从宽功能。例如：同是未成年人盗窃，甲盗窃1万元，乙盗窃500元，对甲可选择从轻处罚，对乙可减轻处罚。
2.依据从宽情节本身的情况决定。法律规定情节相对比较抽象，而情节本身复杂多样。如果情节性质较轻，应考虑较大的从宽功能，反之宜考虑较小的从宽功能。例如同是杀人未遂，甲致被害人重伤，乙未给被害人造成任何伤害，处罚时可区别对待。
3.参照刑法规定的从宽情节不同功能的排列顺序。各种从宽处罚情节反映的犯罪的危害性不同，因而从宽处罚的幅度应有所区别。有的以从减轻处罚为主，有的以从轻处罚或免除处罚为主，这体现了立法者经过评价选择而最终肯定的一种立法精神或意向，并且表现在从宽处罚功能的排列顺序上。量刑时，应根据其排列顺序，依次考虑。
诸种情节并存的案件的量刑工作更为复杂，即在一个案件中，具有两种以上从轻、减轻或免除处罚情节，或者同时有减轻，从重的逆向情节等情况。适用不当，量刑难免畸轻畸重。
在从宽同向竟合的情节中，涉及或使用减轻处罚的情况如何处理？我们认为，首先根据前面讲的多功能情节的选择方法，确定每一个从宽处罚情节究竟属于哪一种功能，然后根据不同情况，考虑怎样对犯罪人适用刑罚。
在从宽、从严逆向竟合的情节中，我们不同意采用单纯的抵销法或择一法，抵销法是将两个相互对应的从宽情节和从严情节彼此抵销，量刑的均不予考虑的作法；择一法指重点选择一个量刑情节，或强调从严情节时不考虑从宽情节，或强调从宽情节时不讲从严情节。这两种作法皆不可取，违背了刑法立法精神。笔者认为正确的方法是：首先综合评断犯罪性质事实，确定一个基本量刑基础或拟判刑罚。其次根据案件所具有的量刑情节及功能，对基本刑进行必要的修正，一般先考虑从严处罚的情节，修正基本刑，然后再结合考虑各种从宽处罚的情节，适当降低刑罚，进行再修正，逐步趋于适当。最后以经过修正的刑罚作为对犯罪人最终判处的刑罚。
三
适用减轻处罚，除了根据刑法规定的具有减轻处罚功能的情节外，还可以根据案件的一些特殊情况，即酌定的减轻情节，其法律依据是刑法第59条第2款。酌定减轻适用的条件是，犯罪的某些情节虽然达到了在某一法定幅度内量刑的要求，但综观整个犯罪的社会危害性，却达不到适用该法定刑的程度，按照法定刑的最低刑量刑也会重判。为了实现罪刑相适应，由人民法院的审判委员会决定可以低于法定最低刑判处刑罚。
审判实践中，习惯上把某些情形酌定从宽外罚。例如：犯罪人一贯表现不错，是初犯或偶犯，或有坦白认罪的情节，同时具有数个从轻情节，而犯罪本身的危害较小，有时也可考虑减轻处罚。另外，最高人民法院、最高人民检察院的司法解释当中也提到了某种情节可以从宽处罚。比如，两高1989年11月6日就执行《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》有关问题的解答中指出，对挪用公款在5万元以上，超过3个月未还，但在案发前已全部归还本息的，可以视不同情况，从轻或者减轻处罚；挪用公款数额较大，归个人进行营利活动，但在案发前已部分或者全部归还本息的，可以分别情节，从轻或者减轻处罚，情节轻微，也可以免除处罚。
当然，刑法第59条第2款的规定，尚有值得推敲的地方，该款只是规定了在不具有法定减轻处罚情节的情况下，可以考虑酌定情节，予以减轻处罚。那么，在某一案件已经具有法定减轻处罚情节的情况下，量刑时还要不要考虑酌定减轻处罚情节的情况呢？这个问题没有明确。笔者认为，在优先适用法定减轻情节的前提下，酌定减轻的情节亦应予以考虑，这并不违背立法者的本意。
注释：
①②参见陈兴良著《刑法哲学》第612页，中国政法大学出版社，1992年第1版。
③参见赵秉志、吴振兴主编《刑法学通论》第390页。高等教育出版社组编，1994年版。
④参见高铭暄主编《中国刑法学》第258页，中国人民大学出版社，1991年版。
⑤参见苏惠渔等：《量刑情节中从重、从轻、加重、减轻的科学含义及其定量研究》，载《量刑方法研究专论》，复旦大学出版社，1991年版。
⑥参见周振想著《刑罚适用论》，第279页，法律出版社，1990年版。