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劳动关系非标准趋势下的劳动力派遣
董保华
劳动力派遣应以多重劳动关系、共同雇主来认识。多重劳动关系中每一个单位从内容上看，无法完全达到标准劳动关系的全部要求，或者是在工时、工资上，或者是在雇用、使用上，也可以说是半劳动关系，但法律却只能将其视为一个劳动关系来进行调整，从而形成两重甚至是多重劳动关系。多个劳动关系相互叠加构成了一个内容完整的劳动关系。多个劳动关系相互之间，按照联系程度可以分成三种情况：
第一，两个（或多个）用人单位既没有法律上的联系，也没有合同上的联系。两个（或多个）劳动关系形成“并列衔接”，其典型形式是非全日制工时，两个或两个以上的劳动关系以钟点工的形式并列衔接。
第二，两个用人单位虽没有合同上的联系，但存在着法律或政策上的联系，其典型形式是“虚实衔接”和“主从衔接”。所谓“虚实衔接”是两个劳动关系以一个与劳动过程相联系、一个不与劳动过程相联系的形式相衔接，这是劳动制度改革过程中出现的一种过渡形式。 如：下岗待工的劳动者保留与原单位“虚”的劳动关系（不与劳动过程相联系），并另与新的用人单位建立“实”的劳动关系（与劳动过程相联系）。
第三，两个用人单位不仅存在着法律或政策上的联系，也存在着合同上的联系，其典型形式是一种“功能衔接”和“责任衔接”。所谓“功能衔接”，即两个劳动关系一个以“雇用”为其功能，一个以“使用”为其功能，两个劳动关系的配合， 完成着相当于一个标准劳动关系的内容，劳动力派遣就是属于这种情况；所谓“责任衔接”是在追究雇用责任时，由于某些主体缺乏独立承担责任的资格，法律上要求一个具备资格的主体承担连带责任，我国人身损害赔偿中采用了这种方式。在农民工清偿欠款时，我国要求某些发包单位承担类似的责任。 在这两类关系中，我国往往将其视为关联主体，而在一定限度内要求承担连带责任。当两个用人单位主体不仅存在着法律或政策上的联系，也存在着合同上的联系，就有可能用共同雇主的理论来进行论证和制度安排。
必须严格规制劳动者派遣
常凯 李坤刚
所谓劳动关系，是指“劳动者与用人单位及其相关组织为实现劳动过程所构成的社会经济关系”，它以劳动者与用人单位生产资料相结合为本质，以劳动者在劳动过程中处于从属地位为特征。在派遣劳动者的劳动过程中，其处于两个用人单位的管理之下， 是在派遣机构的安排下与要派单位的生产资料相结合，劳动者是“一仆二主”，派遣机构及要派单位对于常态雇主所承担的权利义务关系做出了拆分，派遣机构是名义上的雇主，要派单位是实际雇主，劳动者是在要派单位中完成劳动过程的，只有将两个残缺的劳动关系合并起来，才是一个完整的劳动关系。鉴于此，我们认为，派遣劳动者与派遣机构和要派单位之间仅存在“一重劳动关系”，这三者的关系中，要派单位和派遣机构与受派劳动者是两方关系而不是三方关系，派遣机构和要派单位共同构成了派遣劳动者的雇主，即共同雇主，在与这两个雇主的关系中， 受派劳动者均处于从属地位。因此，在立法上，必须将派遣机构和要派单位确认为“共同雇主”，共同对劳动者承担连带法律责任。
关于严格规制劳动者派遣的若干具体建议
第一，严格限制派遣机构的资质。严格规制需要从主体入手，以提高派遣机构承担法律责任的能力，这需要对注册资本、风险备用金、派遣员工人数和资本及备用金之间的比例问题作出明确规定。需要特别强调的是，应禁止政府相关部门设立派遣机构，从事派遣业务。
第二，为防止中间欺诈应对合同形式作出严格规制。目前劳动者派遣操作中，一般签订两个合同，如果劳务协议和劳动合同的签订都是“暗箱操作”，就可能出现派遣机构与要派单位约定一个派遣人员月工资为1000元，而与该派遣人员实际约定的月工资却只有600元的情况。为了防止这种情况的出现，我们建议规定，三个主体签订一个合同，而不是两个合同，将三者的权利义务关系写在一个合同中，以杜绝中间欺诈。
第三，严格限定劳动者派遣的行业、职业和工种。目前我国劳动力市场上，高级专业人员相对缺乏，而非正规就业缺乏组织。我们认为，这是我国劳动者派遣目前存在的空间所在。但是，对于大规模的产业工人，应禁止使用派遣劳动者，在目前市场机制不完善的基础上， 维持劳动关系的基本格局。规定的方式宜采取列举的方式，具体许可和限制的行业应在对我国劳动力市场的具体调研和分析的基础上作出。在具体操作上，应在一开始从严把握，在取得经验的基础上逐步放宽。
第四，严格规制劳动者派遣的时间。劳动者派遣不是常态型的用工形态，只有在企业临时发生个别岗位短缺时方才使用。直接雇用应是劳动雇用的基本原则，使用派遣劳动者应当是为了满足企业之临时需求，如果其工作岗位是企业的长期需求，就应当建立直接的劳动关系。我们在立法中对于派遣时间必须予以规制。这种时间规制表现为，对于全日制派遣应该严格限制，而对于非全日制的派遣应当放松规制。鉴于国外劳动者派遣的经验和我国劳动力市场的实际状况，我们认为，将固定岗位的全日制派遣限定为1年是比较合适的。超过规定的时间，劳动者则应直接和用工单位形成劳动关系。
第五，关注派遣劳动者平等权和其他基本权益保护。我们建议，派遣机构和要派单位均不得以派遣劳动者的种族、国籍、民族、宗教、籍贯、性别、年龄等为由，歧视派遣劳动者；受派遣劳动者与要派单位直接雇用的员工享受在工资、休息休假以及其他方面的平等待遇； 鉴于我国各地劳动标准不同，建议规定，派遣机构和要派单位不在同一地时，对派遣劳动者适用两地中较高的劳动标准，以确保劳动者的社会保险权及其他方面的合法权益，杜绝目前已经存在的问题。
寻求利益分享与责任分担的平衡点
石贤银
劳务派遣市场立法应重点解决以下问题：
一是劳务派遣活动中存在的事实的双重劳动关系问题。派遣机构招人却不用人，受派员工实际服务的要派企业用人却又不管人。派遣机构与受派员工之间存在法律意义上的劳动关系，受派员工与其实际服务的要派企业之间存在以工作岗位为标志的劳动关系。在这样的受派员工与要派企业、派遣机构分别互动的过程中，无论受派员工与派遣机构是否签订了劳动合同，都不能回避受派员工与其实际服务的要派企业也存在劳动关系的事实。这实际上是一种特殊的、因同一劳动者同时与两个用人单位发生的双重的劳动关系。劳务派遣立法，是政府规范并保障劳务派遣活动中实际存在的双重劳动关系，保障劳务派遣活动涉及的其他三方合法权益的根本途径。
二是劳务派遣行政许可制度问题。归根究底，劳务派遣派生于职业介绍，但经过多年来的实践和发展，劳务派遣已完全超越了职业介绍，属于一种全新的完全不同于职业介绍的行政许可行为。以目前对职业介绍机构审批时所要求的3个专业从业人员、10万元注册资金、100平方米营业面积（深圳的标准）的标准，根本无法达到提高劳务派遣行业市场准入门槛，从而引导和规范劳务派遣市场发展的目的。
三是风险备用金问题。出于提高行政许可资质的标准，以及降低劳务派遣市场社会风险的考虑，本人认为有必要引进金融、保险、证券、旅行社等行业机构设立时的保证金、储备金等制度。派遣机构设立时须向劳务派遣行政主管部门缴纳风险备用金。风险备用金专用于受派员工与派遣机构发生劳动争议的善后处理。派遣机构严重违规时，行政主管部门可依法撤销该机构，并没收其缴纳的相应数额的风险备用金，从而确保劳务派遣市场中的要派企业、派遣机构通过自主协商谈判分享利益的同时，不同程度地分担其相应的管理和服务受派员工的责任，确保受派员工的合法权益得到切实的维护和保障，确保劳务派遣市场中双重劳动关系的和谐稳定。
运用雇主分立理论确定劳务派遣中的雇主责任
沈同仙
劳务派遣的立法价值取向和其法律关系的性质是我们设计劳务派遣雇主责任分配规则的基础和出发点。具体而言，应包括如下内容：
第一，要派单位和派遣单位就雇主责任对劳动者承担连带责任。派遣单位和要派单位相对于被派遣劳动者均处于雇主地位。为了有效避免在劳务派遣中因要派单位与派遣单位对雇主责任的约定不明或互相推诿而侵犯劳动者合法权益，当劳动者的劳动权益受到侵害时， 派遣单位和要派单位要对劳动者共同承担连带雇主责任。即劳动者在寻求司法救济时，可以将要派单位和派遣单位作为共同被告，也可以只选择其中之一作为被告，这样可以最大限度地保障劳动者的合法权益。
第二，要派单位与派遣单位之间权利和义务的区界以双方合同的约定为依据。劳务派遣单位与要派单位之间签订的劳务派遣协议，是两个组织或单位之间的商业合同，其权利义务的界定以及法律责任的承担应该尊重当事人的意思表示，体现“契约自由”和“意思自治”的合同法原则，表现在法律规定上为合同有约定的从约定。
第三，要派单位与派遣单位之间的“派遣协议”就有关雇主责任没有约定或约定不明的，以“谁用工，谁负责”作为要派单位与派遣单位雇主责任分配的最终归责原则。这种加重要派单位法律责任的归责原则，一方面有利于劳动者劳动权益的落实； 另一方面可以减少要派单位仅基于转嫁雇主责任风险的动机而选择劳务派遣的机率，防止劳务派遣用工形式在全社会产生不必要的泛化。
第四，劳务派遣单位和要派单位任何一方因为连带雇主责任而向劳动者承担责任后，如果该责任按照双方劳务派遣协议的约定应由另一方承担时，已经承担责任的一方可以向对方追偿。如果双方劳务派遣协议未约定或约定不明确的，则按照“谁用工，谁负责”的原则， 确定最后承担雇主责任的主体。
劳动派遣机构资格要有法定规范
孙冰心
第一，作为派遣机构一定要符合国家法律法规对企业法人的一般要求，即要依法成立，有一定的财产或经费，有自己的名称、组织机构、组织章程和场所，能够独立承担民事责任。
第二，为了避免混业经营和加强管理，必须要明确派遣机构的经营范围是劳动派遣，还要明确劳动派遣的范围，以便对派遣机构的营业范围进行合理的分配，也就是对劳动力资源进行合理的配置，从而避免派遣机构的恶性竞争对劳动者权益的侵害。
第三，派遣机构要有一定数量的具备一定等级的专业技术人员，也就是说要有稳定的劳动者。
第四，关于派遣机构的资格要求，目前看来，要求派遣机构有一定数额的注册资金和不低于法定数额的风险担保金是必须的。派遣机构是法定雇主，必须负担全部的法律责任，必要时还要和要派公司厘清事件发生的原因，索取赔偿，同时也有可能还要承担连带责任， 这都要求派遣机构具备相当的财力和实力。
第五，对于设立派遣机构的程序，现在很多学者主张，派遣机构的设立应当实行特许制度或者市场准入制度，认为劳动派遣机构应该得到所在地的劳动保障部门的特许。笔者认为，这是目前解决我国劳动派遣市场混乱问题的一个办法。
合理选择劳动派遣规制事项
黄昆
西方国家的劳动派遣规制呈现放松与强化并存的结构性特点，其关键在于放松规制事项与强化规制事项的选择，及其背景条件和社会需求上的依据，这对我国劳动派遣规制的启示主要在于：
首先，我国的劳动派遣规制应当强化与放松并存，但现阶段应当更侧重于强化规制。其理由在于：第一，我国劳动力市场是供给远远大于需求，劳动派遣被作为促进就业的手段，而不是主要为了解决西方国家所具有的劳动力供不应求的问题。第二，我国的劳动派遣在有的行业和地区已经成为劳动关系的主流模式。并且，企业出于降低劳动成本、规避雇主责任的需要，具有将劳动派遣作为主流劳动关系模式的强烈欲望。而这种趋势需要从根本上扭转。第三，我国的劳动派遣未经历过西方国家那样的严格规制阶段，而是在自由发展的事实状态下进行立法规制，即是从“放任”到“规制”的转变。第四，我国作为社会合作伙伴的雇主和雇员组织，现阶段还不能像西方国家那样对劳动派遣进行有效的社会监管。
其次，我国对劳动派遣从严规制和从宽规制的事项选择应当符合国情。
资格规制与行为规制。对派遣机构的资格虽然要从严规制，但严格程度应较西方国家为宽。而对派遣机构的行为，应在尊重其经营自主性的基础上，作较严的规制。换言之，对派遣机构准入条件的规制应当适度，而对派遣行为则应加强规制。
雇用型派遣规制与登录型派遣规制。针对目前登录型派遣过多过滥，而雇用型派遣发育不足的情况，应当对登录型派遣的发展予以限制，而对雇用型派遣的发展应当给予鼓励。相对而言，对登录型派遣应当从严规制，而对于雇用型派遣应当从宽规制。并且，在雇主责任分配上，对雇用型派遣，应当相对加重派遣机构的雇主责任，而对登录型派遣，则要相对加重要派单位的雇主责任。
劳动派遣与典型劳动关系。明确把劳动派遣作为劳动关系的非主流模式。为扭转劳动派遣主流化趋势，应当采取限制劳动派遣的适用范围和合同期限，以及保障派遣劳动者与正式劳动者待遇平等等规制措施。
政府规制与社会监管。应当逐步加强工会、雇主组织和派遣业协会等社会组织对劳动派遣的监管能力，从而减轻政府规制的压力，并为将来放松政府规制准备条件。西方国家社会合作伙伴参与劳动派遣监管的做法值得我国借鉴。
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