论法律原则的可诉性，本文主要内容关键词为：原则论文,法律论文,可诉性论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2002年底，上海市闵行区人民法院审结的一起因婚外情引发的“夫妻不忠赔偿案”（注：1999年，原告贾某与被告曾某登记结婚，因双方均系再婚，为慎重起见，经友好协商，签订了一份“忠诚协议”。协议约定，若一方在婚期内因道德品质问题背叛对方，要赔偿对方名誉及精神损失费30万元。婚后不久，贾某便发现丈夫不仅与前妻继续来往，也与其他女人有染，便起诉离婚并请求赔偿。法院认定“忠诚协议”有效，判决被告曾某支付原告违约金30万元。参见徐寿松：《夫妻不忠清官也难断，法律“插足”婚外情合适吗？》，http://WWW.southen.com,2002-12-31。）再次激发了关于法律与道德的界线以及法院能否以“法律原则”作为裁判案件依据的争议。和2001年四川省泸州市纳溪区人民法院对张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案件（注：1994年，四川泸州天化集团某厂已婚职工黄永彬与比他小22岁的张学英相识，于1996年底公开以夫妻名义租房同居。2001年2月，黄永彬被确诊为肝癌晚期，住院治疗期间，张学英不顾他人嘲笑和挖苦，俨然以妻子身份陪侍在黄的病床前。2001年4月20日，黄立下一份公证遗嘱，将其去世后的住房补贴、公积金、抚恤金和原住房售价的一半赠给张学英。黄去世后，由于其合法妻子蒋伦芳拒绝执行这个遗嘱，张学英遂起诉到法院，要求法院依法判决蒋伦芳履行遗嘱。一审法院以该遗赠协议违背“社会公德”而宣告该协议无效，驳回了原告的诉讼请求。原告不服，提起上诉。二审法院认为，尽管遗嘱形式上合法，但其内容却违反法律和社会公共利益；另据《婚姻法》第26条规定，夫妻间的继承权是婚姻效力的一种具体体现，蒋伦芳本应享有继承权，黄将财产赠与张学英，实质上剥夺了蒋的合法财产继承权，违反法律，应为无效，遂判决驳回上诉。参见王甘霖：《“第三者”为何不能继承遗产》，《南方周末》2001年11月1日，第10版。）（以下简称“第三者继承遗产案”）的审理一样，法院的裁判结果在法学界招致了较多的批评和反对。两起案件虽然在司法实践上已有定论，但是它们在法学理论上所引起的争议远没有结束。
剖析这两起曾引起一定社会反响的案件，我们发现围绕这两起案件在法学理论上产生的争议主要涉及这样几个问题：(1)法典中的“基本原则”是否属于法规范（注：在通行的教科书上并没有将法律规范和法律规则区分开来。在本文中，笔者将整个法律视为一套规范，其中包括抽象的概括性的法律原则和具体的直接指明权利、义务的法律规则。）之一种？(2)法典中的所谓“基本原则”是否可诉？这一问题既包括当事人能否依据这些“基本原则”提起诉讼，也包括法院能否依据这些“基本原则”裁判案件。(3)法院对这两起案件的审理是在法律之内，还是在法律之外进行的？即法院是在依照法律裁判，还是在依道德律或别的什么进行裁判？本文试图在法律方法的框架内对上述问题进行分析和检讨。
一、法律原则是法规范之一种
20世纪，西方现实主义法学、自由法学和利益法学分别从不同的方向推翻了法律是尽善尽美与逻辑自足的神话，证明对任何想象得到的案件，法律已事先预设了结论，适用法律者所要做的就是将需要判断的案件包含在既存的法律规则之下，依逻辑三段论推导出应有结论的见解是不可信的。或因立法者的认识有限或思虑不周，或因情势变迁或立法技术和手段的局限，法律总是存在着漏洞。适用法律遇有法律漏洞，即当法官遇到法律没有涵盖到的事态不能直接适用现有法律规则时，裁判到底是如何作出的呢？实证分析法学的回答是采用法律以外的尺度来裁量。也就是说，当遇到法律漏洞时，诉讼者在法官的判决下达之前并不享有法定的请求权，其权利与义务是在判决下达的那一刻起才由法官创造性地给予的（德沃金对哈特的总结）。（注：参见［美］德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第55-57页。）这似乎表明，公民的合法权益能否得到承认和保护要完全听任法官个人的良心（或擅断）。实证分析法学不承认法律是规则以外任何别的东西，在对疑难案件的裁判中，法官根本不受法律权威所定标准的约束，即不受法律原则的约束，（注：参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第127-131页。）这不仅极大地损害了法的安定性，而且使法官自由裁量的合法性受到质疑。
德沃金教授认为法律实证主义在这一点上之所以易受攻击，是因为他们以为法律只由“规则”组成，却不知道法律的成分除规则之外还有“原则”。法律原则不像规则那样只适用于明确而有限的事态上，原则的抽象性使其能够适用于更广泛的领域。在原则面前，法律漏洞不存在了，法官可以只凭法律解释不断扩大现有法律的适用范围。在法律规则的后面蛰伏着法律原则，剩下的问题就是如何去发现这些原则。在他看来，法律原则并不以立法或判例的方式确立，它有时见诸于判例或制定法的序言中，有时可以从判例、制定法或宪法中推论出来，有时还可以直接来自政治或道德理论。
德沃金的法律原则理论、整体性阐释的法律解释学及其方法为他赢得了巨大的声誉，同时也招致了众多的批评与质疑。之所以会如此，是因为他心存一个亘古以来不分法系为无数法律人所执著追求永不放弃的梦想：让法律成为一个“封闭完美（无漏洞）的体系”，并通过这一体系，排除法官的个人擅断和自由造法，保障法的安定性及人民之权利。（注：参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第3-5页。）换言之，德沃金试图否认法律漏洞的存在，认为实在法对任何大大小小的问题都预设了“惟一正确”的答案，规则“背后”的原则为缺少具体法律规定的案件提供了裁判的依据。然而，他的这一见解并不为批评者所接受，批评者认为法律总是存在着漏洞，法官对漏洞的填补是不折不扣的造法。
在国内法学界，无论人们对德沃金的学说是拥护还是反对，在理论上，法律原则与法律规则同属法律要素之一的说法已为大多数法学家接受，成为一种普遍的观点。当然，德沃金的“法律原则”并不等同于我国法律界所理解的“法律原则”。德沃金的“法律原则”并不以成文的方式直接规定在制定法之中，而是法官在对疑难案件的审理中由法律的精神和目的推导出来的，能否作为“原则”并被援引为疑难案件的裁判根据在于它能否解释过去的一切判例，即整个法治实践的传统。（注：在多数情况下，需要判断的事实不止一个“原则”可以解释得通。法官因此而进行“原则”立论时，极有可能在有多种价值观可以解释得通的诸原则中选择自己原本就偏好的某种道德或政治理论作为支撑，“原则”的援引也就成了加入法官个人评价活动而获得的一种结果。法律的确定性、裁判的客观性在此也就产生了因法官的主观任意而导致的危机。参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第65页。）而我国学者所认识的“法律原则”，不是由法官根据法律之目的和精神、立法之旨趣推导出来的，而是以成文化的条文方式在实在法中明确规定的，它不再需要适用法律者的寻找和推导，只需要他们以特定的法律方法对其内容加以具体化。葛洪义教授撰文指出，我国法学界一般是在两种意义上使用和讨论法律原则问题：一种是在立法政策上，即现行立法是原则一点还是具体一点为好，反映在立法上，就是长期以来我们所遵循的“立法宜粗不宜细”的观念和做法；一种是我国几乎在所有的立法中通常都会以总则的方式对相关法律的所谓“基本原则”作出的规定。（注：参见葛洪义：《法律原则在法律推理中的地位和作用》，《法学研究》2002年第6期。）这后一类“原则”，也正是本文所讨论的“法律原则”。
对我国实在法规范中的“法律原则”如何看待的问题，既包括对“原则”本身存在的形式的不同认识：“原则”是在成文法律中明确规定的还是要通过适用法律者去发现的？也包括对法律原则效力的考察：“原则”具有法律的规范拘束力（实效）还是没有拘束力而不得在司法裁判中援引？法学理论界中对此鲜有专门讨论。我国台湾地区学者黄茂荣先生认为法律原则存在三种样态：(1)作为法律明文规定的原则，是指直接存在于宪法、其他制定法甚至习惯法之中的原则规定；(2)作为法律基础的原则，这类法律原则并不以原则的形态已经被宪法或其他法律所明确规定，而是宪法或其他法律规定的规范基础；(3)作为法哲学基本价值的法律原则，这些原则既不在宪法或其他法律的明文规定之中，也不能从宪法或其他法律规定中推导而出。这些原则高居于法律之上，基于现代法治国家对于法律基本价值的要求而具有了规范上的意义，诸如正义、自由、公平、秩序等。（注：参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第509-510页。）根据前述界定，本文的“法律原则”大致相当于黄茂荣先生所说的第一种。笔者认为法律原则不仅是制定法规范之一种，而且具有规范意义的拘束力（法的实效）。这是因为：(1)从立法角度看，受大陆法系传统影响的国家在制定法律时，通常设有总则一编（或章），总则部分的法律条文并不以明确的权利义务的设定为内容，一般只表明该法典的立法依据、立法目的、基本原则及其适用范围。如果不承认总则部分的“基本原则”具有法的实效，而只具有宣言或者教化的意义，那么这既不是立法的任务，也不是法律所应有的内容。(2)不承认以条文形式明确规定的“法律原则”的规范效力，就意味着鼓励在法律适用中的“活法”观念。因为面对疑难案件的法官在为程序法所迫而不得不冒险裁判时，必然会诉求政治或一般的道德理论作为其裁判依据。“活法”观念的张扬或者对依此行为的法官行动的默许，在当代中国的司法实践中，比在法律规则涵盖不了的情况下要求法官受明确规定的法律原则约束更令人担忧，毕竟确定的原则还会对法官的判断形成必要的约束。
二、法律原则的可诉性
在我国法学界与法律实务界，法典中所谓的“基本原则”不可诉的观点一直居于主流的地位。许多法理学教科书在讲到法律适用时，对于司法者裁判时如何具体引用法律鲜有论述。或许学者们认为这样的问题压根就不是一个理论问题，不值得一提；或许是他们忽略了法理学研究中最重要的一个问题——什么是法律特别是什么是可以作为裁判依据的现行有效法律？因而在司法实践中，每遇到裁判不得不以法典中所谓的“基本原则”作为裁判根据时，或多或少会引起一些争论。而这种争论又因为大多与具体案情的价值评判——一般的伦理和道德观相连，往往直接表现为法律与道德的冲突。这说明，人们一般所普遍认可的法官应当“依法裁判”的“法”，究竟是什么，在法律的适用中并不总是清晰可辨的。
显然，法官应当“依法裁判”的“法”不是指我国法学理论研究中所谓广义的法——一切具有拘束力的规范性内容，而是指那些可以作为裁判依据（注：在我国，作为裁判依据的法律规范与司法裁判文书中可以援引的法律规范并不是完全相同的。司法机关针对法律的具体适用常有大量的司法解释，这些司法解释不仅对司法审判活动具有指导意义，在多数情况下，它们事实上就是法院对案件裁判的依据，但是，这些司法解释在正式的司法裁判文书中是禁止引用的。）甚至可以进一步限定为能够在司法裁判文书中被直接援引的法律条文。在历史上，我国是一个具有成文法传统的国家，近代开始的“变法”活动也主要受有浓厚大陆法传统的日、德、法等国家法律制度和法律文化的影响。在思想上，由国家制定并以成文方式存在的现行有效法规范，是惟一正式且可作为裁判基准的法律渊源的观念深入人心。可是，成文法律在立法体例上的结构是复杂的：在形式上，它有总则、分则、附则之别；在实质上，同一法律中的不同条文由于在法律体系中所处位阶不同而在实际操作中亦被区别对待。从而在法律适用上，就出现了同为制定法规范内容的法条，一些被看作是实际有效的法律，一些则不被认为是实际有效的法律（不能作为裁判依据，就不是实际有效的）的令人迷惑的现象。法典中“法律原则”不可诉的观点就是这种现象的直接反映。
在法学理论研究和法律实务中，人们关于“什么是法律”的认识有时是含混不清的。特别是可以在司法裁判文书当中被援引为法官裁判案件根据的“法律”是什么，就更为模糊。从理论架构来看，我国法学界一般把法律规则、法律原则、法律概念共同作为法的要素来进行分析，这种分析显然是针对“法律”的内部联系和结构的，它有助于人们对法的本体的认识，但是，它并没有也不可能在实证分析的层面对以条文化方式存在和表现的制定法作有效（可被援引）与无效（不可援引）的区别。我们在理论上承认法律原则为法规范的要素之一，实践中却认为法律原则由于是宣言性的、不具有确定的权利义务内容而不宜作裁判的依据，这显然是矛盾的。也许，我们可以把法律原则看作是一种立场、一种态度、一种宣言，它宣告什么是法律所追求的，什么是法律所反对的。从形式看，它宣告的内容是不确定的、模糊的，远不如一个对机动车辆每小时40公里时速限制的规则明了。但是，这并不意味着法律原则没有确定的内容，法学理论和法律实践的历史已经证明特定法律方法（解释的方法、推理的方法以及论证规则等）能够使法律原则变得具体、确定而为人们所接受。一般来说，法律原则存在的地方，也是法律与道德难以界分的地方，是法律最容易被道德化的地方。作为司法者来说，当他面对一起介于法律与道德之间的案件时，他作出判断应当把握法律的尺度，尽可能做到价值中立，避免法律道德化或者将道德问题法律化。
“第三者继承遗产案”、“夫妻不忠赔偿案”之所以会引起学者们的疑虑，就是因为这两起案件所涉及的事实有悖一般的社会伦理和文化。“第三者”自出现于我们的社会以来，就一直是邪恶的、破坏他人美满婚姻与幸福家庭的代名词；而婚姻关系中“忠实义务”的契约化之所以受到质疑，是因为它挑战了形式上平等的婚姻关系掩盖下的事实上的身分依附。因此，才导致了有着明显的道德化倾向的法律实践者和法学家在对待同一法律诉求上的不同立场。记得该案判决一出，婚姻法学专家、北京大学教授马忆南就在网上评论：司法涉足婚外情，值得警惕，法律的手不应伸得太长，要为人们留下一个私生活的空间。她还认为法院依“忠实协议”判决被告赔偿原告30万元是没有法律依据的，因为原被告之间的“忠实协议”应当认定其无效，理由是该“忠实协议”的内容涉及人身权，而人身权是法定的，不能通过合同来调整。（注：参见陈旺：《不能赋予“忠诚协议”强制执行力》，http://WWW.southen.com,2003-01-03。）笔者认为，仅从法律关系来看，马忆南教授的思路至少在两个问题上是不清楚的：(1)关于“人身权是法定的”的说法，是说人身权在法律上的内容是法律规定的，比如公民依法享有生命健康权、姓名权、肖像权、身分权等等，还是说上述人身权的取得一律是由法律确认的，当事人均没有任何自主选择的可能？如果是在后一种意义上使用，显然，马忆南教授的说法是不周延的。比如甲对乙的配偶身份权取得、养父母或养子女间的亲属身分权的形成等等，难道都是由法律来规定的？(2)“忠实协议”中关于一方违反对另一方的忠实义务，应当赔偿对方30万元的约定，究竟是对实体法上的身分权的约定还是对违反身分权义务的救济性权利的约定？马教授也没有进行区分，这似乎是不应该的。在民法上，并不是所有人身权都不能通过契约关系来调整。人身权中基于血缘的亲属权和基于自然权利的生命权、身体权、健康权是“法定”的，不可通过协商加以让与、变更或放弃。而非基于血缘的配偶权、亲属权（通过收养形成的）和法律赋予的公民姓名权、肖像权、隐私权则是可以通过协议来加以确立、变更或终止的。从相关报道来看，该“忠实协议”的内容并没有对协议任何一方的人身自由或意志自由作出限制或约束，诸如不允许与第三人交往或发生恋情等，只是约定在婚姻关系存续期间，一旦一方对婚姻关系不忠就应当对对方承担违约责任的条件，这在性质上完全是救济性的，因而法律是不应当反对和禁止的。
事实上，法院直接适用法律原则对案件进行裁判也并不总是像“第三者继承遗产案”、“夫妻不忠赔偿案”一样，会遭遇合法性的质疑，法学界和法律实务界有时也会对法律原则的适用表现出宽容和大度。1997年在杨尔特诉陕西省礼泉县教育局和教育工会案（注：本案原告杨尔特于1996年8月15日患白血病，因家庭经济困难，无力医治，向社会求助。在有关领导的建议下，被告教育局和教育工会以原告的名义发出倡议书，先后收到30多个单位的捐款40482.05元，均出具了“为杨尔特募捐款”的收据。同年12月3日，杨旭成（原告父亲）从教育局领取1万元。1997年8月13日，教育局付给患白血病的学生罗倩倩4000元、寇鹏7000元、杜明7000元和教师董程4000元，剩余8000余元存入银行。一审法院经审理认为，教育局和教育工会在明知杨尔特的病仍需继续治疗，由于经济状况困难，还需社会大力援助的情况下，凭借暂时占有这笔捐款之机，违背捐赠人的意志，只将募捐款中的1万元付给杨尔特，剩余30482.05元挪作他用，其行为违背了《中华人民共和国民法通则》第4条关于诚实信用原则的规定，实属不当，判决被告败诉。参见《最高人民法院公报》1998年第1期。）中，法官依据《民法通则》第4条的“诚信原则”判决被告败诉，并没有招致太多的反对，也没有人提出该案援引《民法通则》“基本原则”作为裁判依据是否有悖法理的问题。究其原因，可能是该案判决结果符合一般大众同情弱者、言而有信的基本伦理和价值观。事实上，该案在当时也许是最应当引起争议的案件，因为在当时的情况下，它可能是司法实践中法官单独援引法律中的基本原则来判决的极为罕见的案件。在此前直至现在，法典中基本原则不可诉的观点在我国法律实务界和法学界都还是一种主流观点和立场。
关于制定法中“法律原则”的性质，葛洪义教授认为，我国法律中以成文形式明确规定下来的有关基本原则，一部分是宣言性的东西，没有确定相应的权利义务，并不具有法律的约束力；一部分虽然经具体化后有明确的权利义务内容，具有法律效力，但也是属于法律规则范围，它们是更为原则、更为灵活、更富有弹性的规则。（注：参见葛洪义：《法律原则在法律推理中的地位和作用》，《法学研究》2002年第6期。）也许我们可以这样理解，葛洪义教授认为目前我国法律中能够作为裁判依据的原则是不存在的，它们要么不是原则（因为没有约束力），只是一种宣言，要么是法律规则（是有弹性的法律规则）。不知道按这样的观点，刑法分则的量刑幅度的规定，算不算是有弹性的规则？如果算，那么，有法律实效的原则与法律规则之间就不存在质的区别。这显然不是一种事实描述，而只是一种理解性的表达。如果我没有误解葛洪义教授的观点，那么在他看来，只有内容清晰、范围确定的规则才可以称之为法律。法典中没有明确权利义务的“基本原则”只是宣言性的，由于这些“原则”没有确定的内容，无法加以具体化，因而是没有法律约束力的。有效法律必须是有约束力的，这些没有约束力的“基本原则”自然不能称之为法律了，而那些有法律效力的“基本原则”由于有明确的权利与义务内容，因而在性质上属于法律规则。结论自然是法律就是有约束力的规则。（注：我理解葛洪义教授之所以强调法律的“规则之治”，是因为担心在中国的现实条件下，如果允许法官在裁判案件时可以通过法律原则的“具体化”来适用法律，不仅有着来自法官自身条件的限制，也存在着理论和法律技术上的困难，搞不好可能会由规则的“治理”沦为“法官个人的专制”。也许，在缺乏法治传统的中国构建现代法治秩序，确实不能不经历一段严格“规则主义”治理的路程。但是在理论上，并不能因此就忽视“法律原则”在法律适用中的作用，亦不能无视“规则”与“原则”两者之间的差别。）在形式上，没有任何人会否认法典中总则部分的有关条文不是法律，实际的问题是，我们需要明确法律中的这类条文能不能作为裁判案件依据的“法律”被援引？
司法在发挥其定纷止争的功能时，法官即使在法无明文规定时也应当扮演公平、正义的裁判者的角色，对当事人的纷争居间作出中立的裁判，但是，这并不意味着在法无明文规定的情况下，法官可以恣意妄为，他还必须服从于法律的权威。由于现实生活中的纷争千变万化，立法者不可能一一预先洞见，制定法律时只能对法官面对这类案件该如何行为作原则性要求，而不可能作具体规定。这类原则不仅是现实的、存在的，而且是有约束力的，法官在进行案件裁判时必须服从。例如《瑞士民法典》第1条规定，法院裁判案件无法律规定时，依习惯，无习惯时，法院应勘酌稳妥的学说与判例，自居于立法者的地位而为裁判。《奥地利民法典》第7条规定，民事案件不能依法律的条文而为裁判时，得类推适用其他法律，无其他法律可类推适用时，则依自然法律原则处理。1804年的《法国民法典》第4条也规定，法官不得以法律无规定而拒绝审判。我国台湾地区所谓的“民法”第1条规定，民事法律未规定者，依习惯，无习惯，依法理。这些规范性内容，都是一种原则性规定，当属于有约束力的法律原则无疑。我国《民法通则》第6条规定，民事活动必须遵守法律，没有法律规定的，应当遵守国家政策。这也应当属于一种原则性规定。显然，法律仅仅是规则的观点，确实难以说明实在法律体系之结构（分析法学为其他西方法学流派所诟病的主要原因也正在于此）。因此，在“法官不得借口法无明文规定而拒绝审判”被大多数国家所接受并规定在法律中的情形下，法官面对没有具体规则可供适用的情形时转而诉求法律原则是一条可行之路。
三、法律原则可诉的必要性及限制
透过法律社会学的视角，韦伯早就注意到，法学的法律观念关注法律的内在效力，社会学的法律观念则倾向于关注社会成员承认并履行法律规则（即使之有效）的现实。（注：参见郑戈：《韦伯论西方法律的独特性》，载李猛编：《思想与社会》第1辑，上海人民出版社2001年版，第27页。）人们也许已经注意到了，当代中国的法律体系虽然尚不健全，但在多数情况下也并不缺乏相关的法律和政策。（注：政策虽然不是法律，但是在中国的法治秩序建构中却有着特殊的意义，在立法宜粗不宜细的新时期法治建设中，政策往往是对粗线条法律的最好补充。在我国社会和经济生活中有着重要作用的《民法通则》第6条就明确规定，民事活动必须遵守法律，没有法律规定时，应当遵守国家政策。）司法裁判的结果之所以会经常遭遇合法性危机，主要原因在于当代中国社会解决纠纷的机制主要不是法律模式。正如有位学者所言，在政治关系和法律关系未经分化（区分）的制度结构下，我们的社会不存在包含限定性的合法性声称的法律系统，其结果就是多种“规则”并存且分别具有各自的合法性。它们分别被不同（利益）的人群承认，并通过力量竞争被选用和实行。（注：参见张静：《土地使用规则的不确定：一个解释框架》，《中国社会科学》2003年第1期。）这样一来，作为裁判基准的规则执行过程往往演变成了规则的选择过程。
市场经济社会，利益主体多元化、权利主体独立化的特征十分明显，制度的形成和安排就成为不同利益与价值之间相互博弈的结果，在这个过程中，很难说哪种因素是决定性的。也正因此，追求统一、稳定的确定性法律规则就不会经常获得牢靠的支持，规则选择中可选人数的多寡、选择者的地位和权力、他们的话语能力（说服他人的能力和技巧）都会影响规则的最终选择模式，不同的选择模式反过来又会形成不同的制度安排。统一确定的法律规则之所以不会获得牢靠的支持，是因为在多元化的社会中，它会限制利益的变化，失去博弈的意义。
德沃金的“法律原则”理论，虽然自提出之日就受到了各种质疑和批评，但它仍然在法学理论和法律实践中产生了巨大而广泛的影响，主要的原因就在于通过法律的“原则”理论，他把社会纠纷解决中的博弈关系纳入了法律的框架，既承认了纠纷解决中统一、确定规则的非惟一性和不可能性的现实，又维护了法治社会至上权威建立（通过法律）的必要性。这样一来，不论是“不可避免的价值判断”也好，还是法官的“自由造法”也好，都因为其行为背后有“法律原则”的规范，而有了合法的正当根据。在法律的稳定性和社会生活的变动不居之间，法律原则有效地协调着两者的矛盾。
黄茂荣先生认为，通常来说，由于法律原则的内容相当抽象，只有经具体化以后，才能作为其他法律规定的解释或补充的基础，一般不能直接适用。但是，由于“原则”的不同存在样态，他也并不一概地认为法律原则都不可直接适用，作为法律基础的原则和作为法哲学基本价值的原则因其内容高度抽象并与政治、道德有着密不可分的联系，非一般适用法律者仅依特定要素所能具体化，因此不能直接适用，只能作为解释和补充其他法律规定的基础。如果法律原则一经明文规定于制定法中，它就取得了法规范的地位，可以直接加以适用。（注：参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第509页。）我国法学界，在梁慧星和徐国栋两先生的倡导下，民法基本原则为“帝王条款”，为法官的“空白委任状”的观念，在理论与实务界已经有了广泛的影响。在法律诠释学意义上，任何法律条文非得解释而不能适用。法律原则正起着解释和补充法律的功能。在进行法律解释时，解释者并不是不受任何“准则”的约束，法律原则就是对解释者阐释法律意义的一种约束，因为原则是法的目的和旨趣的凝练，只有受原则支配的法律解释才能保持法律裁判的公平与正义；在法律存在欠缺或不完备的地方，也即法律存在漏洞的情况下，对漏洞的填补也必须以法律原则为准则。这样，法官的自由裁量或者造法才不致发生过分的偏差。
在司法实务中，赋予法律原则法规范的效力，不仅会避免大量日常纠纷不致因“法无明文规定”而被法院拒绝审理，一定程度上可以解决当事人“告状难”的问题；同时，赋予法律原则法规范的效力，也可以避免司法者因机械适用法律而导致不公平、不正义的裁判结果的出现。在此，有必要说明的是，允许法官直接适用“法律原则”并不是要融道德和法律于一炉，尽管道德与法律之间的界线并不总是泾渭分明的。我国社会存在着根深蒂固的泛道德主义情愫，（注：参见葛洪义：《法律原则在法律推理中的地位和作用》，《法学研究》2002年第6期。）司法裁判中允许法官直接适用法律原则，绝不应该成为司法判断向政治或道德裁判逃逸的口实。在疑难案件的审理中，以原则为基准，对法律的解释和补充只是一个法律方法的问题，充其量也只是一个价值评价的标准选择问题，而不完全是一个价值判断问题。因此，法律原则的适用，应受下述法律方法的限制：(1)可得适用的“法律原则”只能是以成文形式明文规定的；(2)有具体法律规则可得适用时，不得适用法律原则，除非适用法律的具体规定会导致明显不公平、不正义的结果，即适用法律“禁止向一般条款逃逸”；(3)法律虽无具体规定，但是能依类推适用等补充方法予以填补时，不得适用法律原则（在刑事法领域，类推适用方法亦为禁止）；(4)适用法律原则时，适用者应为充分的论证，说明原则适用的正当性。
四、法律原则不可诉的主张是对法官滥权的警惕
法学家对援引法律原则判决案件的反对，实质上是出于对裁判权力有可能被滥用的警惕。无论是《民法通则》第4条的“诚实信用”、第7条的“社会公德”，还是《婚姻法》第4条的“忠实义务”的宣示，虽然说它们的内容和范围在整体上具有不确定性，但也并不是不能具体化。也许，反对直接适用法律原则者认为，原则问题根本上还是一个道德或价值问题，直接诉诸于法律原则，也就是直接求助于道德观念或价值判断，因此它必然导致用道德价值判断代替法律。这就好比说，天上下雨的时候，路上会很泥泞或很滑，而路上很泥泞或者很滑时，天上就一定下雨了。直接诉诸于法律原则可能会导致法律道德化的倾向，但在法律规则不可能是尽善尽美和逻辑自足的情况下，面对疑难案件，当法官无法从制定法中寻找到可以直接适用于手头案件的法律规则时，难道我们就能容忍他们冷冰冰地来一句“于法无据”而驳回当事人的诉讼请求甚至是起诉？特别在民事诉讼领域，法官的这种态度是那些为纷争所苦而急于寻求正当解决途径的当事人所无法接受的。
从深层来看，本文讨论的上述案件判决所引起的主要法律问题可能并不是“法律原则”可否作为判案根据的问题，而是案件事实本身是否属于法律与道德范畴的评价问题，特别是在当下社会中还涉及如何看待道德多元的问题。不论是对法院裁判持赞成立场的实务界人士，还是对法院裁判持反对意见的学术界专家，其实都是在以道德的立场为评判的价值起点，只不过他们的道德立场不同罢了。一般而言，在法律与道德的边缘，最容易出现两种倾向，一种是将法律道德化理解的倾向。例如“第三者继承遗产案”一审宣判后，该法院主管民事审判工作的副院长在接受记者采访时解释说，法院之所以没有引用《继承法》有关规定支持原告的主张，而是引用了《民法通则》的基本原则驳回了原告的诉讼请求，主要是因为“如果我们按照《继承法》的规定，支持原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气”。（注：参见王甘霖：《“第三者”为何不能继承遗产》，《南方周末》2001年11月1日，第10版。从该文中我们还得知本案审理中，法院审判委员会还存在另一种意见，认为遗嘱合法有效，应当按照《继承法》的规定，支持原告张学英的诉讼请求。可见对本案应当如何裁判，并不是不存在异议。引起审判委员会内部意见分歧的原因，也并不是由于对法律本身的不同理解，而是由于对该起遗赠纠纷案件背后的事实是否符合道德和“良好社会风气”的不同认识。可见，案件的判决结果其实并不在于法律的具体规定如何，而在于持不同意见法官人数的多少。）可见，法官对该起案件判决理由的寻求，实质上完全放弃了法律，转向了一般的道德领域。而学者们在对此案判决结果进行批评的同时，也并没有完全以一种客观公正的立场，做到价值中立。如一位学者在分析该案时质问道：一个罪犯也有获得遗赠的权利，为什么一个为被继承人生了孩子、在被继承人病亡前细心照料和服侍并为他安葬送终的人却不能获得遗赠？（注：参见葛洪义：《法律原则在法律推理中的地位和作用》，《法学研究》2002年第6期。）这其实也满含着“道德”的拷问。
当然，法官在裁判中置法律的具体规定于不顾，直接“向一般条款逃逸”的行为，是绝对不能容许的。我们不妨也来讨论一下“第三者遗产继承案”，如果抛开该案所涉事实的道德是非，则该案在适用法律上所涉及的关键问题就是：原告主张权利所依据的遗赠协议是否有效？要回答此问题，一是看该协议是否形式有效，即遗赠人是否属完全行为能力人、遗赠人意思表示是否真实、协议是否以法律所要求的格式和在证人见证的情形下签署；二是看该协议内容是否有效，即遗赠人在遗赠协议中处分的是否属于其个人所有的财产、是否因此而损害了其法定继承人的利益、受遗赠人是否按照协议尽到了对遗赠人的照顾义务、是否为获得遗赠而侵害遗赠人的生命健康或其他合法权益。很显然，本案中受遗赠人与遗赠人之间是否存在不能为一般的社会伦理和道德观念所容忍的两性关系，无论如何不应该进入法官的视野，更不应该依此作为裁判的理由。本案争议的法律问题，完全可以依据现行有效法规范的有关具体条款予以解决，完全没有必要诉诸某种道德价值。法官应当是中立、公正的裁判者而不是道德的卫士。
法律适用上的另一种倾向是道德的法律化，这种倾向同样应该警惕。在执法以及立法领域，将道德问题法律化的主张还是有相当大的影响。（注：典型的事例如2002年8月18日晚，陕西省延安市一对夫妻在家看黄碟时，被该市公安局宝塔分局万花路派出所民警刑事拘留。参见江雪、张小斌：《夫妻家中看黄碟被拘受关注 全国读者谈看法》，http://WWW.sina.com.cn,2002-10-25。在2001年修订《婚姻法》过程中，也有一些声音呼吁应增加追究“第三者”法律责任的内容。这些事件实际上反映了一部分人将道德完全法律化的努力，是法律工具主义思想在现实中的具体表现。如此的泛法律化努力，最终只会导致法律的专制。）道德与法律在理论上并不是纠缠不清的，然而，在现实生活当中，要使道德与法律保持适当的独立却并不那么容易。现实生活中的人们，由于受前见的影响，即使那些最具理性的最需要压制自己个人情感而必须恪守法律的法学家和法律实践者，在为某一判断时，也往往难以做到价值中立，争论和分歧也因此而起。
实际上，最高人民法院也并不是不加区别地一律反对依据《婚姻法》第4条“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”的规定提起诉讼。最高人民法院在2001年12月25日公布并于12月27日起施行的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）第3条确实有这样的解释：“当事人仅依婚姻法第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”可是我们还注意到，最高人民法院民事审判一庭在“《解释》起草说明”中称，《婚姻法》第4条是倡导性条款，是以立法形式明确告知公众我们倡导什么样的婚姻家庭关系，实践中，当事人不得单独依此条规定提起诉讼，但该“说明”同时还指出，如果当事人援引本条与其他有关离婚、过错损害赔偿的条款一起提起离婚诉讼，则并无不可。（注：参见最高人民法院民事审判第一庭编：《婚姻法司法解释及相关法律规范》，人民法院出版社2002年版，第22页。）
五、结论
在成文法漏洞不可避免的情况下，直接适用法律原则甚或法官造法都是一种必然，否则，法官在大量纠纷面前就会束手无策。大量的社会冲突与纠纷如果不能通过正当的司法程序得以解决，这样的法院和法官多少会令人失望，这种失望情绪最终会动摇法治制度的根基。
面对疑难案件，法官应当而且有义务将法律原则具体化、有义务解释法律和进行漏洞填补。反对或担忧者必定会说，当前中国的法官素质太低，照本宣科也常常念歪了经，如果允许或鼓励他们直接援引法律原则或填补漏洞，可能会形成法官的擅断甚至专制。这种担忧与反对固然是理智的，但是我们不能无视法官在中国当前司法改革中的积极努力，在许多方面，法官已经走在了立法和法学的前面。（注：参见郑成思：《走在立法与法学前面的法官》，载最高人民法院民事审判第三庭编：《知识产权办案参考》2001年第1辑，中国方正出版社2001年版，第10页。）一味地反对或担忧不仅是对他们职业特性的漠视，久而久之，也会扼杀他们的职业使命感，使法律失去进步的动力。就如同我们面对一个蹒跚学步的孩童，是因为他的稚嫩、举步不稳会摔跤而不让他“走”，等长大以后再说呢，还是给他提供必要的支持，使他尽快学会“走”路更好呢？结论应该是不言而喻的。