凯尔逊的“纯粹法”理论研究，本文主要内容关键词为：理论研究论文,凯尔逊论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
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汉斯·凯尔逊(Hans Kelsen，1881-1973)是20世纪西方法学界最负盛名的法学家之一 ，他在法学研究中独树一帜，高举形式主义的大旗，以其“纯粹法”理论享誉于世。美 国法律社会学的创始人庞德在1934年称赞凯尔逊“无疑是当代的主要法学家”，新分析 法学的代表人物哈特也盛赞他为“当代最令人鼓舞的分析法学家”。
我国的学者对凯尔逊的理论并不陌生，他的主要著作《法与国家的一般理论》(Genera l Theory of Law and State,1961)(注：Hans Kelsen:General Theory of Law and St ate,translated by Anders Wedberg.New York:Russell and Russell,1961.)在我国拥 有大量的读者。正如这本书的名字一样，凯尔逊在这本书中就“法与国家的一般理论” 阐明了自己的观点。但是，众所周知，凯尔逊是以其“纯粹法”理论闻名于世的。在这 本书中，凯尔逊有关“纯粹法”理论的专门论述并不多见。因此，如果单从这本书出发 ，我们是很难完全一窥凯尔逊“纯粹法”理论全貌的。我认为，最能体现凯尔逊的“纯 粹法”理论的著作并非是《法与国家的一般理论》，而是他的另一本著作——《法的纯 粹理论》(注：Hans Kelsen:Pure Theory of Law,translated by Max Knight.2d.ed.B erkeley:University of California Press,1967.)(Pure Theory of Law,1966，或译 作《纯粹法理论》)，我国的学者对该书的系统介绍和研究不多。此外，对凯尔逊的纯 粹法思想有着较多体现的作品还有《法律与逻辑》(注：Hans Kelsen:Law and Logic.I n Philosophy and Christianity:Philosophical Essays Dedicated to Professor Dr .Hermann Dooyerwerd.Amsterdam:North-Holland Publishing Co.,1965.)、《纯粹法 理论和分析法学》(注：Hans Kelsen:“The Pure Theory of Law and Analytical Jur isprudence”,Harvard Law Review 55(1941).)等著作。本文在后几种著作的基础上， 试图对凯尔逊的“纯粹法”理论做一个全貌性的介绍，再发表一些自己的并不高明的看 法。
一、法律科学和“纯”的理论
1.作为一门科学的法学
在凯尔逊之前，分析法学家们已经形成了这样一种传统：区分“应然的法”和“实然 的法”，认为“实然的法”才是法律科学的研究对象。凯尔逊继承了分析法学的这种传 统，他宣称自己的“纯粹法”理论的目的是为了使法律成为一门科学。他拒绝自然法， 认为以往的法学研究中夹杂了过多的非法律的东西，它主张把这些东西从法律科学中清 除出去。因此，理解凯尔逊的“纯粹法”理论必须从他对“法律科学”的认识入手。
怎样才能使法律科学成为一门真正的、独立的科学呢?
凯尔逊的做法是首先将法理学从形而上的哲学领域分离出来，从而使它转变成为一种 “科学”。他认为，所谓的“自然秩序”、“善”、“正义”等都应当从视为“科学” 的法律中剔除，从这种意义上说，法律变成了一种“纯”的理论。即，法学作为纯粹的 、理论性的科学，我们可以通过有序的规范之间的假设性关系去理解实在法。
其次，凯尔逊力图证明法律科学是独立于其他科学的，尤其是政治学和社会学。他认 为，这种区别主要表现在三个方面：
(1)法律科学是一门关于规范的科学，其研究对象是“意义—内容”的一种特定形式； 即，法律是关于人的行为和社会关系应当如何的一种科学，法律规范是一种“非自然的 ”(non-natural)客体，因此，法律科学有别于所谓的“自然科学”。(注：Hans Kelse n:General Theory of Law and State,translated by Anders Wedberg.New York:Russ ell and Russell,1961.xiv。)
这里的“自然科学”指的是以探讨自然界的因果联系为研究对象的科学，如，物理学 、化学等等。凯尔逊认为，法律秩序是一个规范的系统，它不是由“自然因果律”决定 的，某一规范的效力问题我们不能从“是”(关于客观现实的判断)中寻找答案，而必须 从另一规范的效力角度来回答，法律规范属于“应当”的领域，而不是属于“是”的领 域。“是”与“应当”的二元对立是凯尔逊全部理论的哲学基础之一，它带有明显的康 德主义的痕迹。康德认为“因果律”和“自由意志”分别占据了“是”与“应当”的二 元对立的中心。凯尔逊将康德的这一思想进行了改造，认为在“应当”的领域中，“归 责律”占有支配的地位。因此，凯尔逊认为，法律规范之间的联系不受自然的因果律的 支配，而是受归责律(imputational)的支配。基于此，法律科学不同于“自然科学”。
凯尔逊并且认为，社会学处理的也是由因果律决定的现实问题，因此属于“自然科学 ”，而法律受归责律支配，因而法律科学亦有别于社会学。
(2)法律科学是反意识形态的。在纯的法律理论中，不存在规范是好的、坏的，或者应 当的或不应当的这种判断；也不存在一种超验的秩序原则(注：Hans Kelsen:Pure Theo ry of Law,translated by Max Knight.2d.ed.Berkeley:University of California P ress,1967.pp18-19.)。凯尔逊反对一些特定的道德、形而上的观念或者政治观点进入 法学中，这就是它的所谓的“反意识形态性”。凯尔逊提出“反意识形态性”的目的是 为了使法律摆脱意识形态的影响，他力图抽象出所有的意识形态中的国家的法律的共同 特征。凯尔逊的目的是使纯粹法理论就变成一种关于法律的普遍的理论。
(3)法律科学从方法论上讲是分析性的。由于纯粹法理论被限定为“不考虑特定的实在 法”的经验性特点，因此凯尔逊将法律看成“解释模式”的一种演算。由于这些解释模 式是不注重内容的，因此这方面的知识是逻辑知识优于内容上的知识。这一点和康德的 “可能的知识优于现实的知识”的观点有点相似。凯尔逊称这种方法为“实在法的结构 分析”(注：Hans Kelsen:General Theory of Law and State,translated by Anders Wedberg.New York:Russell and Russell,1961.xv.)。
如何将法律从自然法理论、社会学和政治学中分离出来呢?这需要一定的方法。这种方 法就是逻辑分析的方法。凯尔逊认为，分析的技术是纯粹法之所以“纯”的关键，正是 这种技术将法律科学与自然法理论、社会学理论区别开来。
2.“纯”的理论是使法学成为科学的关键
在认识凯尔逊的“纯粹法”理论之前，关键要弄清楚凯尔逊所说的“纯”的含义。
那么什么是凯尔逊所说的“纯”(pure)呢?对此，凯尔逊在不同的场合对此做了说明。
在《法的纯粹理论》一书的开头，凯尔逊说道，他的理论之所以是纯的，是因为他排 除了法律研究中的“法律以外”(foreign)的因素。(注：Hans Kelsen:Pure Theory of Law,translated by Max Knight.2d.ed.Berkeley:University of California Press,1967.pp1.)凯尔逊主要是力图排除法学中的心理主义和社会学、政治学因素。
凯尔逊的“纯”的科学这一提法最早出现在1911年《国家与法的学说中的主要问题》( Hauptprobleme der Staatsrechtslehre)一书中，在1925年之后的《国家的一般理论》 中(Allgemeine Staatslehre)这一理论得到了进一步的发展，最后形成了一种理论的序 列，称为“纯的理论”。实际上，凯尔逊在一开始的时候仅仅称这种理论为“规范法理 学”，以区别于“社会学法理学”。但是到1934年，凯尔逊宣称他的纯粹法理论不仅涉 及他的规范理论，而且深入到他的分析计划的整体，是分析计划的目的和手段。
“纯”的理论在凯尔逊的著作中开始时是指一种方法，后来逐渐演变为泛指分析的方 法以及由其产生的产品。
凯尔逊认为，他的纯粹法理论是奥斯汀理论的继承和发展，只不过他将奥斯汀的方法 执行得更严格、更彻底。他们之间的区别表现在他对法律规范中的条件模态理论理解得 更彻底。凯尔逊认为，制裁“必须”由过错(delict)推导而来，而奥斯汀认为这种推导 只是“可能”。奥斯汀的理论允许他将规范之间的关系与因果联系进行严格的类比，而 凯尔逊的理论确不能这样做。凯尔逊的这种观点促使他发展了一种独特的如果—那么(i f—then)联系——归责性联系(imputational connectives)。
凯尔逊认为，法律规则中的不法行为和制裁之间的联系是一种特殊的联系：
“自然法则中的因果联系特点是：如果A存在，那么B也存在；而法律规则说的是：如 果A，那么B是应当的。自然法则中的因果关系是is—is的联系，而法律规则中的联系是 is—ought的关系”(注：Hans Kelsen:General Theory of Law and State,translated by Anders Wedberg.New York:Russell and Russell,1961.pp46.)。
凯尔逊把这种联系称为“归责性联系”。“归责性联系”后来成为纯粹法理论中的基 石。
由上观之，凯尔逊的“纯粹法”理论可以理解为仅仅是关于法律的理论，他把法律以 外的因素都排除掉了。这可能是凯尔逊的一种理想化的看法，因为实践中能否找到这样 一种“纯”的法律科学是值得怀疑的。
3.“纯”的理论的特征——“法律形式主义”
凯尔逊的“纯粹法”理论的一个重要特点是他强调逻辑在法律中的重要作用，高举“ 法律形式主义”(注：“法律形式主义”这一概念详见Hans Kelsen:“Juristischer Fo rmalismus und Reine Rechtslehre”,Juristische Wochenschrift,58(1929),pp1723- 1726.或“The pure Theory of Law and Analytical Jurisprudencw”,pp49-51.)的大 旗。
凯尔逊继承了大陆法学家们悠久的传统。大陆法学家们对法律和法律研究中的“形式 ”方面加以了强调，而反对其实质方面。在19世纪和20世纪早期，大陆法系的法理学家 们高度评价逻辑(特别是三段论)在法哲学中的地位。如，萨维尼就宣称，其理论的骨架 是“概念的法学算术”(注：同样的观点可以从萨维尼的继任者中找到，萨维尼和他的 继任人组成了“潘德克顿学派”。分析法学家边沁曾经为这种分析的方法所陶醉，他对 萨维尼在研究罗马法理学时采用的“算术”的方法非常感兴趣。)。强调逻辑学在法理 学中的作用这样一种形式主义方法一直保留在大陆法系的圈子里，一直到现在皆如此。 如，当今的克鲁格(Klug)和英格斯奇(Engisch)就持有类似的理论。
在各种各样的形式主义理论中，存在一些共同的东西：
(1)立法者带着这样一个共同的目的来制定法律：a.和宪法规则逻辑上一致；b.作为司 法应用的大前提应做演绎适用。
(2)法学家在将特定的事件归类于立法者所规定的原则之下时应用法律。
(3)法理学自身在某种意义上就是一种逻辑的分析(从最低的限度上讲，法理学就是使 它们对法律系统的一致性说明和逻辑规则的一致性相类似)。
凯尔逊对法律形式主义的理解和早期的以及后来的法律形式主义还具有一些不同，这 表现为：
第一，他对逻辑技巧在法律中适用的范围和很多法律形式主义者是不同的。一般地， 法律形式主义者注重逻辑在司法过程中的地位和作用，而他认为，不仅立法者在制定法 律、法学家在适用法律时要受逻辑形式的制约，而且法律科学家们在分析法律时也要受 到逻辑形式的制约。
第二，凯尔逊与早期的法律形式主义的不同还表现在：他完全排斥法律的“社会特点 ”。他认为，逻辑作为一种客观的规范秩序是不受它们所处的社会的活动的影响的。
对于逻辑在法律中的作用，凯尔逊认为，逻辑在规范法律规范的科学表达上起着重要 的作用，逻辑在纯粹法理论中起着“组织”作用，逻辑在他建构的系统中起着“保护” 作用，以避免外来因素的入侵。
综上所述，在一定的程度上，法律形式主义被凯尔逊适用于纯粹法学是作为一种纯化 的工具，它将法律科学分析和形式联系起来，把一些原先认为重要的，与内容有关的东 西排除在外。
凯尔逊对“法律形式主义”的这种理解和逻辑的发展是完全一致的。逻辑的发展过程 中也存在着这么一个纯化的过程，即逻辑学只研究思维的形式结构，而不研究思维的内 容，逻辑发展过程中要极力排除心理主义和认识论的影响。由此可见，逻辑的方法对凯 尔逊影响很大。对凯尔逊的这种理论有很多人表示怀疑。如，C.K.阿伦(C.K.Allen)就 说：
“如果所有的法律规范能够被演绎，那么几乎有一半的法律问题都易于解决，法官几 乎就是自动投币机”(注：C.K.Allen:“Law in the making”,7th ed.Oxford:Clarend on Press,1964,pp56-58.)。
这种观点实际是对凯尔逊的一种误解。如前所述，凯尔逊的“形式主义”主要是分析 法律的一种工具，对于法律适用领域如何应用逻辑凯尔逊很少谈及。并且，凯尔逊的“ 形式主义”并没有强大到C.K.阿伦所说的那样危险的境地。纯粹法的理论不能教给我们 如何从司法决定中进行演绎的计划。在凯尔逊的计划中，逻辑仅仅应用在规范的框架内 ，它不告诉我们这一系统是如何工作的，并且法律是如何被应用的。凯尔逊使用“形式 化”这一术语主要是为了指出纯粹法理论的一般性，是为了表达法律的普遍性特点。
对于纯粹法的误解还有：作为法的一般理论，纯粹法理论不管法律规范的内容，而注 重法律的形式。对此，一些人对于此种法律理论在实践中有何意义表示怀疑，因为法律 是与人们的社会生活紧密相连的，具有社会现实性的特点。
其实，这也并不像一般人所设想的那样，纯粹法理论和法律的内容无关，它仅仅意味 着纯粹法理论所定义的概念必须对所有的法律秩序都成立。如前所述，凯尔逊的纯粹法 理论主要是为了表达法律的普遍性特点。即，凯尔逊的意思是：虽然各国法律和历史上 不同时期的法律有着不同的内容，但是它们有着共同的东西，这就是法律所具有的共同 的形式。只有具有这种形式的东西才能够称为法律，否则都不是法律。凯尔逊此处的意 图还是为了将法律从其他的事物中区别开来。纯粹法并不反对法的其它理论。
法律意义上的形式主义是纯粹法理论中必不可少的一部分，其作用在于理解对于法律 来说“什么是共同的?”以揭示法律的特点。它寻求对法律共性的理解，其基础是基于 这样一个断定：无论法律是什么，它都有一个决定性的、可特定化的本质，这个本质可 以通过一种“结构分析”的方法来理解，这种分析必须是客观的和价值中立的。没有这 些，法律理论就不能宣称为“科学”。
当然，在凯尔逊的著作中也展现了一些令人惊讶的不确定性，它们是：
(1)哪些内容被认为是进行逻辑结构分析的对象范围；
(2)掌握“纯”的理论，提供的形式分析的人的范围有哪些；
(3)在凯尔逊的著作中，“逻辑”、“形式化”以及相关术语的意义(meaning)和范围 是什么?
凯尔逊早期的著作对这些问题的回答并不明确，但是后来逐渐明确起来。在《法与国 家的一般理论》中，凯尔逊告诉我们，他希望我们将法律规范不考虑为逻辑结构性的。 而将法律规则理解为结构性的。对于“法律规范”和“法律规则”的异同我们后面会论 述。
从法律形式的通常表现来看，逻辑形式并非是表面性的。由于这一原因，凯尔逊认为 ，人们可以因此而怀疑逻辑形式的实际存在。纯粹法学家的作用就在于揭示这种表象之 后的逻辑。一旦这种揭示实现了，法律规范的真正特点就变得毫无问题。值得注意的是 ，凯尔逊此时的腔调和罗素在《论指称》中所持有的观点非常相似。
我们不能这样认为：因为凯尔逊希望法律规范体系是按照严格的逻辑秩序来构建的， 所以他必须严格按照三段论的模式来解释法律科学形式化的计划。
对凯尔逊的理论持反对意见的著名的法学家有C.鲍森(C.Boasson)。他认为：纯粹法理 论是建立在演绎三段论模式基础上的，凯尔逊的三段论思想来源于希格沃特(Sigwart) ，演绎的动机是来自于费希特(Fichte)。
尽管凯尔逊承认将法律规范严格三段论化的可能性吸引了他早期的工作，但是后来他 否认这种可能性。他不同意C.鲍森的指控，否认自己的纯粹法理论中有希格沃特意义上 的三段论，并且否认曾经读过费希特的著作。他还极力校正C.鲍森的观点：基本规范的 特定功能就是使纯粹法理论的其余部分能够进行严格的逻辑演绎。他认为，基本规范和 法律科学中的演绎和归纳问题没有任何关系，纯粹法理论不希望司法应用演绎逻辑化(l ogification)。同时他认为，纯粹法理论不是从极端的角度来理解法律中的三段论的， 但这也不意谓逻辑不起作用。在否认司法推理的三段论特征的时候，凯尔逊一直不断地 强调“建构性”成分，即并不否认组织规范的概念机制(conceptual machinery)的需要 。
在凯尔逊早期的著作中，他认为律师(lawyer)和法官将有机会适用“纯的理论”于他 们的职业生涯中。但是最近凯尔逊试图改变这种观点。他现在将“结构性分析”的范围 限定在关于规范的一些命题之上，即“法律规则”之上。法律实践者——经常跟规范的 “不成熟形式”打交道的人不需要关心这些复杂的问题。而纯粹法学家必须组织“规范 ”，理解他们之间的联系，解释它们的内部机制。但是，凯尔逊并不否认纯粹法学家工 作的结果与日常法律实践相关联。
从以上可以看出，凯尔逊的纯粹法理论主要是关于规范的理论，它与法律的适用关系 不大。他的理论对于我们理解法律，进行法学研究以及立法都有着重大的意义。
凯尔逊虽然在不同的场合里都提到过“形式化”这一概念，但是凯尔逊没有对这一概 念进行界定。那么凯尔逊的“形式化”到底是何含义呢?
伯格曼(G.Bergmann)和泽比(L.Zerby)分析了出现在凯尔逊著作中的“形式化”这一术 语，认为它有三种含义：
(1)“形式化”是为了避免法律和外部的因素相混合，这是我们所说的“纯”。
(2)和康德所使用的“形式化”范畴是一回事。
(3)是从相当宽泛的意义上来说的。一个事件只要能够归之于法律规则的标准之下，那 么它就是法律上相关的。(注：G.Bergmann and L.Zerby:“The Formalism in Kelsen' s pure theory of Law”,Ethics 55(1945),pp110-130.)
确实，凯尔逊通常是在所有这三种意义上说的，有时甚至混合适用，以至于令读者迷 惑。
此外，我认为，“形式化”还有第四种含义。
(4)“形式化”是“结构性”的代名词，这一名词被维也纳学派广为应用。
凯尔逊从来没有明确地告诉读者他熟悉逻辑实证主义的著作，更没有提这些著作在纯 粹法理论中的影响。甚至在《因果联系和惩罚》这本著作中都没有提到这种联系。但是 ，当凯尔逊讨论“建构”的思想时，他经常参考柯亨(Cohen)的思想和马堡(Marburg)学 派的观点，他的理论和所采用的分析方法中有很多地方留下了维也纳学派的痕迹。虽然 ，没有人发现凯尔逊与维也纳学派的直接联系，但是它们之间的间接联系是无法否认的 。
二、法律规范和规范体系
1.什么是法律?
法律的概念是法律理论的出发点，是法学家们首先需要回答的问题。它相当于法学研 究中的“本体论”问题。西方的法学研究者们纠缠于这一问题有很长的历史，无论是古 典的自然法学派，还是分析法学派，以及今天的一些法学流派对这一问题的争论乐此不 疲。当然，这种本体论式的追问，今天的学者对之已经丧失了兴趣。而在凯尔逊时代， 这一问题是一个无法回避的问题。
但是，凯尔逊的批评者发现，凯尔逊从来就不能对“什么是法律?”进行一个严格而明 确的定义，哪怕是一个类似的说明。
确实，凯尔逊承认他的著作中没有一个明确的概念性的语句说明，并且把他的整个理 论都建立在这一概念的基础之上。对此，凯尔逊认为，造成这种假象的原因可能是因为 他太经常地定义了这一概念。
实际上，凯尔逊对于“法律”这一概念的解释上有着很大的模糊性。一方面，凯尔逊 试图将法律视为和其他的社会科学一样是一种科学，只不过是在强制性上有所不同(注 ：详见Hans Kelsen:“Pure Theory of Law”,translated by Max Knight.2d.ed.Berk eley:University of California Press,1967..pp30-37,和“General Theory of Law and State”,translated by Anders Wedberg.New York:Russell and Russell,1961.p p3-4,18-19，以及“What is Justice?”Berkeley:University of California Press,1960pp231-256,274-276.)；另一方面，他又试图将法律等同于规范或者规范体系(注： 见Hans Kelsen:“Pure Theory of Law”,translated by Max Knight.2d.ed.Berkeley :University of California Press,1967.pp47，65。“General Theory of Law and S tate”,translated by Anders Wedberg.New York:Russell and Russell,1961.;pp50; “What is Justice?”Berkeley:University of California Press,1960pp209-216.) 。因此，我们必须区分纯粹法理论中的两种意义上的“法律”，即，(1)事实意义上的 法律，(2)规范意义上的法律。
从事实的意义上看，凯尔逊认为，法律本质上是经验性现象，是一种特殊的社会技巧 。这种技巧以一种强力(force)组织起来。为了确定这一技巧是否有效，只有通过考察 这种社会力量是否按照预定的方式组织起来即可，只要看一下这种必要的条件是否存在 和执行的机制是否存在。凯尔逊认为这些方法是一种经验性的观察。因此，凯尔逊在《 法与国家的一般理论》的开始就说：法律是一种关于人类行为的秩序，这种秩序就是一 种事实。
接着，凯尔逊特别将“法律”和“规范”或者“规范性秩序”同一。从这一点看，他 似乎将法律从事实领域排除出去。值得注意的是，当凯尔逊将“法律”和“秩序”结合 起来使用的时候，他通常是从特定的意义上来讲的。从规范的意义上讲，法律和客观事 实无关，而只和某某情况下某事是应当的有关。因果科学是我们的经验解释的唯一手段 ，因此，法律规范秩序不能归结为经验性考察。这并不是说，我们在任何情况下都不能 确定一个特定的规范是否存在。
为了确定一个法律规范是否存在，只要确定正在考察的规范在某一个系统中是否是有 效的。这一过程不是一个经验考察的过程，而是一个“理性重建”(rational construc tion)的过程。也许有人会认为：一个特定的规范是一个规范的某物，我们可以通过事 实来判定，而不一定非得通过规范系统的特点来判定。对此，凯尔逊一再强调一个规范 有效性的原因总是并且只能是通过另一个规范的有效性来决定的，而没有其他的可能。 从这种意义上看，规范意义上的“法律”是和事实意义上的“法律”对立的。
这就给我们带来这样一个问题：凯尔逊关于法律的观点是前后矛盾的。凯尔逊顽固地 坚持规范-产生的事实之间的不可归约性，也不允许规范的存在可以通过一个社会的行 为模式来理解。凯尔逊是如何来协调自己的观点与分析法学派关于事实-规范之间的严 格的对立呢?凯尔逊如何协调自己观点的内在矛盾呢?
对此，最容易的答案是：凯尔逊在不同的上下文中使用不同的“法律”概念。
凯尔逊使用规范意义上的“法”主要是这种情况下：讨论规范等级制度的形式结构时 。
当凯尔逊在研究规范的理论的时候，他通常交叉使用“法律”和“规范”这两个概念 ，这并不是偶然的，他的主要目的是为了突出法律秩序的规定性(prescriptivity)特点 。凯尔逊的主要目的是为了显示“规定性”是法律的独特特点(principium individuat ions)。凯尔逊希望他的读者明白法理学家和法律哲学的研究长期没有弄清的问题：法律的规范性本质。这种意图在凯尔逊的《法的纯粹理论》一书中非常明显。
凯尔逊认为，法的本质就是法的规定性。用凯尔逊的话说，法的ought本质(注：见Han s Kelsen:“Pure Theory of Law”,translated by Max Knight.2d.ed.Berkeley:Univ ersity of California Press,1967.pp75-76。“General Theory of Law and State” ,translated by Anders Wedberg.New York:Russell and Russell,1961.;pp44,162-16 3;“What is Justice?”Berkeley:University of California Press,1960pp359-363.)。这里的“ought”翻译过来就是“应当”，Ought在此处是规范模态词，由它构成的 语句称为规范语句。凯尔逊的意思是：法律规范是具有强制性的，而这种强制性是通过 “ought”表现出来的，凡是法律规范都是具有“ought”内容的。
道德规范中也有ought内容，这两者的区别何在?凯尔逊认为，首先，法律和道德德区 别不是由于这样的事实：它被国家强制力保证实施，而是在于：法律规定义强制应当被 实施。其次，法律和道德的规定也是不同的。道德规范是这样规定的：“人们应当不盗 窃”。而法律的规定是：“如果一个人盗窃了，那么它应当受到惩罚”。第三，道德规 范是直接指向本人，而法律规范是指向官员。制裁(或强制措施)是法律的标志，因为它 表现在法律规范的表面上，而不是依赖它们被假定的心理效果。
凯尔逊在《法与国家的一般理论》中说：
“法律规范有着比道德规范更复杂的结构。法律规范和道德规范的不同之处在于，它 不是指向单个人的行为，而是至少包括两个以上的个人的行为……法律规范指向三个个 体”。(注：Hans Kelsen:General Theory of Law and State,translated by Anders Wedberg.New York:Russell and Russell,1961.pp58.)
2.法律规范(norm)和法律规则(rule)的区别
凯尔逊在西方法哲学史上首先提出了完整的规范和规范体系理论。
那么什么是法律规范呢?
凯尔逊认为：
“一个单一的规范是一个有效的法律规范，仅当它对应于“法律”的概念；并且是一 个法律秩序的一部分。一个法律规范是一个法律秩序的一部分，仅当它的有效性是建立 在那一秩序的基本规范基础之上的”。(注：Hans Kelsen:Pure Theory of Law,transl ated by Max Knight.2d.ed.Berkeley:University of California Press,1967.pp31.) 在“纯粹法理论和分析法学”一文中，凯尔逊说，当法律科学家考虑法律的时候，他 们通常是将法律理解为一个有效规范的系统。
我们希望凯尔逊在他的文章中一以贯之地使用“法律”的规范性含义，以便保持实证 主义法学的严格性。但是他又清楚地表明法律科学所考虑的规范是通过事实条件来确定 有效性的。如：
“科学的法理学认为一个法律规范是有效的，仅当它属于一个法律秩序，这个法律秩 序是有实效的(efficacy)”(注：Hans Kelsen:What is Justice?Berkeley:University of California Press,1960.pp268.)。 “有实效的”是一个直接与经验性事实有关的东西。
对于什么是“法律规范”，凯尔逊经历了明显的语言上的转变。在《法的纯粹理论理 论》中，他认为，“法律规范不是一种意愿的行为(act of will)，而是一个意愿行为 的意义(meaning)。特别地，它是一种指向人的行为的意愿行为的意义”。(注：Hans K elsen:Pure Theory of Law,translated by Max Knight.2d.ed.Berkeley:University of California Press,1967.pp10.)“在表达法律规范作为一个有效的规范系统的内在 部分的时候，法律科学通过is-表达式来描述规范意义的ought特点。这些表达式以事实 断定的形式出现”(注：Hans Kelsen:Pure Theory of Law,translated by Max Knight .2d.ed.Berkeley:University of California Press,1967.pp71.)。
一些学者对于凯尔逊的这段理论可能有些不明不白。其实凯尔逊在此区别了“法律规 范”和描述法律规范的“法律规则”。
所谓“法律规则”指的是描述法律规范的陈述和命题。
法律规范和描述它的法律规则之间的区别是类似于纯粹法理论中的事实-规范二元性的 区别。纯粹法的任务是将法律规范的意义转化为单词和语句，并进而形成命题。毋庸置 疑，如此形成的语义情形不像原先的社会情形，但是这两者之间有着一种共同的东西可 以联结起来：它们所共同拥有的意义。
法律规范(norm)和法律规则(rule)的区别直接地表现为一个逻辑上模态词的区别：法 律规则是断定性的、描述性的，具有真假值，而法律规范是道义性的，不能使用真假值 。规范是有效的或者无效的，而法律规则不能是有效的或者无效的。凯尔逊坚持认为， 法律规则是纯描述性的，即，它们是免除了价值评价的描述。凯尔逊使用“描述”(des cription)的目的是为了对应与“规定性”(prescriptive)的。
从上可知，凯尔逊所说的“法律规则”是对“法律规范”的一种描述。
一些法理学者对凯尔逊的这种区分可能表示奇怪，不知凯尔逊的目的为何。其实，这 源于凯尔逊建立“形式主义的法律科学”的一种需要。众所周知，规范不同于逻辑上的 命题，不是或真或假的，因此，规范之间不具有逻辑上的推导关系，也就无法建立真正 意义上的“规范逻辑”。那么如何反映规范之间的关系呢?这需要通过具有同样内容的 规范命题来反映，我们也只能建立“规范命题的逻辑”，因为描述规范的命题是具有真 假值的，对它可以进行逻辑的处理。这里我所说的“规范命题”相当于凯尔逊所说的“ 法律规则”，它是对法律规范的一种描述。
凯尔逊的这种思想明显地受到了欧洲大陆20年代以来的一种争论的影响。当时人们一 直在讨论能否建立一种真正的“规范逻辑”这一问题。因为，亚里斯多德的逻辑学是建 立在陈述句的基础上的，是一种真假二值的逻辑。而按照当时的通常说法，法律规范是 一种命令，命令无所谓真假，这超出了亚里斯多德的逻辑所能处理的范围。因此，人们 认为不能建立一种规范逻辑，但是可以建成一种规范命题的逻辑。
基于这种考虑，凯尔逊区分了“法律规范”和“法律规则”。按照凯尔逊的观点，法 律科学和作为它的对象的法律之间应当具有某种关系。他对这种关系的完整的理论如：
(1)组成法律科学的命题表达法律； (2)法律规则是纯描述性的。(注：凯尔逊对“法律规则”的理解有时含义不是很清楚 ，并且是变化的。有关的论述可以从多处发现，如，“Pure Theory of Law”,transla ted by Max Knight.2d.ed.Berkeley:University of California Press,1967.pp20,70 -75,78-80。“General Theory of Law and State”,translated by Anders Wedberg.New York:Russell and Russell,1961.;pp45-48,163-164.)
即，法律科学是通过命题来表达法律并研究法律的。应当注意到，凯尔逊此处做了类 似于对象语言-元语言的区分。
法律科学如何表达“法律”呢?凯尔逊认为，法律科学表达法律就像一个目击者表达一 个事件或者一个摄像者摄像一样平常，是一个完全表面化的过程。
这里的表达和一般的批评者所说的“镜子般的”也有区别，凯尔逊对此有所强调：
“立法者颁布的法律规范和描述规范的陈述之间在逻辑上有区别的。为了方便，我们 用不同的术语来表示为“法律规范”(norms)和“法律规则”(rules of law)。法律规 则不是法律规范的简单的摹写。那种认为“法律规则”是多余的观点是站不住脚的，就 像说自然科学对于自然来说是多余的一样”(注：Hans Kelsen:Pure Theory of Law,tr anslated by Max Knight.2d.ed.Berkeley:University of California Press,1967.pp 73-74.)。
从上可知，凯尔逊强调，法律规则不是对法律规范的一种简单的摹写。其后，他认为 这是一种“重新建构”(reconstruction)的过程。
按照凯尔逊前面的例子以及以后的分析方法，我们可以将凯尔逊的“法律规范”和“ 法律规则”的区别整理为下面的公式：
(L-1)如果x向y承诺说要跟她结婚，但是又不实现这一承诺，也不愿为此许诺造成的损 害提供赔偿，那么一个特定的制裁S将被施加于x；
(L’-1)“L-1”是有效的。
这两者的区别在于，L-1“规定”了某一制裁S的被实施，而L’-1“描述”了这一规定 ，断定说S应当被执行。L-1仅是一种指示，L’-1说的是这一特定的指示有法律保证。 前者是“法律规范”，后者是“法律规则”。
按照凯尔逊的批评者的观点，L’-1有很少的空间陈述L-1所没有说的东西，也许它 只是从元语言的角度说明了L-1应当具有的特点，但是这是暗含的。因此似乎绝对没有 凯尔逊所说的“建构性扩充”的空间。这些批评者想说的是：按照对“真”的标准的实 证主义分析，“p是真的”仅仅是述说p的另一种方式，它不能告诉我们比p更多的信息 。L’-1总是可以被归约为L-1，而不会受到任何的损失。纯粹法理论也只能作出这种解 释。
实际上，凯尔逊的批评者忽略了L’-1重要的特点，这一特点是很容易忽略的。这一特 点是凯尔逊试图揭示规范自身的、内部的逻辑特点。简而言之，或者是L’-1表达式是 对L-1表达式的一种重新铸造，或者表明L-1表达式可以重新铸造。其实有很多的表达式 形式可以被用来构造规范L-1，这些形式就和语言的模式一样是多种多样的。
“法律规范”和表达法律规范的“法律规则”之间的外延关系如何呢?
凯尔逊认为，“法律规范”我们可以通过许多“法律规则”来表达。但是尽管有很多 的表达式，但是仅仅只有一种法律规则代表所有这些表达式，有一个“基本形式”代表 法律规则，他称这种基本形式为“典范形式”。这种法律规则的“典范形式”对应于法 律规范的独立类型。尽管表达法律规则的语言各种各样，但是这些区别总是可以依靠“ 典范形式”作为参考而消除。
3.“法律规则”的典范形式(cannical form)
法律规则的典范形式，即所有的法律规则所共同拥有的形式。凯尔逊对命令性规则的 典范形式进行了探讨。
首先，凯尔逊探讨了法律规范的形式：
“法律科学的任务是表达一个社会的法律规范，即研究那些由立法者按照一定的程序 而产生的东西。这些法律规范是以这样的陈述表现出来的：“如果如此如此的条件实现 了，那么如此如此的结果随之而来”(注：Hans Kelsen:General Theory of Law and S tate,translated by Anders Wedberg.New York:Russell and Russell,1961.pp45.)。
从凯尔逊所说的法律规范的形式，我们似乎可以将与之对应的法律规则理解为这样一 个假设性的结构：
(Lc*-1)如果——那么——
在这一公式中，前面的称为“法律前件”，它通常表示一种不法行为，后者称为“法 律后件”，它通常是制裁。值得注意的是，在法律规则中的不法行为和制裁是事实，就 像自然规则中的前件和后件一样。这是法律规则的正确形式吗?
对此，凯尔逊并不赞同。他认为：
“法律规则和自然法规则的不同不是由于它们联系的因素不同，而是因为：如果A存 在，那么B也存在，那是自然法规则的特点；而法律规则说的是：如果A，那么B是应当 的。自然法则中条件联系是“是-是”(is-is)的联系，而法律规则中却是“是-应当”( is-ought)之间的联系”(注：Hans Kelsen:General Theory of Law and State,transl ated by Anders Wedberg.New York:Russell and Russell,1961.pp46.)。
可见，凯尔逊将“规范性”和“归责原则”直接联系起来。
凯尔逊认为，法律科学是用来描述法律规范的。关于谋杀罪的法律规范不能是这样的 ：如果一个犯了谋杀罪，那么他将被惩罚。而只能是这样的：如果一个人犯了谋杀罪， 那么他应当被惩罚。在这一陈述中，术语“应当”具有描述性含义。条件和后果之间没 有因果联系的特点，而是具有一种归责性的特点。制裁并非是不法行为所引起的后果， 而是一种归责。
因此，凯尔逊认为，正确的法律规则模式应为：
(Lc*-2)dIs
读作：制裁S被归结为不法行为d。换句话说，如果不法行为d发生了，那么制裁S是应 当的。凯尔逊坚持认为，这一公式是命令性规范的科学表达式。其中包含了合式的法律 命令所必要的所有成分。因此，这一公式是表达法律规范的范式(canonical form)。凯 尔逊在随后的《法的纯粹理论》强调这种形式的普遍性：
“一个描述刑法规范的法律原则必须如此的形式化：如果一个人实施了按照一般的法 律规范所规定的一个犯罪行为，那么一个组织应当规定一个制裁。这一制裁是从前一个 法律规范而来，这一个在前的法律规范又是由一般的法律规范而来”(注：Hans Kelsen :Pure Theory of Law,translated by Max Knight.2d.ed.Berkeley:University of Ca lifornia Press,1967.pp231.)。
随后凯尔逊又强调：
“一个更复杂的公式是必需的，即：如果一个组织，它是被一个一般的法律规范所任命，是按照一般的法律规范所确定的，那么这一组织应当做出一个制裁的决定。这一公式显示了所谓的形式法律和实质法律之间的形式联系”(注：Hans Kelsen:Pure Theory of Law,translated by Max Knight.2d.ed.Berkeley:University of California Press,1967.pp231.)。
值得注意的是，凯尔逊在普遍的命令性规范模式的扩展形式中提到了四个不同的“应 当”(ought)：
(1)授权性规范，它指明应用规范的组织；
(2)将不法行为归之于制裁的规范；
(3)由于这种归责性的联系，授予一个法律上授权的组织如何行为的规范；
(4)规定行为的范围的程序性规范。
凯尔逊此处的观点有点类似于逻辑上所说的“范式”理论。即，不论法律规范的内容 如何不同，它们都可以归结为一种共同的形式——典范形式。
按照纯粹法理论，所有的表达式仅仅只有一个规范，这一规范在与之对应的法律规则 被形式化以后才特定化。这一规范有特定的意义，这一规范的含义只有在法律科学家通 过法律规则的运算才变得清楚起来。
凯尔逊提出法律规则的典范形式目的是为了建立法律规则的体系服务的。
4.法律规范的体系和法律规则的体系
凯尔逊认为，法律体系中的每一个实在规范都是从另一个规范种取得效力，这种回溯 过程一直到法律体系的基本规范为止。这样就形成了一个法律规范的体系。“法律秩序 不是相同层次的并列规范的体系，而是不同层次的法律规范的等级——基本规范是规范 效力的最高理由，(这些规范)一个根据另一个被创造，因而形成等级结构的法律秩序” 。(注：Hans Kelsen:Pure Theory of Law,translated by Max Knight.2d.ed.Berkele y:University of California Press,1967.pp221-222.)
但是，我们在理解凯尔逊的这一思想的时候，应当注意到两种体系：一种是法律规范 的体系，另一是法律规则的体系。由于法律规范体系具有等级结构，因此，凯尔逊也希 望法律科学成为一个有序的等级结构(an ordered hierarchy)，他称之为“Stufenbau ”。
如何形成这样的结构呢?凯尔逊认为，在这个等级结构中，形式逻辑的规则在组织Stuf enbau的过程中起着重要的作用。但是逻辑法则在法律科学中到底其一个多大的作用仍 然是一个疑问，因为逻辑法则仅仅在真值领域起作用，而规范既不是真也不是假的。
凯尔逊认为：规范的实施性(performative)的用法永远阻碍着作为规定性的规范具有 真假值。这是为什么凯尔逊的纯粹法理论不能直接的应用于规范的表达的原因。一旦我 们发现纯粹法的这一特点阻止规范按照逻辑法则进行组织，那么形式“统一的”系统的 唯一方法就是产生一个由描述性语句组成的对应的系统，之后证明这两种表达式的系统 之间的联系是一样的，逻辑规则对于两者都适用。因此，凯尔逊不得不在法律规则的范 围内做大量的逻辑建构工作，而不是直接地按照规范自身的逻辑建构工作。由于法律规 范是规定性的，既不能是真的，又不能是假的，那么有产生这样一个问题：逻辑规则， 尤其是不矛盾规则和推导规则如何能够应用于规范之间的关系呢?答案如下：
“逻辑规则可以间接的应用于法律规范，原因在于它们可以应用于法律规则。如果描 述法律规范的法律规则是相互矛盾的，那么这两个法律规范也就是相互矛盾的，并且不 能同时有效。如果按照逻辑规则一个法律规则可以推出另一个法律规则，那么着两个法 律规范就是可以从一个推导出另一个”。(注：Hans Kelsen:Pure Theory of Law,tran slated by Max Knight.2d.ed.Berkeley:University of California Press,1967.pp74 .)
这是一个复杂的问题。重建的原因是为了显示法律规范和规范系统是一个什么样的东 西。但是现在也出现了这样的问题：为了重建规范，人们不得不建立一个不同的、完全 非规范性的表达式秩序。并且适用这种结构来反映规范的真实结构。因此，又产生了这 样的难题：在一个给定的法律规则的范围之内如何保持一个关于规范的正确的信息?
在这个问题上，凯尔逊显示了它的两面性：当他希望证明法律规则的陈述性的时候， 他强调它们的描述性，而当他需要向它的批评者解释说如此的做法并没有丧失原先的规 范的含义的时候，他强调它的表达性作用(presentational function)。但是凯尔逊对 于如何调和两者没有做任何实质性的工作。
凯尔逊不仅赞同“描述性的‘应当’”，而且将它视为自己法理学计划的核心部分。 从表面上看，这似乎与凯尔逊的纯粹法理论中将价值-事实进行严格的两分相矛盾。凯 尔逊毫不犹豫的说：法律是一个规范的系统，一个规范被认为是一个法律规范，仅仅是 因为它是这一系统的一部分。他进一步说：法律规范，作为“意愿的行为的意义”，如 果这一规范意指了任何事情，那么它就意谓着“应当”的存在。他开门见山的宣称：在 法律规范中的“应当”满足规定行为的功能。他特别贬损了社会学法理学的计划，认为 没有任何其它的研究能够代替他对“应当”的理解。那么如何可以说：一些法律中的“ 应当”是描述性的呢?对此，凯尔逊没有做出清楚的回答。由于没有清楚的回答，因此 它的反对者批判说他的理论自相矛盾。凯尔逊对此没有做出回击，仅仅是重申了自己的 立场。
对于凯尔逊的法律体系的思想，我认为有必要进行如此总结：凯尔逊认为法律是一个 内在一致的具有等级结构的体系，但是我们不能直接将它看成一个逻辑系统而进行分析 ，因为规范无所谓真假，而逻辑只能够在具有真假值的领域中起作用，因此我们可以建 构一个关于“法律规则”的系统，这一系统与“法律规范”系统是对应的，因而我们可 以通过对这一系统的分析来理解“法律规范系统”。凯尔逊把这样一个过程称为“理性 重建”的过程。
5.基本规范与规范的统一体
不同等级的法律规范组成一个规范的统一体，我们如何认识规范的“统一体”呢?对此 ，凯尔逊认为一以贯之地坚持自己的思想：组成一个法律系统的规范关系的完整说明必 须结合“描述性的‘应当’”。
为此，凯尔逊提出了纯粹法理论的表达计划(presentational program)，我们可以做 一个简单的勾画：
规范的统一体(unity)是一个法律规范的系统。在确定规范统一体的时候，纯粹法理论 学家不必要详尽地处理法律体系中的规范。他们只需检验那些法学家已经写在法典，并 且应用于特殊案例的判决中的法律语言的成熟材料。按照这种确定意义的集合，尤其是 “意愿的行为”的意义的集合，他将设法建立另一个表达式的系统，即，那种描述规范 的逻辑结构的系统，那种至少是暗含在法律中的规范的描述性含义的系统。
但是这种简单的图像被蒙上了云彩。对于每一个有效的规范仅仅存在着一个真的法律 规则。由于法律规则是可真可假的，逻辑原则就可以应用于它们以便决定形成它们的系 统的一致性。如果一个法律规范系统是有实效的(effective)，如果它的组成成分的规 范没有一个是在废止状态，并且部分废除的规范已经被废除以便消除法律规范之间的冲 突，那么，规范系统的有效性将由所有的法律规则命题的共同真值来确定吗?
凯尔逊坚持认为，规范秩序的规范值来自于法律科学家对法律规则秩序的逻辑一致性 的发现，因此，法律规则秩序的同一性必须建立在这样的基础之上：它的逻辑上的有效 性优先于对应的规范的有效性。简而言之，有一个对应秩序的统一体必须包括在表达性 的计划之中。
一些学者对凯尔逊的“统一体”的概念进行了批判。如塔麦罗就认为，“统一体”这 一概念不过是一种学究性工作的需要。另一些学者将这一原则认为是“一种令人痛心的 错误，一直不愿意进一步的评说”。他们认为，凯尔逊的“统一体”概念预设了一个谬 误性推理：我认为维也纳是令人思念的，所以维也纳是令人思念的。
如果这些批评是可以接受的，我们不难发现，统一体的概念是一种明显的毛病，是一 种“归约主义”(reductionism)，甚至是一种神秘主义。
凯尔逊认为，纯粹法理论所采用的“统一体”解释的模式是法律主体的一种要求。他 认为这缘于解决规范冲突的一种需要。
“法律认知，像其他任何的认知一样，寻求将主体作为一个有意义的整体加以理解， 并且希望能够用不矛盾的陈述来描述它。它开始于这样的假设：在规范秩序中的冲突， 作为一种认知的对象，是可以通过解释的方法得以解决的”(注：Hans Kelsen:Pure Th eory of Law,translated by Max Knight.2d.ed.Berkeley:University of California Press,1967.pp200.)。
凯尔逊对法律科学的理解是将它提交给那种排除不连续性的解释。在纯粹法理论中， 没有哪一个原则比下列公理更为根本：一个给定的规范的有效性理由仅仅能够在另一个 规范中发现。从这一原则出发，我们可以得知：我们关于单一规范的知识不能以规范自 身而终结。因为如果一个规范不是有效的，那么它什么都不是，而这一规范的有效性依 赖于其它的规范。这是凯尔逊得出这样一个结论：法律的认知是对一个法律系统的认知 ，是对这一系统内部关系的认知。为了认识某一个系统中的一个元素，我们就有必要认 识这一系统中的另一个元素，这最终意味着我们将这一系统作为整体而加以认识。
凯尔逊的“内部关系”(internal relation)的理论遭到了一些批评。因为一些人认为 ，如果整体是不能检验的物质，那么说部分仅仅可以通过整体的认识才能获得是毫无用 处的。但是凯尔逊认为，法律作为一个整体是可以认识的，为了得到这种整体性的认识 ，我们必须对法律现象进行弗兰西斯·培根式的详细的考察。凯尔逊认为，对于法律规 范体系，我们可以通过重构的方式，来显示它具有一个组织结构。我们可以不管一些特 殊的法律内容，可以从整体方面来理解法律自身的结构。凯尔逊辩护说，这就是它所说 的从整体上来理解法律。对于法律的认知，凯尔逊给出了一个令人意想不到的转折：对 于法律的科学认知而言，法律的内容是外在的，是相当偶然的，非主要的，因为他们会 由于系统的不同而不同。我们所认识的法律的真正知识或本质是法律的结构。
一个法律秩序必须有一个终点(an end)，凯尔逊称这个终点为“Grundnorm”(基本规 范)：
“一个‘秩序’是一个规范的系统，他们所形成的统一体是由所有的具有同样的有效性理由的规范所组成，这个规范秩序的有效性理由就是一个‘基本规范’……从其中我们可以推出这个秩序中的所有规范的有效性”(注：Hans Kelsen:Pure Theory of Law,translated by Max Knight.2d.ed.Berkeley:University of California Press,
1967.pp31.)。
由于这类‘基本规范’的引入，凯尔逊为我们检验任何规定性的“应当”的有效性提 供了手段。
“一个规范属于某一个规范系统，可以通过这样的方式来检验：它能否从组成这一秩 序的基本规范中推导出它的有效性。……一个ought规范是有效的，仅当它属于如此的 一个规范的有效系统。如果它能够从一个基本的规范推导而来，那么它就是有效的”( 注：Hans Kelsen:General Theory of Law and State,translated by Anders Wedberg .New York:Russell and Russell,1961.pp111.)。
这里的后一句话是纯粹法理论为现实主义的批评者提供的一个很好的目标——凯尔逊 的纯粹法理论中预设了一个基本规范(basic norm,Grundnorm)。现实主义会批评说：现 实中存在这样一种“基本规范”吗?是谁预设了这样的“基本规范”?
我认为，现实主义的批评并不可怕。“基本规范”其实是凯尔逊纯粹法理论的理论前 提和出发点。它是在法律系统中最高等级的规范，这一规范的有效性是假设了的，而是 不能够证明的。“基本规范”是法律系统的基础，但是它不是法律系统的一部分。
凯尔逊的“基本规范”有点类似于康德意义上的“物自体”(itself)。凯尔逊一直被 当作一个新康德主义者。
凯尔逊的“基本规范”的存在并没有什么奇怪之处，其实很多理论都有自身的预设和 理论前提。
有一些学者试图为凯尔逊的“基本规范”辩护，它们试图在现实中找到一些“基本规 范”的影子，如，一个国家的宪政性文件、习惯等等，认为这些就是“基本规范”，我 认为这根本就没有必要。它仅仅是一种预设。
三、命令性规范的逻辑
凯尔逊并没有明确地提出“命令性规范的逻辑”。他只是说，为了是法律哲学变成一 种法律科学，我们必须实践一种“概念疗法”(concept therapy)，这种“概念疗法” 的特点就是“形式化”，因此，凯尔逊在很多场合称自己的事业是“形式主义”的、“ 形式逻辑的”以及“逻辑的法理学”。我认为，按照凯尔逊的这些论述，我们完全可以 建立命令规范的逻辑。
1.命令性规范
凯尔逊以前的法学研究者都习惯将法律理解为一种“命令”。如，奥斯汀等。凯尔逊 ，像大多数在他之前的法理学家一样，花费了很多的精力在分析命令规范之上，以至给 他的读者造成这样的印象，法律规范的主要作用就是依靠命令来对行为进行强制。
其实这是对凯尔逊的一种误解。凯尔逊坚持认为，一个法律规范中的“应当”不能仅 仅理解为一种命令。他认为这是以前的法律理论的一种典型的失误，它们强行将法律规 范仅仅分析为一种适合“命令性规范”(command-norm)的类型，并且由此形成了对规范 的不正确的分析。凯尔逊对于这种广泛接受的归约主义提出批判，他又一次将注意力集 中在“意愿的行为”之上，他认为“意愿的行为”是所有法律规范的源泉。
在许多情形之下，“意愿的行为”是一种强制性的命令(directive)，它的强制性表现 为：如果一些制裁要被避免的话，如此如此的行为必须去做。在这种情况下，体现行为 的意义(meaning)的规范就被称为一种法律命令。但是在另外的情况下，这些规范又表 现为对于某些行为人的一种“许可”，有些时候还表现为一种对于一个行为或这一个行 为模式的积极的许可。凯尔逊认为，“积极的”允许从本质上就是不同于我们所熟悉的 “否定性的”许可。后一种许可仅仅意味着一种特定的行为不是被禁止的，因此它仅仅 是对于否定性事实的断定。而对于前一种“允许”，对于社会组织的大部分行为都适用 。对于授权性规范，其强制力(imperative force)就是为了授予法律上的权力(legal p ower)，尤其是规范实施的权力。确实，在一些情况下，这些规范是将特定的作为和不 作为(action and omission)与制裁相联系，在这些情况下，我们可以将授权性规范重 新解释为一个命令的集合，但是这种情况并非总是成立。
由上可知，凯尔逊认为，法律规范应当分为三种类型：命令型、允许型和授权型。当 然，凯尔逊花费了较多的精力分析命令性的规范，而对于其它两种类型的规范论述较少 ，并且凯尔逊在分别讨论允许性规范和授权性规范的时候一直是以命令性规范为基础的 ，因此造成了人们对凯尔逊思想的误解，认为凯尔逊将一切规范都归结为命令性规范。
凯尔逊认为，即使意愿的行为和意愿自身消失了，但是包含了法律强制力的法律命令 仍然存在，如，国王已经死了，议员和立法者已经不在了，等等。
但是，法律意义上的命令和通常意义上的命令在很多地方是相同的，它们既是表达的 形式，又有“强制性”。
综上所述，凯尔逊对法律规范的分析主要是集中在命令性规范的分析之上的，但是， 同时他也注意到了其他类型的法律规范。
2.“有效规范的解释图式”(Deutungsschema)
凯尔逊对法律规范的分析侧重点是对规范的结构进行分析，或者称为形式分析。为了 将重点放在结构性分析方面，凯尔逊进行了一些基本的假设：
首先，凯尔逊明确地将“法律上有效的命令”和“法律上的义务”同一起来；即，“ 一个个体的行为被一个客观有效的规范所命令，这等于说这一个体被迫以这种方式行为 ”(注：Hans Kelsen:Pure Theory of Law,translated by Max Knight.2d.ed.Berkele y:University of California Press,1967.pp15.)。
这一点并不是反直觉的。我们的日常思维告诉我们，如果X命令Y做什么事情，我们就 做出了这样一个判断：如果X的命令是有效的，那么“我们希望X被授权去做出某种命令 ”。
其次，凯尔逊认为，通过命令性规范的分析，我们了解到命令性规范的有效性的基础 在于必须有一个系统性的结构存在。凯尔逊提醒我们：这一结构是一个意义性结构，即 ，存在一个解释性的系统结构。
这一解释性的系统结构是什么呢?凯尔逊称之为“有效规范的解释图式”(Deutungssch ema)。
什么是“有效规范的解释图式”?有人认为，它就像维特根斯坦的“图像式”(pictori al form)，它是一种图式，是一种框架。它和法律的现实是有着联系的。即，“有效规 范的范围图式”展现出所有的法律规范的共同形式。在这种框架中，“结构性联系”被 展现出来。后者的作用就像一种“胶水”，它决定了我们是否能够将规范结构的部分联 系起来。当这种联系存在的时候，规范就是有效的。
因此，一个对于凯尔逊的“有效规范的解释图式”有着精辟研究的学者罗伯特·沃伦 格(Robort Vemengo)将纯粹法理论中的图式结构的使用作为凯尔逊和当时流行的观点的 区别的关键所在：
“规范，尽管是一种模态语句，被凯尔逊认为是可以理解为一种被赋予意义的语言结 构，其目的为了反对当时非常流行的一些观点”(注：Robort Vemengo:“About Some F ormation Rules for Legal Languages”,ed.by Salo Knoxville,University of Ten nessee Press,1934,pp341.)。
罗伯特·沃伦格认为，凯尔逊的这种态度非常有效地区别了合式的法律规范性语句和 这些语句的法律上的含义。按照凯尔逊的新康德主义的立场，凯尔逊称这一标准为Gelt ungsbereiche(有效规范的范围)，即一些实证主义所称的“法律语言的形成规则”，意 即形成合式的法律命题的规则。按照这一立场，罗伯特·沃伦格首先提出了他所认为的 一种有意义的、主要的法律语句的图式(schematic form)。接着他对于所需要的模态词 提出了建议，他认为，尽管凯尔逊做出了巨大的努力，但是他的“有效规范的范围”仅 仅只能对寻求形成规则的“偏序集”起作用。
凯尔逊提出“图式论”的主要目的是为了批判当时的一些人认为“规范的有效性是主 观的”这一观点。他认为，法律上的有效性和主观的有效性完全是两回事，主观的有效 性和客观的有效性完全是两回事，两者的结合点在于它们所意谓的“意义”。在以前， 这种有效性是作为一种法律科学的产品，而现在，凯尔逊认为，这种意义是一种“表达 ”的过程，是一种“重构”的过程，它比原先的东西更为本质。
凯尔逊的这一“有效规范的解释图式”并非是一种全新的东西，它不过是沿革了凯尔 逊对“法律规则”和“法律规范”进行区分的思想。
2.主要规范和次要规范
当一个给定的法律系统中的一个规范说“如果一个人实施了谋杀行为，那么它应当被 绞死”。这一规范似乎一个方面具有要求所有的行为人遵守它的效力；另一方面，他又 具有要求颁布法律的组织对于那些不服从这一规范的人实施制裁的效力。很显然，我们 将这两个归责性的标志中的第一个作为基本的标志。实证主义法律理论支持这样的观点 ：如果说“一个行为被命令了”，这等于说“一个个体具有按照某种方式行为的义务” 。奥斯汀称这种义务为“主要义务”，相应的命令称为“主要命令”，奥斯汀认为规定 制裁的命令和义务为次要义务。
按照凯尔逊的观点，规定制裁的规范是主要规范(奥斯汀认为是次要规范)，将义务特 定化的规范不仅仅是次要的规范，而且是一种附带的现象。
凯尔逊之所以认为规定制裁的规范是主要规范，是因为凯尔逊坚持认为，强制性作为 法律的特征必须体现在每一个法律规范中，所有的规范都具有同样的模式，即必须通过 规定制裁、设定义务来指导人们的行为。法律规范必须规定强制性的行为，只有旨在调 整人的行为并通过规定作为制裁的强制行为来调整人的行为的规范，才是法律。
凯尔逊认为，在法律上有两件事是普遍的真的，一是强制性，另一是法律是一个规范 的系统。从这一点我们就可以看出凯尔逊为什么将规定制裁的规范称为主要规范的端倪 。
3.命令性规范的逻辑
凯尔逊的纯粹法理论体现了较浓厚的形式化的、逻辑化的倾向。
首先，凯尔逊的纯粹法理论表现出一种公理化的倾向。凯尔逊所说的“基本规范”是 不证自明的，是凯尔逊理论的假设性前提。这可以理解为一种公理。虽然凯尔逊将规范 分为授权性的、命令性的等三种类型，但是他的理论主要是关于命令性规范的，因此可 以这样理解：命令性规范是凯尔逊纯粹法理论中的初始规范。在规范的效力问题上，他 坚持由高级规范逻辑演绎出低等级的规范，这就相当于从公理推导出系统的定理，如此 就构成了法律规则的系统，这就是一种公理化的方法。西方的科学理论大多具有一种公 理化的倾向，凯尔逊也没有能够例外。
其次，凯尔逊实际构筑了两个非形式的系统，一个是法律规则系统，一个是法律规范 的系统。构筑前一个系统的目的是为了近似地反映后一个系统中的法律规范之间的关系 。为此，凯尔逊提出了纯粹法理论的“表达性计划”。
虽然凯尔逊认为自己的理论是“形式主义”的，是“形式化”的理论。但是如前所述 ，他的“形式化”和严格的、逻辑意义上的“形式化”还不是一回事。因此只能说是一 种“非形式化的形式理论”。
凯尔逊在分析实证主义法学中往往被认为是一个极端的派别，人们对他的理论有着种 种误解。我认为这些误解可能源于纯粹法理论中深邃的逻辑思想不能为人所理解的缘故 。无论如何，凯尔逊的理论对分析法学的发展产生了重大的影响。
四、简短的评价
凯尔逊思想引起了很多的歧义，我国的学者对他的理论批评也很多。我认为其中有很 多纯属误解。
凯尔逊主张对实在法进行研究，重在分析实在法规范之间的形式关系，而不关心法律 的内容，因此，有人批判说，凯尔逊割裂了道德和法律的关系，最终会导致“强权即真 理”这样一种不好的倾向。其实这就是对凯尔逊思想的一种误解。凯尔逊的“纯粹法” 理论是为了寻找到一种对于所有的法律来讲都普遍存在的东西，凯尔逊通过研究法律的 资料发现，虽然不同的国家、同一国家的不同时期的法律内容不同，但是它们都具有相 同的形式，凯尔逊找到了“法律规范的典范形式”，他认为，凡是具有这种形式的东西 都可以称为法律。凯尔逊并不否认法律和道德在内容上的联系，而只是说，这种联系不 是法理学研究的内容，他不属于法律科学的范畴。以往的法学研究往往忽略了这种区别 ，把许多非法律的研究都当成了法学研究，凯尔逊力图把这些东西从法律理论清除出去 ，从而更加有力于法学的发展。
法学研究的方法有很多，凯尔逊提倡对法律进行体系分析和结构分析，这是他的理论 的特点。他并没有否认其它的方法对法学研究的意义，也没有说自己的方法优于其它的 方法。
凯尔逊不讳言自己的方法是“法律形式主义”的方法，甚至有点标新立异。“法律形 式主义”在现代受到了严厉的批判，因而凯尔逊的“纯粹法学”自然也在批判之列。因 为法律是一种调整人们行为的社会规范，单纯的、或者过分的形式分析并不能完全实现 法律的社会功能。因此，“纯粹法学”对于法律的应用作用有限。对于这一点，凯尔逊 很清醒。他认为，对于法律的实践者——经常跟规范的“不成熟形式”打交道的人不需 要关心这些复杂的问题，这些问题仅仅是法学家的任务。
我国的一些法学研究者对“法律形式主义”的批判历来也毫不留情。我认为这有点人 云亦云的味道，没有结合中国的具体实际。我们应当弄清楚西方为什么批判“法律形式 主义”，人家批判的内容是什么。西方的法律发展、法学研究的发展长期受到亚里斯多 德逻辑的梳理，有着深厚的逻辑传统。典型的如概念法学、分析实证主义法学。不可否 认的是纵使自然法学也有着较强的逻辑倾向。可以说，逻辑学对于法律和法学研究的发 展起了很大的促进作用。但是我们不能夸大这种作用，不能由此就形成对逻辑的崇拜。 恰恰在近代以来，在西方的哲学史上，以及法学史上，一些学者将逻辑的作用强调到极 端，如，一些分析哲学家认为，所有的哲学问题最终都是逻辑问题，因此哲学研究的任 务就是进行逻辑分析，这种倾向也蔓延到法学领域。正是在这种情况下，人们才对“形 式主义”进行了强烈的批判。也正是在这种情况下，西方的批判主义法学等法学流派对 “法律形式主义”进行了批判。这种批判主要是批判法学研究中逻辑的专横和对逻辑的 崇拜，而不是说逻辑学在法学研究和法律适用中没有用了。
反观我国的情况，我国的法律发展和法学研究中根本就不存在与西方类似的过程。而 是恰恰相反，我国传统的思维方式中，形式的方面、逻辑的方面先天不足。我国的法学 研究也缺乏分析的传统，基于此，我认为，凯尔逊的“纯粹法”理论对于我国的法学研 究和立法理论的发展都有着十分重要的意义。我国法学界的一些有识之士已经认识到这 一点，正在逐渐地重视这样一种形式主义的研究方法。如，近年来法理学界对“法律推 理”的研究显示了巨大的兴趣，还有学者呼吁“法律形式化”，对“分析实证主义”的 思想的介绍也越来越多，这都是重视形式主义方法在法学研究中作用的一种体现。
凯尔逊试图将法律从政治理论、意识形态理论、心理学因素中分离开来的做法对于我 国目前正在致力进行的法制建设也有着直接的借鉴作用。
收稿日期：2002-03-02