宪法学的反思与反思的宪法学，本文主要内容关键词为：宪法学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
判断一个国家的宪法学是否成熟，关键在于该国的宪法学是否具有独特性，这种独特 性不仅在于在指导本国的宪法实践上游刃有余，更在于给世界宪法学也带来启迪；成熟 的宪法学不可能是脱离本国宪法实践的宪法学，也不可能是翻译宪法学、移植宪法学或 国外宪法学在国内的翻版。笔者认为，目前我国宪法学研究在一定程度上存在误区。本 文通过对当前我国宪法学研究所存在的范式危机以及所面临的重大问题的阐述，在一定 程度上进行理论创新。 一、宪法学研究范式的当下危机
范式(Paradigm)是美国科学哲学家库恩历史主义科学哲学的核心概念，它用以表示一 种理解系统、一种理论框架、一种理论背景、一种方法论及一种学术传统。①(注：[美 ]拉卡托斯等：《批判与知识增长》，华夏出版社1987年版，第83—84页；范式一词， 自库恩提出以来，造成了极大的混乱。因此，库恩后来放弃了这个词，用“科学共同体 ”来代替。参见[美]库恩：《必要的张力》，福建人民出版社1981年版，第290页以下 。)将范式引入宪法学研究的学术意义在于：促使宪法学研究的革命化，宪法学理论的 变革是通过范式的替换最终实现；同时促进宪法学研究群体化，构筑学术合力。消解宪 法学研究的私人化色彩，增强对话交流的共同语境，从而使宪法学研究的人力资源得以 最有效地组合和配置。
新中国成立以来，我国宪法学理论的发展基本上沿两条主要线索展开：马克思主义宪 法学(包括“苏联范式”)和西方宪法学(包括“英美范式”)。由于受社会制度演进的影 响，二者在中国的命运沉浮也被深深地打上了政治的烙印。20世纪前50年，即新中国建 立以前的宪法学传统可以说是全盘西化的传统，尽管那时宪法学也曾是一门显学，也不 乏有令今人自叹不如的作品，②(注：重要著作如王世杰、钱端升：《比较宪法学》， 中国政法大学出版社1997年版等。有学者指出，1949年以后中国大陆的宪法学界在比较 宪法研究领域至今在总体上还未能达到三四十年代的研究水平。杜钢建、范忠信语，收 入前述书前言。)但随着新中国的建立，这个传统被彻底打断了。随后的20年，中国建 立起了苏联化的宪法学新传统，③(注：董成美：《宪法学的历史回顾》，载《法律学 习与研究》1988(1)；文正邦：《走向21世纪的中国法学》，重庆出版社1993年版，第1 51页。)然后是没有宪法学的文革10年。就这样，我们进入了80年代，宪法学重新兴起 ，但它所能承继的传统自然只能是“苏联范式”，进入90年代后，随着经济和政治体制 的转变，“英美范式”宪法学在中国宪法学界大行其道，发展势头极为迅猛，以致于其 成为“宪政”、“自由”、“民主”等词的代名词。由于“苏联范式”和“英美范式” 宪法学理论有相同之处，更有重大差异，因而科学地综合起来难度相当大，需要寻找新 的理论增长点。
目前的宪法学理论研究空前活跃，思潮纷呈，但对中国转轨问题的解释又往往缺乏以 一贯之的理论框架，因此，导致所谓的“范式危机”。我们认为，对于宪法学理论来说 ，其生命力主要依赖于其对现实宪法问题的解释力和预见力。从这个角度说，中国宪法 学理论中的“苏联范式”和“英美范式”都面临现实问题的巨大挑战，与其说“范式危 机”是某一理论范式的危机，不如说中国宪法学面临的是各种“教条主义”宪法学理论 范式的总危机。曾令中国宪法学人所顶礼膜拜的理论“图腾物”不见了，代之而起的是 “百家争鸣”的局面。
二、问题意识：反思中国宪法学
问题意识是宪法学范式危机在宪法学家群体中的积极反应。它标志着中国宪法学家的 工作从理论引进、模仿的自在方式到理论创新的自觉方式的转变，也反映了中国宪法学 家对教条主义的摒弃和主体意识的觉醒。问题意识包括对现实宪法问题的挖掘和对宪法 学问题自身的反省两个方面。前者涉及理论解释力问题，后者则涉及宪法哲学问题。 现实总是不断地对固有宪法学范式提出挑战，从而推动宪法学理论的动态演进，形成宪 法学家和宪法学、现实问题三者间的叩问与解答。
(一)英美范式宪法学
近年来，英美范式宪法学在中国的影响是不容忽视的。从英美引进的原版和中译本著 作已经逐渐占据了宪法学理论的核心地位。这些英美范式宪法学的理论研究方法和思想 体系正在改变着青年学生、中青年学者甚至社会大众的思维、信念和信仰体系。诚然， 英美范式宪法学的确给中国输送来了宪政观念和相关制度，开拓了宪法学视野，另一方 面，它的过度的形式主义和在理论前提上与中国转型社会的脱节，也会使中国宪法学误 入歧途。从宪法哲学的角度来看，英美范式宪法学的个人主义、实证主义不过是工具理 性和功利主义哲学的宪法学用语。英美宪法学家自觉或不自觉地皈依于某种政治意识形 态的信念，会借助于知识的积累和传播扩散其思想上的影响，造成接受主体很可能自觉 或不自觉地成为凯恩斯所说的某些思想家的奴隶。从现实宪法问题的角度来看，英美 范式宪法学的价值或许仅仅是提供了一种成熟的宪政制度的理想参照系。而对中国来说 ，许多理论前提是不存在的，其理论解释力也就大打折扣。用流行话语说，就是英美范 式在中国存在“失语”问题。中国现实宪法问题积累而成的经验事实是检验英美范式宪 法学理论的标尺，它们至少在一些方面已经证实了英美宪法学的一些理论假设。值得指 出的是，当前中国学者引进英美宪法学方法论的时候，更多的是直接引进它们的结论， 而不是方法本身，这就会引起背景错置的问题，使中国宪法学真正成为殖民地风景。当 然，方法论上的哲学反思和现实宪法问题的经验依据，并不能代替对英美范式宪法学内 在逻辑的批评。英美宪政理论与实践的严重脱节才是这一学术范式本身的致命要害。④ (注：冯象先生指出，我们天天说美国民主宪政如何，等到美国最高法院判“布什诉戈 尔案”，五比四借口“平等保护”一笔勾销老百姓“人人一票，票票算数”的白日梦。 参见冯象：《从卡拉OK与人体写真想到的》载《读书》2001(8)。)尽管英美范式的上述 缺陷，其地位并未因批判而发生根本性的动摇。但有一点可以肯定的是，对其保持怀疑 和批判可能会更有利于宪法学理论本身的发展。
(二)马克思宪法学范式和苏联范式
苏联范式是综合马列主义和斯大林主义宪法理论，并以阶级斗争为主要分析方法的社 会主义宪法学体系。尽管其中有不少科学成分，但总体上已不符合社会主义宪政的运作 规律，因而已日渐衰弱。但我们不能把马克思范式和苏联范式混为一谈，批判苏联范式 而全盘否定马克思范式。宪法学的马克思范式在理论上的优点是显而易见的，但其毕竟 是以分析资本主义宪法为主，而对社会主义宪法没有提供一套系统的分析框架，我们更 不能从中找到具体宪法问题的现成答案。不过，马克思所提供给我们的是一个与西方主 流宪法学家迥然不同的理论参照系，通过这个参照系我们能够看到资本主义宪政制度的 另一面，以及未来社会宪政制度的演进方向，从而使我们在宪政改革过程中避免重蹈覆 辙。
在知识市场中，马克思宪法学范式正日益受到冲击，面临着从边缘滑向出局的危险。 造成这种局面的原因是多方面的，但制度环境的改变是其主要原因。首先，要进行宪政 制度改革必然要求西方宪政制度的理论知识能得到传播。根据制度经济学理论，科学知 识的进步会使制度变迁的供给曲线向右移动。⑤(注：[美]科斯等：《财产权利与制度 变迁》，上海三联书店，上海人民出版社2000年版。)因此，西方宪政思想的传播会使 制度创新的成本大为降低；其次，从学术激励机制的角度，可以发现许多学术刊物有意 无意地表明，用西方宪政理论作为分析工具的论著容易发表，这极大地影响了科研人员 的偏好。笔者认为，从方法论的角度出发，不存在某一范式好与坏的二元判断，我们不 能轻易地拒绝任一范式。⑥(注：日本学者大木雅夫认为，关于法律思维方法，切勿直 接提出国民性问题。参见[日]大木雅夫：《比较法》，法律出版社1999年版，第121页 。该书中“特殊的法律思想方法与法律观念”一题分析了大陆法与英美法、东方法在思 维习惯上的历史性差异，同时分析了不同法系之间历史上思维方式一致的地方，尤其分 析了目前法学思维方法渐趋统一的趋势。另参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政 法大学出版社1999出版，第279页。该文讲的是制度创新后发者利益，其实在法学方法 论上也是如此。)
(三)宪法学的“纯粹范式”⑦(注：“纯粹范式”是笔者借用凯尔森之纯粹法思想的用 语，也可以理解为：纯粹法学的宪法学范式”。)
最近20年，我国宪法学一直未能摆脱具有悖论色彩的命运。一方面，如果以其他国家 注释宪法学的标准来衡量我国目前的宪法学水平，似乎我国目前还没有发展到注释宪法 学的程度，⑧(注：胡锦光：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版，第242页。 )注释宪法学受到了鄙薄。政治学和法理学等其他社会学科即使以“粗放型”的宪法问 题研究也就足以轻易地替代宪法学的劳作等现象较为普通。⑨(注：林来梵：《从宪法 规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，绪论第3页。该学者还指出，令人悲哀的是 ，在我国宪法学研究领域，越是其他社会学科对宪法问题的“大手笔”的研究，越是容 易被评判为“深刻的”或“可传世的”成果。)换句话说，就是我国宪法学的“专业槽 ”⑩(注：借用著名刑法学家陈兴良的用语，参见陈兴良：《刑法哲学》之后记。)的建 构任务尚未完成；另一方面，学术界却正面临着一个后结构主义和后现代主义思潮逐步 强大的时代，学界之外的公众也广泛地注意到现实秩序的急剧变迁，身处这一变革世界 中的宪法学也不能避免“社会科学的叙事危机”和知识的合法化等问题。公众的认识支 持了新近的学术挑战，大家的共同疑问是：传统的宪法学理论是否能够恰当地描述和解 释当前的宪法现象，它能否为宪政制度的继续演进提供规范性基础和学术支持?在后现 代语境中，传统宪法学的研究方法受到了质疑，需要从其他社会科学中借鉴知识与方法 。
在实践层面上，宪法学理论与实践的严重脱节，更是为它的不走运雪上加霜。一方面 ，宪法学在理论上的根本法地位已经“深得人心”，与此同时，宪法学与实践保持着一 段令人沮丧的距离已经成为我国宪法的一大特色，宪法学被虚置的情景已经导致了一些 不那么美妙的后果。(11)(注：主要表现为：司法机关不重视宪法。比如最高人民法院 分别于50年代和80年代所做出的两个司法解释，在很大程度上造成排除宪法入诉的结果 。近年来，其他国家机关违宪的现象也较为普遍，而被学界美其名曰“良性违宪”。同 时，公民的权益得不到宪法的保护，从而其也不注重履行宪法的义务，最终导致“宪法 虚无”的观念，这将成为构建宪政制度最大的阻碍。对于这种局面，一些学者们发出诸 如宪法司法化之类的无助的呐喊。)
三、宪法学的创新
宪法学的创新，在我看来，旨在完善这门学科的本土性和社会科学性，即用得以客观 领悟和严格论证的知识体系来解决本土问题，从而构建出原创性宪法学理论。笔者以为 ，以下几点为宪法学创新的关键所在：
第一，重视宪法学的本土性。作为一个有着悠久历史的文明古国，中国社会中存在各 种“自生自发”的规则和秩序，这些规则和秩序是“宪法学家”的法律观所无法发现的 ，但它们对中国人生活的影响却不亚于国家的法律。同时，源自西方的宪法和宪法学对 中国宪政制度的建构作用甚为有限，如果宪法学只注意对宪法规范和制度的研究，则无 法关注到宪法在中国的实际运作情况，(12)(注：借用郑戈先生分析我国法学知识局限 性的论断，参见郑戈：《法学是一门社会科学吗?》，载《北大法律评论》第1卷第1辑 ，第29页。)即缺乏所谓的实证性。
第二，发展宪法学的社会科学性。当下，法学的科学地位已经受到质疑，作为法学的 重要学科之一，宪法的科学地位不是也不应是不证自明的，它需要从其他一些社会科学 理论中借鉴知识与方法。比如，公共选择理论和制度变迁理论自80年代兴起以来，对社 会科学的影响正日益扩大。这些理论不仅对宪法学的研究方法构成一种挑战，而且暗示 了一场迟早会到来的宪法学的整体性反思。以布坎南为领导的公共选择学派将方法论上 的个人主义、经济人假设和作为交换的政治等假设应用于政治和公法领域，(13)(注： 参见[美]布坎南：《自由、市场和国家》，北京经济学院出版社1988年版；[美]布坎南 等：《同意的计算》，中国社会科学出版社2000年版。)并做出与传统迥然不同的回答 。公共选择理论为宪法学的创新提供了新的知识和方法。制度变迁理论则说明，一个社 会中的人们是如何从人与自然、人与人的博弈中学习和进化的，是如何运用其知识进行 制度建构以规范其生活的，这个过程所体现的特征是什么，以及对于那些进行制度创新 的社会，在一个更基本的制度设计问题上所应采取的态度与对策等等。哈耶克关于制度 演进的理论(14)(注：参见[美]哈耶克：《自由秩序原理》，三联书店1997年版。)、科 斯的交易成本理论(15)(注：参见[美]科斯等：《财产权利和制度变迁》，上海三联书 店，上海人民出版社2000年版。)、诺斯关于政治法律制度与经济发展之间的制度变迁 研究(16)(注：参见[英]诺斯：《西方世界的兴起》，华夏出版社1999年版。)都做出了 一些广为人知的贡献。制度变迁理论的应用突破了宪法学注释法学的传统，它可以进一 步解释随着知识和技术的进步，宪政是如何发展演进的。
第三，重新定位宪法学家的贡献。长期以来，宪法学界存在一些无序、无为的争鸣。 最典型的情形是混淆事实命题和价值命题。比如关于“良性违宪”问题的争鸣(17)(注 ：这一问题首先由郝铁川先生提出。参见郝铁川：《论良性违宪》。载《法学研究》第 18卷第4期；郝铁川：《温柔的抵抗——关于“良性违宪”的几点说明》，载《法学》1 997年第5期；童之伟：《“良性违宪”不宜肯定》，载《法学研究》第18卷第6期；童 之伟：《宪法实施灵活性的底线》，载《法学》1997年第5期等。)。“违宪”是一种事 实判断，而在其前面加上“良性”这一定语则成了一种价值判断。价值判断具有多样性 和主观性，既无法证真也无法证伪，因而也就不存在对错。但在上述问题的争鸣中，这 些宪法学者所表现出“非此即彼”的态度，似乎就只有某种观点是正确的。这种现象是 由于将事实命题的“真伪”、“对错”标准不适当地应用于价值命题，从而在一定程度 上导致了宪法学界“自说自话”，表面热闹而内在贫乏的学术争鸣景观。笔者以为，宪 法学家的贡献主要是描述、解释、预测宪法学现象，并在这一基础上阐述种种价值理论 和可能的制度安排。这需要专业知识，是宪法学家得以发挥其贡献的相对独立的知识资 源。因而，宪法学家的贡献主要是向人们说明宪法“是什么”，而不是“应当是什么” 。