（四川大学 四川 成都 610207）
【摘要】证据认定科学化时代的今天，刑事实务对鉴定意见的依赖程度之深可见一斑。念斌案是破除鉴定意见的神话传说的有力标杆，从证据法理论上来讲，“不科学”的鉴定意见会在不同程度上影响到作为科学证据的鉴定意见的相关性、合法性和客观真实性，从而严重影响到实践中对具体案件罪与非罪的认定。鉴于中国缺乏成体系、完善的鉴定制度的现实状况，短时间构建完整统一的鉴定体制不具有现实性，因此以线代面，从审查起诉阶段的实质审和庭审质证程序的规范上来入手，不失为一种好的路径选择。
【关键词】：科学证据；鉴定意见；错案；庭审质证
一、前言
“站在20世纪末思考证据法的未来，很大程度上就是要探讨正在演进的事实认定科学化的问题”。[[[] [美]米尔建·R·达马斯卡. 漂移的证据法[M]. 李学军等译. 北京：中国政法大学出版社，2003:200,201]] 从John Bodkin Adams案[[[] Cullen, Pamela V., "A Stranger in Blood: The Case Files on Dr John Bodkin Adams", London, Elliott & Thompson, 2006.]]开始，鉴定意见毫无疑问地登上证据之王的宝座也不过尔尔数年。普通中国民众对刑事鉴定意见的信任程度很高[[[] 汪建成. 中国刑事司法鉴定制度实证调查报告[J]. 中外法学，2010（2）.]]让2012年刑事诉讼法187条第三款规定“有专门知识的人”对侦查机关的鉴定意见质证几乎空设。基于全面否定鉴定意见的证据资格和证据能力而最终宣告被告人无罪的案件，莫过于近年的念斌案。念斌案不仅是律师成功辩护的一个经典案例，更给中国司法界敲响了鉴定制度又一波改革的钟声。在司法改革成为当下中国深化改革的主旋律之一的背景下，如何让以鉴定意见为代表的科学证据在防范冤假错案上发挥更大功效，是一项必要课题。
二、念斌案的简要回顾
在念斌案的无罪判决书[[[] 参见《福建省高级人民法院刑事附带民事判决书》（2012）闽刑终字第10号。来源：http://www.fjcourt.gov.cn/page/court/news/ArticleTradition.aspx?nrid=1e77d372-0ce6-4144-a7ca-92b3d40ee753&yikikata=7930c189-9637aeda0566864fdb212ed6af755152。]]中，法庭质证的鉴定意见包括法医类、物证类和声像资料三大类。首先是俞丙尿液、心血，俞乙心血、尿液、呕吐物，铝壶、铝壶水、高压锅等的理化检验报告。报告中，质谱图竟然出现和标样的质谱图相同，且理化检验过程中没有经过“空白”对照检验，导致不能防止假阳性检验结果，难以排除检材被污染的可能。第三，对有中毒症状的俞甲、念某珠没有进行检验，虽然有将丁某虾的呕吐物送往防疫站检验氟乙酰胺，但检验情况不明。由此导致了对于从俞丙心血、俞乙尿液中检验出氟乙酸盐检验结论的可靠性存疑。
其次，由于俞乙、俞丙的法医学鉴定书是建立在理化检验中检验出氟乙酸盐的基础上认定的，因此，该法医学鉴定书不能证明被害人是中何种毒而死；而在对审讯录像检验过程中，很大程度是由于录像内容不完整，并且与被告的庭前供述不能相互印证，因此该审讯录像不足以采信。
另外，物证鉴定的提取送检的程序问题出现不能弥补的瑕疵。现场勘验检查笔录提取送检的时间与检验鉴定委托书记载的时间相矛盾、倒置；鉴定受理登记表与现场勘验笔录内容不一致，导致证据关联性失去依据，并且直接影响到理化报告科学证据的可信性。
念斌案刑事鉴定中的法医学鉴定和物证技术鉴定证据，是当下法庭鉴定意见中应用最为普遍的两个方面，并且在刑事案件的法庭认定中发挥着关键的作用。念斌案中，用于鉴定的检材来源疑点重重，鉴定方法不符合科学鉴定要求，建立在此基础之上的鉴定意见因此不具有证据资格和证明能力。然而，这样的伪科学的鉴定意见的危害具体表现在证据的哪些层面呢？笔者因此将这些危害通过证据三性作详细论述。
三、“伪科学”的鉴定意见对法庭证据应用的威胁
作为科学证据的鉴定意见应当满足证据三性。依据上文对念斌案中科学证据出现的问题的分析可知，目前刑事鉴定中出现的问题严重威胁到科学证据的相关性、客观真实性和合法性，从而降低甚至排除了这些科学证据的可采性和可信性，使科学证据丧失其应有的价值。
（一）相关性威胁
证据相关性反映在鉴定意见中时，首先表现在刑事鉴定意见的内容是否与所争议的问题有逻辑联系上。一般来说，判断鉴定意见是否具有相关性比较简单。需要注意的是，鉴定意见本质上属于言辞证据，因此，对言辞证据的主体的考量是必要的。所以，应将焦点定于鉴定人的专业领域是否对口。例如著名的辛普森案件中，辩方提供的3名专家证人因为其专业领域与争论中的问题不具有相关性而被法庭排除。念斌案中并没有出现因为具有专门知识的人与所要争论的问题的专业领域不对口导致有专门知识的人的意见被排除，却不意味着这不应未雨绸缪。当前法庭对该问题审查意识还不够，尤其在法庭争论时，法官、检察官和律师都显得力不从心。根据2012年新修刑诉法的规定，越来越多的刑事案件审判中将引入有专门知识的人对鉴定意见质证，相信专业领域相关性的威胁状况并不是一点没有，只是目前还较为隐性。
（二）合法性威胁
合法性是对以鉴定意见为代表的科学证据认可的法律承认尺度，而科学证据的合法性在刑事鉴定上反映出的突出问题体现在证据保管链条上。证据的保管链条涉及证据的收集、固定、保存、移交、鉴定实验和结案后的证据保管环节，目的是为了不改变证据原有的特性、外形和内部信息不受破坏，保持证据原有的案件价值，既不丧失也不改变对案件事实的证明作用，具有时间较长、程序复杂、经手人多、技术要求较高的特点。若有一个环节出现了错误，整个证据链条就不再存在，该证据也就丧失了其证据资格和证明价值。中国目前面临的最大的问题不是确实保管规则，而是在于实践中的证据保管法律意识的缺失，这突出表现在公检法三部门没有任何关于违反证据保管禁止性规定的处罚条款。正因为如此，处在证据保管链中的侦查、保存、送检、鉴定和最后归档负责人员缺乏有效监督，使呈现在法庭上的证据丧失“科学性”和“合法性”。有数据显示，将近50%的司法主体对现行鉴定制度在实践中被贯彻落实的情况表示堪忧。通过对五类司法主体的比较，鉴定人对现行鉴定立法的落实情况满意度最低，法官和侦查人员对落实情况的满意度相对较高，检察官和律师居中。[[[] 沈宗贤..浅谈刑事司法鉴定制度[EB/OL].（2015-01-12).
http://legal.gmw.cn/2014-12/17/content_14200878.htm.]]这足以引起司法人员的高度警惕。
（三）客观真实性威胁
何家弘教授认为鉴定意见的客观性是指科学证据的技术与方法的准确性（正确性）和一致性（可靠性）。[[[] 何家弘. 科学证据的采纳与采信[J].中国司法鉴定,2002(1).]]证据采用的技术与方法若不具有准确性和一致性，则由此方法得出的结论不具有可信性，念斌案中对理化检验的空白对照实验的方法缺失就是最好的例证。然而，什么方法和技术具有准确性和可靠性的？笔者将此处分为两种不同的情形讨论：第一种是针对“成熟”证据的，另一种则针对不成熟的科学证据。
对于“成熟”证据，中国目前采取的是国家标准、行业标准的原则。2016年5月1日起正式施行的《司法鉴定程序通则》就采取了这个原则。对于不成熟的证据，《司法鉴定程序通则》第二十三条规定，在没有相关的国家标准、行业标准时，采用该专业领域多数专家认可的技术标准。然而，“多数”应该如何理解？是普通多数还是绝对多数？在中国的现有的鉴定规定中，却无法明确地得到这个答案。譬如测谎技术，继2001年公安部开发出自己的国产PG-7型多参量心理测试仪后，测谎器已经成为了侦查工作判断案情的有效工具，在侦查、审讯中起到了事半功倍的作用。然而，由于其争议较大，现有法律明确规定并不能作为证据使用。可见，该条款的多数理解为90%以上的多数才是合理的。另外，中国关于成熟证据的应用中另一个突出问题是设置标准过低。例如，我国从2000年开始建立人体DNA数据库，06年开始加速，到2012年基本覆盖全国，全国库达到了近1000万的规模，目前还在继续加速扩编。尽管形势良好，但是现有的DNA库存在的一个突出问题是数据设计标准太低，原来特征点取位太少。随着数据库扩容，假三联的现象开始增多，实践中干扰办案的现象始现端倪，随着DNA数据库的不断增长，因为低标准引来的问题会越来越大。
此外，共同影响证据的客观真实性的还有鉴定人主体问题。实践中资质验证在公安司法机关鉴定部门和社会鉴定部门有“不同待遇”,尤其是在公安司法机关有走过场的现象。另外，鉴定人还要有良好的职业道德素养。中国的场域内，鉴定人绝大多数情况下是作为控方证人发表鉴定意见的。不排除鉴定人有意识地维护一方控方利益，或者在接触案件时受到各种传闻证据的影响而不自觉发表偏向于一方的意见。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆最后，技术设施设备也在很大程度上影响着鉴定意见的科学性，这种情况在基层的表现尤其突出。在只有高精科技设备才可以发现犯罪的线索时，由于缺少设备而退而求其次用他法代替，鉴定意见的错误风险也随之增加。
四、庭前实质审查与法庭质证：科学证据改革的两条线
有学者认为，在我国司法鉴定制度中，严重影响司法鉴定的科学性、客观性和准确性并在一定程度上影响司法公正的问题主要存在于司法鉴定管理方面。[[[]关于《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定（草案）的说明》[EB/OL].http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=protocol&EncodingName&Gid=1090519885&Search_Mode&keyword.]]因此，建立在这个认识的基础上针对我国司法管理体制的改革已经慢慢铺开。然而，短时间内构建一个完善的刑事鉴定制度体系来保障法庭上鉴定意见和专家证据的证据价值是一项过于庞大的工程。所以，笔者不赞同先构建一篇宏观巨制式的刑事鉴定制度，出台一部全国统一的法科学鉴定法，而是主张以线带面，通过对刑事鉴定意见的庭前实质审查和庭审质证两个程序线来带动整个刑事鉴定制度的发展，避免刑事错案。在《飘移的证据法》一书中，达马斯卡早就阐释过证据法学应该放在程序法学中加以关照和认识，而不能孤立地放在纯粹的证据法领域加以研究。[1]因法院频频遭遇的复杂的科学技术证据，只有那些拥有高度专业化知识或杰出技艺的人才能毫无困难地领会。[1]201因此，本文所主张的两个线即是刑事鉴定的两个关键程序性构建——庭前实质审查程序和庭审质证程序。
（一）庭前强制实质审查
庭前审查程序应当成为审查机关的强制性规定。
首先，关于庭前审查的机构的可以是检察院也可以是法院。检察院在审查起诉阶段是法定的证据审查机构。一方面，检察院作为公诉机关需要保证证据满足“证据确实充分”的标准，另一方面，审查证据能力和证明力确保案件事实客观清楚还是由检察机关的监督职能决定的，这正是检察院对侦查机关移交的鉴定意见进行庭前实质性审查的基本法律根据。但如果是检察机关作为侦查机关而出具的鉴定意见，则鉴定意见的审查由法院按照规范性审查程序组织程序法官审查。
实践中，检察机关在审查证据时都“一视同仁”，皆是奉行的书面审查模式，并未区分不同证据之间的不同审查方式。在所有的证据中，以科学证据的形式表现出来的鉴定意见就是其中尤其特殊的证据类别，在审查时不仅仅需要关注书面的审查，还需要审查其内容的合法性和真实性。现实中，检察官在面对案件的卷宗材料审查鉴定意见时，重点关注鉴定意见中关于送检材料、送检时间与检验结果。关注送检材料和送检时间是为了与勘验检查笔录对应，确定检材来源的真实性；关注检验结果只是简单地将检验结果应用于案件的法律性质判断上。在这个过程中，检察官不会去重点关注现场的物品提取清单，更不用说去关注检材的提取方式、保存手段、送检程序、实验标准和程序、实验的科学原理与方法的应用等等。一方面，这些资料也不会以详细的过程清单、具体列举方式或其他例如录音录像的方法在案件卷宗中有任何的展示；另一方面，从根本上来说，这受限于检察官的专业知识的欠缺，刑事鉴定领域的问题涉及的科学性要求是普通检察官不能胜任的。但是，当个人知识不能胜任工作时，机构的力量却可以弥补。2005年《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》允许检察机关拥有自己的鉴定机构，这就为检察院对鉴定意见的实质审查打下了坚实的智力基础。而对于法院来说，法院可以委托其他鉴定机构对鉴定意见进行审查，也可自行审查。需要注意的是，由法院委托审查的结果不意味着该鉴定意见就是可以用作的证据，可以用作证据使用的鉴定意见必须经过法庭的质证调查。因此，为避免法院将审查后鉴定意见直接不加怀疑地运用到案件事实的认定中，笔者认为参照大陆法系设置程序性法官，可以规避该风险。在程序性法官的组织下对刑事鉴定意见进行审查，程序性法官与案件庭审阶段实际审查的法官之间不应该有关于审查中具体细节的沟通，只是在第一次开庭审判之前（或者庭前会议时）将审查结果报告给实际审判的法官。
其次，庭前审查应当有规范的审查标准、要求和程序。美国将法官在科学证据上的作用定义为守门人责任（gatekeeping responsilility），要“对证言中重要的原因和方法做出是否具有科学性效力和这些原因和方法是否可以合理运用在案件事实里的判定”。[[[] Fern M. Smith. Reference Manual on Scientific Evidence( 2nd ed.,p. V). Washington, DC: Fed. Judicial Ctr. 2000.
作者简介：周秘（1991.08-），女，重庆合川人，成都市双流区四川大学诉讼法学专业，硕士研究生。]]这种作用是和美国陪审团制度相配套的。而相对于我国来说，如前所述设置程序法官预先判定一个特定的科学证据是否应当被呈现于法庭上与我国当前的审判制度并不冲突，还可以和当前的非法证据排除规则运行程序纳入同一程序管理范围。因此对于法官如何认定此类证据、依据什么样的审查标准和程序实现对科学证据的审查的规则研究成为了需要。检察机关和法院应当有明确的关于审查规则，有关于审查机构主体和资质的规定、审查机构的职业道德要求、审查主体的独立性要求、审查标准的执行依据、审查需要的详细的鉴定过程资料要求、赋予审查机关一定的对被审查鉴定机构的权力和限制、审查报告的要求、对审查机构的行政和刑事责任追究的规定等等。只有规定具体的审查规则，落实审查责任才有能建立良好的审查秩序，才能够严密把关鉴定意见内容的合法性、真实性和科学性，有效地为检察机关的公诉工作服务，保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
（二）限定范围案件中庭审质证程序的改进
尽管最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十四条明确规定，对鉴定意见的审查的十项内容，然而，法庭在质证环节的具体操作却达不到好的效果。为此，即使在法院已经有具体的对鉴定意见的审查规定情况下，我国在鉴定意见上依然出现了鉴定人出庭少、鉴定意见由于缺乏相关专业人员质证难、法庭上对鉴定意见的质证不能直接影响鉴定意见是否被法庭采纳的问题，鉴定意见的质证过程成为了最大的症结。因此，笔者认为应当采取限定范围的案件中庭审质证程序的改进。
首先要符合重大疑难案件中对鉴定意见提出合理异议的情况标准。这是谨慎对待鉴定意见的质证、实现鉴定意见质证效果的案件限定性条件。没有此种案件条件限定，空洞地谈论如何实现抽象不确定案件的鉴定意见的质证效果是不切实际的，因为实践中强求每个具体的案件的鉴定意见都要经过复杂的质证程序是与司法经济冲突的。在当今中国司法资源有限而又亟待提高实质庭审效果的两难局面下，通过选择部分重点疑难案件并对其要求严格的鉴定意见质证程序是具有现实意义的，也是符合我国刑诉法精神的。
第二，以鉴定人强制出庭解释并证明为原则，这是保证庭审焦点冲突有最佳解决方式的主体条件。我国刑诉法目前还没有强制鉴定人出庭的规定，只有在2012年新修的民事诉讼法规定了鉴定人出庭制度。刑诉中，鉴定人的鉴定意见发挥着比民诉更大的作用，直接关乎被告人的基本人权。因此，建立刑事诉讼中鉴定人强制出庭的原则势在必行。只有鉴定人出庭提供详细的而鉴定资料，接受法庭和对方当事人及其律师的质疑才能从程序上根本保证鉴定意见在庭审中发挥其应有的作用。如果鉴定人不能在法庭上将其鉴定意见充分有力证明，就应该承担因此而导致的不利后果。因此，如果当事人提出了对鉴定意见的异议，鉴定人不出庭就应当承担不出庭的不利后果。
第三，设置对鉴定人进行交叉询问的程序，保证庭审的事实发现的功能。交叉询问是最能暴露问题发现真实的一种庭审方式。只有经过严格的交叉询问机制，才能证实鉴定意见的真实性和合法性，发现鉴定意见的问题与漏洞，从而能保证鉴定意见作为证据的可采性与可信性。但是，为了保证庭审最大发挥其证据验证、事实发现功能，法官在交叉询问后如有问题可以进一步询问鉴定人相关问题，严格应对鉴定意见质证的十个方面，解决交叉询问没能解决的问题。同时，应当注意有专门知识的人在鉴定意见的质证中发挥的重要作用。如果有具有专门知识的人出庭对鉴定意见质证，也应当保证其交叉询问的程序权。
第四，质证直接产生效力，法官应当庭做出对该证据是否采纳的裁决并且给出简短的理由。这是保证法庭质证效果的最强动力。只有将法庭质证的内容直接产生证据效果，才能让控方与辩护方直接产生针锋相对的法庭效果，懂得对鉴定意见质证的重要性。由此带动质证过程中的每个必修项目，譬如鉴定人和具有专门知识的人的出庭技巧、律师的质证交叉询问技巧等等。对出庭鉴定人来说，鉴定意见鉴定人员的法庭质证工作就是将深奥的科学原理和技术用平实易懂的话让庭审参与人，最主要的是主审法官听懂，并且在此基础上做出法官认为正确的判断。因此，鉴定人员的出庭训练是一项艰巨又紧迫的工作。中国律师的很大一个问题是质证技巧的能力的欠缺，通过简单直接的后果刺激能够直接促进律师法庭质证询问能力的提升，让鉴定意见的质证效果不断提高。
五、结语
念斌案是一个标杆，通过这个具有全国影响力的案件，让我们看到对科学证据的质证的重要性。刑事案件中的鉴定意见并不是我们想象的那样可靠与权威，我国的鉴定制度还存在着很多需要解决的问题，而这些问题直接关乎到犯罪嫌疑人有罪还是无罪，关乎到基本人权保障的问题。一个亚健康的鉴定体制可能让鉴定意见这种科学证据变得不再“科学”，让鉴定意见丧失其作为证据的“相关性”、“合法性”和“真实性”，使权威鉴定的神话完全破灭。通过庭前的审查与庭审质证程序两条线作为重点突破口，引导中国的鉴定体制逐渐完善，发挥鉴定意见的作用，以发现真实避免冤案错案，是当前审判中心主义和庭审实质化的的内在要求，也是实现现代中国程序司法的重要的一步。
论文作者:陈兰兰
论文发表刊物:《知识－力量》2017年12月下
论文发表时间:2018/4/11
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