关于“试点”的法律话题——相对集中行政处罚权的理论与实践，本文主要内容关键词为：行政处罚论文,试点论文,理论论文,话题论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、“试点”的原生性问题
（一）多发于行政管理体制的“试点”
试点，顾名思义，指正式进行某项工作之前，先做小型试验，以便取得经验，先试点，再推广。自从改革开放成为国策的地位确立以来，“试点”的铺陈始终同时彰显于社会管理的顺势和逆境中。它们中有的被法律、法规、规章所确认（如《外商投资商业企业试点办法》、《中外合资旅行社试点暂行办法》），有的仅作为工作方式的更新（如北京市人民政府办公厅京政办函[2000]40号《关于同意在中关村科技园进行企业登记注册前置审批制度改革试点的通知》），有的以指导方式倡导新型管理（如为规范网络公司的广告活动，保护消费者、经营者的合法权益，使互联网广告逐步走上规范化、法制化道路，针对互联网广告中存在的问题，作为广告的监督管理机关——国家工商行政管理局于2000年年初在北京、上海、广东三地，选择一些知名度较高的网络公司，开展了互联网广告经营登记试点工作，以探索互联网广告的有效监管方式，为今后制定互联网广告法规作准备）。无论哪一种，试点的推出总是以行政管理的需要作为考虑基点和第一性思维，它与法的滞后性有时不可避免地形成尴尬局面。此时是否仍存在权衡的可能？在以法治为理想的社会中试点到底可以有怎样的余地？这些问题应该引起足够的关注。
（二）具有“试点”身份的相对集中行政处罚权
如果说经济特区以至社区的建立使人们看到了试点的积极性，个性化牌照发放的中途匆匆退场让人们似乎都经历了一个黑色幽默的话，那么与之相比，相对集中行政处罚权的试点可谓近年来“试点”中新一轮“热点”，它的是非功过仍处于“观望”之中。
相对集中行政处罚权，是指将若干有关行政机关的行政处罚权集中起来，交由一个行政机关统一行使；行政处罚权相对集中后，有关行政机关不得再行使由一个行政机关统一行使的行政处罚权。《行政处罚法》在第16条为这种权力的集中设定了框架：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”为了积极、稳妥地实施这一规定，《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》（国发[1996]13号）进一步明确要求：“各省、自治区、直辖市人民政府要做好相对集中行政处罚权的试点工作，结合本地方实际提出行政处罚权的意见，报国务院批准后施行”。这样，国务院文件正式将行政处罚法第16条的规定概括为相对集中行政处罚权制度，并确定通过试点逐步推行这一制度。国务院批准有关地方进行相对集中行政处罚权试点，是由国务院法制办具体批复的，在开展相对集中行政处罚权试点工作初期，试点领域主要集中在城市管理领域。行政处罚权集中后的组织多以“城市管理行政执法局”形象出现，目标是一局多能，一人多能，真正体现“精简、高效”，使市民享受高效率低成本的政府服务。
据2002年8月22日发布的《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发[2002]17号）所提供的信息，自1997年以来，按照国务院有关文件的规定，23个省、自治区的79个城市和3个直辖市经批准开展了相对集中行政处罚权试点工作，并取得了显著成效。实行相对集中行政处罚权的领域，是多头执法、职责交叉、重复处罚、执法扰民等问题比较突出，严重影响执法效率和政府形象的领域，目前主要是城市管理领域。根据试点工作的经验，省、自治区、直辖市人民政府在城市管理领域可以集中行政处罚权的范围主要包括：市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施；城市规划管理方面法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权；城市绿化管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；市政管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；环境保护管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权；工商行政管理方面法律、法规、规章规定的对无照商贩的行政处罚权；公安交通管理方面法律、法规、规章规定的对侵占城市道路行为的行政处罚权；省、自治区、直辖市人民政府决定调整的城市管理领域的其他行政处罚权。需要在城市管理领域以外的其他行政管理领域相对集中行政处罚权的，省、自治区、直辖市人民政府依照行政处罚法第16条的规定，也可以决定在有条件的地方开展这项工作。
（三）“试点”产生的辩证方向
实践中的“试点”工作已经提出了至少两个问题：其一，依法行政的原则就“试点”而言该有怎样的要求？其二，“试点”有无法外生存空间？
分析这两个问题，其实就是探究“试点”应获得的或可获得的合法化形式，以及试点自身的弹性尺度。相对集中行政处罚权作为试点，它的试验性应该包容有足够的活力，最理想的莫过于试出成功的经验。毕竟试点之前无完善的制定法，如相对集中行政处罚权这般的试点确实该以尊重行政秩序管理为第一要义，尽量争取获得有益经验的可能。所以在对待“试点”适法和生存空间方面，笔者的粗陋见解是：1、贯彻“不抵触原则”，尽量在形式上与上位法不相抵触（非严格依照）；2、直接服从于试点的设立目的和法律条文所蕴含的法律原则与理念。由此“试点”的法外生存空间亦得以成立，不必要的法律冲突亦可避免。
二、“试点”进行中问题凸现
（一）法的统一性受到挑战
目前各试点城市的城市管理行政执法单位获得相对集中行政处罚权的路径是：《行政处罚法》第16条——国务院令——国务院法制办批复——地方政府规章（如2001年9月9日起施行的《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》）——相对集中行政处罚权执法，看上去并无不妥之处。但从一些资料中可以看出，用来消解《行政处罚法》因何得以在《城市规划法》、《环境保护法》等未修改的前提下将其所授权的行政处罚职权划归一个行政执法部门统一行使的疑问，辩驳行政处罚权试点的违法这类认识的理由主要还是集中在提出这些观点的人“没有参与制定《行政处罚法》的过程，对有关立法背景的了解不够全面”。而所谓的“立法背景”，即《行政处罚法》第16条所依据的立法指导思想是为了解决行政管理领域当中多头执法、职权重复交叉、执法机构膨胀、效率低下、执法扰民等问题，此法条的出台显然是在比较过几种方案后作出的现实选择。关于此条的支持或反对的争议代表了相对极致的现实主义和严格法治主义的不同立场。建设社会主义法治国家的初级阶段确实应力推依法而行，但不可能脱离现实关怀，这同样是符合法的终极目标的。
既是“试点”，首先该做到的是依法而行。不管是行政处罚法条文本身抑或是其立法背景、指导思想，都不能在法律位阶上对抗同等地位的其他法律授权。所不同的是该法是在前几部授权法已有实践素材、鉴别过出现的问题后总结制定的，因此会含有意图突破先前规定之举。笔者以为，这种有现实效益的突破不必也不应仅以自身规定摇旗呐喊，当然更不能违宪。具体而言，就是应积极运用立法解释，由立法机关运用宪法解释的途径缓解有关违宪的嫌疑，结束行政处罚法第16条与其他法律规定的冲突局面。
其次，法规、规章对相对集中处罚权试点的规定应有必要的克制。试点本身即以潜在危险和代价为准备，因而将这种试点的审批放归法律体系层层论证。若在试点的范围上模糊地放由各地自定，会与试点的原意相去甚远。现在恰恰是国务院针对各地成立行政执法局行使相对集中行政处罚权方面给出了并不明晰的规定，即国务院批复给各试点城市的执法职责除了7大项外，第8项是“行使省、市人民政府规定的其他职责”。由此，各地试点对这第8项的热情甚至超过了前7项。（各地根据地方政府城市管理强度和具体要求的不同，相应增加了处罚权的内容，扩大到建筑业管理、房地产管理、国土资源管理、风景名胜管理、旅游业管理等城市建设和管理领域，有的甚至延伸到文化稽查、卫生监督、计划生育、爱国卫生、客运管理等方面。如大连涉及房地产；北京覆盖道路、桥梁、供水、供气、供热等方面；广州已经延伸到房地产管理、建筑工地管理、人防工程管理、公用事业的供水、燃气、出租车客运管理等执法任务；上海包括了水域（务）管理；青岛除工商方面的部分处罚权外，对其他各项均行使处罚权。浙江省的一些县市，则把房管、公安交通的全部处罚权都涵盖了进去。此外，有些试点城市处罚权与审批管理权分离不彻底，或多或少地保留了某些审批管理权。如大连对土地招投标实施全过程监管。）笔者以为，这样的试点无异于打着一把伞到处游走。一项法律授权，经层层规范性文件的传接，有可能最后的结果表面上看并非无依据，实则早已游离于法律精神之外。如果考虑到各城市的差别和确实需要，完全可以在这第8项作一个许可但要求单独报批国务院的规定，否则对前7项的确定等于一纸空文。中国立法所非常喜好的列举式加兜底条款的模式不应对尚在论证的“试点”适用。而且《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发[2000]17号）称：行政处罚权相对集中后，有关部门如果仍然行使已被调整出的行政处罚权，所作出的行政处罚决定一律无效，还要依法追究该部门直接负责的主管人员和其他直接责任人员的法律责任。这种以行政法规的形式断然否定法律所赋予的权力和效力的做法恐怕更为不妥。不过，在这种处罚权的新型分配方面，也可期待前述立法解释来进行明确。
（二）在机构设置上的疑惑
按照国务院批准的开展相对集中行政处罚权试点工作的方案，相对集中行政处罚权的行政机关应当在现有行政机关中调整组建或者确定，不得借机增设机关。该准则是与《行政处罚法》第16条相适应的：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”从享有此项权力行政机关的级别即可看出，行政处罚法在一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权的决定权上规定是相当慎重和严格的。如果是说立法原意的话，也是侧重于考虑到综合统一执法的一定的可取之处。现承担相对集中行政处罚权的机关成为一种试点内的常设机关，将以往临时性的综合执法确定下来成为一项固有综合职权。从这种模式中得到集中的行政处罚权的那个机关应是原设性而非新设性的机关，只不过处罚权进行了集中。但据笔者了解，一些地方试点直接导致了新机关的诞生，这种对“试点”的执行偏离了法律规定和“试点”的行政目标及指导精神，不应无条件地认可。当然，有些地方在新设相对集中行政处罚权的执行机关时也没忘记对原相关交出部分处罚权的执法机关的执法人员作出分流的建议，但效果并不明显。原因有二：1、于法无据（理由同上）；2、相关机关交出的仅是部分处罚权，尚余的大量执法职责仍需原执法人员承担。围绕着原有队伍未减，通过试点反而增加新的行政执法机关的难题，笔者认为可以从两方面作调整：1、通过立法解释扩大对行政处罚法第16条“一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”的理解，使新设成立的机关也能被此法条涵盖；2、国务院的行政管理职能不能只管到哪些职权进行集中，而应对原交出行政处罚权的相关机关需剔除的行政编制、人员精简作具体的指导，实现宏观调控，但对试点要特别小心。
（三）“马上投入运动”还是“先停止扰民，再为民服务”
立法或执法的实践都不能脱离对人性的基本关怀。从心理上看，主动侵益行为要比授益的不作为更多引起人的反感、反抗。说理的政府、服务的政府是更容易被接受的。笔者以为，在试点初期，在基本协调好与原行政机关处罚职能分配之前，有所不为要比有所为更重要。通俗地讲，就是“先停止扰民，再为民服务”比“马上投入运动”更可取。
与司法裁判相比，行政执法的法源引入中社会渊源的比重应增大。试点中的执法人员具备的考虑顺序可以是：试点的用意，不让多重管理、粗暴处罚出现——贯彻服务行政的理念，在行政程序中预防、消弥可能发展成的处罚事端——不造成行政失职，有质量地依法进行处罚，特别是一些紧急情况的应对。根据这样的考虑，以相对人为本位，有些情况就值得注意了：1、除上述立法解释确定相对集中行政处罚权的合法性外，该试点的主管政府负责监控、指导在一定时期内原相关机关是否已不再染指让渡的处罚权。若发现仍在处罚，则行政执法局在通过政府梳理好关系之前，以不干预姿态为宜；2、杜绝行政执法局的收费行为；3、除极个别情况外，都别让试点单位城市行政执法局成为运动式执法的又一载体。其实，强权行政也好，服务行政也罢，执法只能以相对满意度为衡量标准，所以笔者提出的这种先后格局也必然会产生一些该罚不罚、该管不便管的情形，使公正的理想付出一些代价。但如果此项试点在预设上是经得起法的精神和形式的共同验证的，那么代价与改进的并行也是值得体验的。
三、相对集中行政处罚权带来的制度新建
（一）权限争议解决主体的安排
尽管除了国务院的概括批复外，各地都有详细的附件说明哪些法律、法规、规章整体或部分规定的处罚权归新的执法机关行使，但在笔者看来，相对集中处罚权试点中不可绕过的一个难题就出在这里。社会生活极其复杂，就原来的部门行政的划分虽在整体上不难做到，但具体到个案，牵涉的法律适用就已不单纯，所以“一事不再罚”原则不断被强调也不断被研究，更何况在每一个部门行政领域的细部，要进行一次横向的集中！现在一些部门行政法律规范中的一些重型的处罚被保留在原机关，而一些违法程度和处罚均较轻的情况被划归试点机关处罚，但哪些情形归哪个机关管辖是个管理的入口问题，一个违法情况到底被确认到何种程度并适用哪种情况的法条是个裁量问题。试问，后一阶段的裁量问题怎样先于前一阶段的入口问题得到解决？谁在第一时间裁量管辖？有冲突怎么办？这种担心对于相对集中行政处罚权的实践来说并不是多虑。特别是当执法局与其他相关行政机关对同一事有不同的判断和裁量意见时，管辖权归谁所有就显得至关重要。所以将同级人民政府作为权限争议解决机关，并由同级人民政府法制办公室具体负责还是比较可取的做法。
（二）理解与遵循“一事不再罚”
除了上述第一时间可能发生的管辖权争议，由于同样的原因，另一种法律的困境迎面而来——那就是原行政机关与行政执法局针对生活中一事的多重处罚。尽管生活中的一事可能因为违反多个违法构成而可由多部法律规范调整、多个行政机关管辖，受到多个处罚。但处罚是以惩戒违法行为人使其后不再犯为目的的，而不是以某种义务的履行为目的的，所以一次处罚能够达到目的的，应避免多重处罚，这也是一事不再罚原则产生的动因。从行政服务所要达到安定生活和罚当其过的基本原则出发，再结合以“先停止扰民，再为民服务。”的试点精神，如若碰到行政执法局针对“违反数个违法构成的生活中一事”与其他行政机关的可能性处罚相交杂的情况时，行政执法局要处于相对积极的状态，适用如下规则使相对人只承受一个处罚：1、发现生活中一事违反多个违法构成，而后者均属其权限范围时，应坚持从一重处罚；2、与其他行政主体同时查处的，应联合依照从一重规则共同处罚；3、与其他行政主体非同时查处的，在可能的情况下应互通信息，可能被处罚的相对人也有说明的权利，除非对该生活的一事若不按不同违法构成充分进行处罚会造成极消极的后果外，笔者认为，后查处者可以容忍不罚［对这几种情况的归纳，笔者借用了朱新力教授在《论一事不再罚原则》（载于《法学》2002年第2期）中的论证，特别是该文对一事指符合一个行政违法构成要件的定义及对一事不再罚的形态和运作规则的观点，笔者深以为然。］
（三）行政执法的制衡合作格局
对分权化和集权化的正确理解，是全面认识城市管理实行相对集中行政处罚权的一个不可或缺的方面。实行相对集中行政处罚权走的是一条权力集中的道路，在这里，城市管理分权化与集权化的矛盾是表面的，其实质则是统一的。分权化带来了竞争理念，强化了部门之间的相互监督，防止了审批权与处罚权因利益一致性而产生的行政腐败。集权化则减少了权力的重复、交叉与空白，明确了职责，有效预防了行政不作为。城市管理相对集中部分行政处罚权，就是分割管理权、审批权和处罚权，同时集中分散的处罚权的有益尝试，是在分权化大环境中的主动调整，是政府机构改革的趋势。分权后，各部门之间形成了一种相互监督的关系，如果处理不好，则容易发展为相互掣肘，因此必须注意横向联系，实现最大的组织合力。在相对集中行政处罚权的机构内部，建立自上而下指令的直接联系，在分别拥有管理权、审批权和处罚权的部门间，建立互通信息的工作机制。
根据《行政处罚法》的规定，开展监督检查、进行调查取证，是行政机关实施行政处罚的前提，行政检查权是附属于行政处罚权的。在处罚之前进行检查，是实施行政处罚的必要程序。但是在处罚的执行、尤其是强制执行上，笔者推崇一种制衡合作又不失效率的形式——即行政执法局可接受委托，除相对集中的7项或8项职权的完整处罚权外，可集中承担其他部门处罚之后需要强制执行的工作环节。这样，特别在城市管理上，使处罚与强制得到一个务实的整理，亦能使相对人减少认识成本，更方便监督。
（四）“可接受性原则”为优的执法形象
汲取了平等、自愿、协商、诚信等私法精神是现代行政符合服务理念的标志。作为试点这样一种新事物的相对集中行政处罚权的行政执法局，恰恰需要在它没有沦为类似于以往大量行政机关侵益扰民的形象之前成为积极服务的执法主体，令人接受的处罚者。以“可接受性原则”为优是指当行政执法局。为维护法规范的底线，为执法效率而尽可能与相对人达成合意，使处罚可不受抵触地得到服从时，可以有限度地排除对绝对“平等”、“公平”原则的忠诚。
如同上面已谈到的，在相对集中行政处罚权的事项上，由于违法与处罚程度一般都不重，鉴于其执法纠错的特性（而裁判是为了解纷），是可适当引入“合意”解决机制的。另又如，对违反城市管理有关法律、法规的社会弱势群体，在实施相应的行政处罚时考虑到公众普遍的和个人的“可接受性”而作必要的缓和至少不会具有破坏性。同时，在该原则下，还得对该群体给予利益上的救济。可供选择的途径有司法救济、财物救济等。在行使行政强制权力时，要允许建立能给最少受惠者补偿利益的差别原则。还值得一提的是，政府发命令，执法机关宣传命令，但在正式执行命令之前要让相对人还能享有一段熟悉期，所以新成立的行政执法局尤其要积极运用起程序中的预警机制，让相对人得到实际的提醒，减少由于信息短缺和认识错误而导致的违法，从个案的“可接受性”积累起对该执法机关整体的“可接受度”。
四、余论
对于“试点”，在转型社会中的理性态度也许是“容忍试点、减少代价”，就是在尊重法的精神之下对试点的一种容忍。对试点的评价标准不外乎适法性与行政管理实效。它既有较大的“回撤空间”，又已是“既成事实”，所以可以用行政管理实效评价中最严格一级的要求但结合以适法性评价中最缓和一级的要求来回报社会的容忍和决定之后的容忍度，以保证试点的纯洁和活力。例如，从《行政处罚法》上看不出规章以下的“行政规定”是否可进行处罚种类、幅度、范围内的规定，虽“法无授权不得行”，但由于新，是试点，所以当它在与法的总体精神和试点方向不冲突的情况下，让其得以突破以使试点尽快迈向成熟，相信在这具有高度被监督程度的试点中不致于产生让《行政处罚法》制定当时担心的滥权情况。也就是说，行政管理效能会提高而负面影响会较小。与容忍试点相对应的，是试点本身进行中的谨慎。相对集中处罚权试点自身对种种突破与创新也须时刻有尽可能将为之而付出的代价降到最低的要求。当然，这个代价不仅指违反社会某些道德观，也指为试点综合效能而付出的经济成本、制度资源。
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