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中图分类号：DF613 文献标识码：A 文章编号：1672-769X(2014)05-0044-14 一、引言 德、日、韩等大陆法系国家的共犯论体系是以正犯为中心建立起来的，“共犯是以正犯为其前提的概念”。①刑法以分工分类法对共同犯罪的参与人进行分类，正犯不仅是其中的核心概念，也是共同犯罪定罪、量刑的中心②。侠义共犯之教唆犯和帮助犯，基本上都要依据正犯的成立而确定其各自的刑罚。因此，在共犯论中，最基本的问题便是怎样区别正犯和共犯。如果不能确定两者的关系，不仅无法解决共犯成立时对正犯的从属性、独立性问题，也无法区分共同正犯、间接正犯和从犯、教唆犯。长期以来，在大陆法系这些国家的刑法理论中，有关怎样区分正犯与共犯，之所以出现诸家争论不已、学说林立的局面，其缘由正在于此。 在我国刑法和刑法理论中，并没有正犯概念，我国刑法将参与共同犯罪的行为人分为组织犯、主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。其中，主犯、从犯和胁从犯③是根据作用分类法分类的结果，组织犯、教唆犯则是根据分工分类法分类出的结论。在上述分类中，主犯概念是我国共犯论体系中的核心。需要注意的是，我国刑法没有正犯概念并不等于刑法理论和司法实践中不存在正犯问题。主犯、从犯、胁从犯这一立法形式区分了参与共同犯罪的行为人的作用大小以及量刑问题，但是，未能解决参与共同犯罪的行为人的分工定性问题；教唆犯的立法规定又要求必须从理论和实践上分清教唆犯、帮助犯，即共犯和正犯之间的界限，否则既影响教唆犯本身的认定，针对教唆犯之外的其他参与共同犯罪的行为人是“什么犯”，或者说“共同犯罪中的活动属于何种性质”也无法予以回答。因此，准确界定正犯与共犯，直接关系到刑法正义理念的彰显、构成要件理论本身的维护和发展、共同犯罪中不同参与者的定位以及刑罚调配等一系列重要问题，尤其能够使我国刑法对共同犯罪相关问题的研究精致化④。但是，长期以来，我国的刑法理论仅仅注意到主犯、从犯的分类价值，却未能认识到正确区分正犯与共犯的重要性和实际意义，刑法理论界开始关注这一问题不过是近年来的事情，虽然有不同的主张，但仍然缺乏系统、深入的研究。 二、正犯概念 正犯，顾名思义，应该是指真正的犯罪人。在刑法意义上，真正的犯罪人应该是对犯罪结果负完全责任的人。那么，究竟谁是应该对犯罪结果负完全责任的真正犯罪人？有关这一问题，最简洁的回答恐怕就是“造成犯罪结果的人”。而“犯罪结果又是什么？”在罪刑法定原则前提之下，“造成犯罪结果”即等于“实现法定构成要件”，因此，所谓“真正犯罪人”，只能理解为“实施法定犯罪构成要件行为的人。”在单独犯的情形下，实施杀人行为、盗窃行为者就是“实施法定犯罪构成要件行为的人”，这一点不难理解。但是，在数人共同参与犯罪的情形下，比如，当有人抓住被害人，有人堵住门口防止被害人逃脱，有人用刀刺伤被害人的心脏，是不是除被害人之外，均属于“实施法定犯罪构成要件行为的人呢？”⑤在共同犯罪的情形下，就有必要界定谁是正犯？因为确定了正犯，共犯的界定就会相对容易。有关正犯概念，在大陆法系的刑法理论界，有统一正犯、扩张正犯、限制正犯概念之争。 (一)统一正犯概念(单一正犯概念、体系) 统一正犯概念(Einheitst
terbegriff)，又称包括性正犯概念(umfassender T
terbegriff)，这一概念虽然有悠久的历史，在德国圈的刑法中得以使用却是二战后的事情。在日本的刑法理论界，一般将其作为共犯立法形式的一种加以说明。所谓以统一正犯概念进行的立法例，采用的是“不问参与犯罪的形式如何，只要是参与了犯罪的人，都是正犯”⑥这一立法形式。即“传统的共犯理论区分了正犯和共犯。以正犯为基础，对正犯进行教唆或者帮助的则作为共犯，对共犯所处刑罚准以正犯的刑罚，或者相对于正犯的刑罚加以减轻”。与此相对，所谓统一正犯概念，则“将给犯罪的成立提供了条件的人都理解为正犯者，并不看重各个正犯者的行为是直接实施了犯罪还是实施了教唆或者帮助等行为形态的区别，而是就各正犯者的行为个别地、独立地论及其犯罪的成立，应该对其适用法律关于犯罪所规定的刑法之理论”。⑦根据这一定义，统一正犯概念包括以下内容：(1)给犯罪成立提供了条件的人都是正犯者；(2)不重视行为在形态上的区别；(3)关于犯罪的成立，要针对各个正犯者的行为分别加以讨论；(4)对各个正犯者适用同一的法定刑；(5)根据分担的程度、性质来量定刑罚，是统一正犯概念的特色⑧。 有关统一正犯概念，基于各国法律规定的差异，以及据以阐释的理论构造的不同，表现形式有所不同。主要有形式性统一正犯概念、功能性统一正犯概念和限制性统一正犯概念。 所谓形式性单一正犯概念，是指对全部犯罪形式进行法条上的统一化，不仅在构成要件符合性层面放弃其概念、范畴的区别，进而还放弃对特定犯罪形式价值上的区分，依此对所有的正犯都采取“同等对待”的处罚原则，即适用同一法定刑体系。意大利、巴西刑法典就属于这种类型。比如，意大利刑法典第110条规定：“当数人共同实施同一犯罪时，对于他们当中的每一人，均处以法律为该犯罪规定的刑罚，以下各条另有规定者除外。” 在这种正犯体系的架构之下，并不重视行为人参与形态的区别，而是所有指向构成要件结果的能够想到的所有的参与形式，都属于正犯范畴，并且在本质上都具有同等价值，从而，在处罚上都应该采取“同等对待”的原则，即适用同一法定刑。不仅如此，在该体系看来，传统正犯、共犯体系下的共同正犯、同时犯、间接正犯、教唆犯、帮助犯这些概念，被认为都完全违反了形式性统一正犯体系的目的，并妨碍其实施，因此，都是纯属多余的概念。由于该体系将正犯、共犯体系下各种类型，都改变为单一的概念、单一的类型，即改变为广义的“正犯”概念⑨。 所谓功能性统一正犯概念，是指一方面放弃了对特定的犯罪形式进行价值上的级别区分，另一方面却维持了其概念性、类型性区别。虽然从概念上对各个犯罪形式进行了区别，但是，仍然可以说该概念属于统一正犯概念。其原因在于，在价值上、本质上、责任上，各种犯罪形式都是同等的正犯类型，并使其与同一法定刑相关联。采取这种概念体系的主要有奥地利、挪威、丹麦等国家。比如，奥地利刑法第12条规定：“自己实施应受刑罚处罚的行为，或者通过他人实施应受刑罚处罚的行为，或者为应受刑罚处罚的行为的实施给予帮助的，均是正犯。” 在功能性统一正犯概念体系看来，使用与法定构成要件的记述(法律上的文言)相适应的方法充足了构成要件的人是直接正犯；使用其他方法参与构成要件的实现的人是“间接正犯”，根据其现象形态，又可以把“间接正犯”细分为诱发正犯和援助正犯，前者是指支配他人的人，后者是指其他作贡献的人。也就是说，“正犯、共犯区分体系下的教唆犯、帮助犯，在功能性统一正犯体系中，则分别属于诱发正犯、援助正犯的范畴，尽管如此，两者之间仍然存在本质的区别”。⑩ 限制性统一正犯概念，由Burgstaller所主张，与功能性统一正犯概念体系一样，限制性统一正犯概念体系，同样主张根据犯罪形式的形态不同，将正犯类型化为直接正犯、间接正犯、诱发正犯和援助正犯，并使所有的正犯类型都与同一的法定刑相关联，即都适用同一的法定刑，也正是在此限度内，该体系被归属为统一正犯概念体系。 限制性统一正犯概念虽然基于上述理由被归属于统一正犯体系，但是，在理论的内部结构上，该体系则明显偏离了统一正犯概念体系的理论架构，与正犯、共犯区分体系具有更多的相近性。详言之，根据限制性统一正犯体系，第一，虽然也将正犯类型化为直接正犯、间接正犯、诱发正犯和援助正犯，但是，针对各正犯类型的界限，与功能性统一正犯体系仅仅借助法律所规定的“文言”为标准来界定不同，而是采取按照犯罪事实支配的标准来界定。根据该体系，直接正犯就是具有行为支配的人。不过，值得注意的是，该体系下的直接正犯的范围，不仅包括传统意义上的直接正犯，而且还将正犯、共犯区分体系下间接正犯作为第二次的直接正犯涵括其中，不具有行为支配的人则被称为诱发正犯和援助正犯。另外，该体系还使用了共同正犯的概念，其所指的就是具有共同的行为支配的人。第二，各个正犯类型并不表明同一的法律无价值的内容，而是具有不同的价值。第三，承认诱发正犯和援助正犯具有限制从属性，即只有在直接正犯实现了符合构成要件、违法而且故意的实行行为的场合，它们才受处罚(11)。 (二)扩张正犯概念 扩张正犯概念曾经流行于上个世纪30年代的德国刑法学界，为德国帝国法院所采行，在学说上，虽然扩张正犯概念与限制正犯概念是争论的焦点，但支持扩张正犯概念的Eb·Schmidt和Mezger都是当时的有力学者。其中，Eb·Schmidt倒是不再单纯地倚靠因果理论而强调法益受害的结果。他认为因果关系只是刑法运作的前提，只是表现条件和结果之间的必然关系，所有条件和结果之间的关系既然都是必然的，就是等价的，因此，无法借由因果关系区分正犯和共犯。于是他尝试从刑法的评价观点界定正犯。Eb·Schmidt所提出来的评价要素是法益受害的结果，因为刑法上有意义的评价观点，就是侵害法益的实现构成要件，凡是使构成要件实现，因而违法且有责地造成法益受侵害的人，就是正犯。也就是说，对构成要件结果赋予任何条件的人，包括亲自实施构成要件的人，利用他人为工具而实施的人，促使他人实施构成要件的人，以及协助他人实施构成要件的人，都是正犯。Eb·Schmidt的说法看起来像是借由构成要件定义扩张的正犯概念，其实，他强调法益的受害结果，只是借着法益受害的概念，赋予纯粹逻辑形式的因果关系以评价的色彩，也就是说明因果关系作为刑法归责的前提，它的实质法理依据在于侵害法益，在界定正犯范围时，所依据的仍然是因果关系条件理论，因为只要对法益受害结果有贡献，不管哪一种贡献，皆为正犯，这正是法益侵害流程中各个因素等价的意思(12)。 扩张正犯概念明显地与德国现行法律规定不相容，与统一正犯概念相同，用因果的法益侵害取代构成要件的关联性，和罪刑法定原则下的规范性正犯概念不符，因此，被多数德国学说所排斥。既然非亲自实施的教唆犯和帮助犯，对最后的结果而言，都是不能想象其不存在的原因，因而具有正犯性质，法律上所规定的教唆或帮助行为，即被解释成把正犯当共犯处罚的“限制刑罚事由”。但是，其实在亲手犯和身份犯，依据扩张正犯概念，对实现构成要件的结果有因果贡献的非身份犯，因为不具备身份，只能成立帮助犯，处罚这种帮助行为却并不是“限制刑罚”，反而是在“扩张刑罚”。(13) 在德国、日本、韩国等区分制下的国家和地区，扩张正犯概念是为解决限制正犯概念之下间接正犯无法入罪而出现的(尤其是在极端从属性立场上)。在既有限制正犯概念之立法模式下，扩张正犯概念论者首先从解释论出发，以期运用扩张正犯概念思维对条文予以解读。在合理地解决间接正犯这一难题后，却发现在既有条文规定模式下，理论逻辑和条文规定发生冲突。部分学者继续坚持扩张正犯思维，并力图对现实的条文规定做修正。但这一主张却始终未能成为主流，在当今之德国、日本、韩国、我国台湾等国家和地区，限制正犯概念毫无疑问仍然属于通说。反之，借20世纪前半期立法思潮影响，扩张正犯概念思维在意大利、挪威、丹麦等国却获得统治性地位，由于并无实定法现实条文规定的羁绊，扩张正犯概念思维始大获异彩。同时，教唆犯、帮助犯作为刑罚限制事由这一不得已而存在之主张方被去除，终于衍生出统一正犯概念体系。由此可见，扩张正犯概念为理论之基本预设，在区分制国家以刑法解释论的面貌出现，并伴生刑罚限制事由这一屈从于解释论之名词，因此，始终伴随着逻辑上的不彻底性(14)。 (三)限制正犯概念 限制正犯概念为德国、日本、韩国、我国台湾地区的刑法所采行。这种正犯概念其实是从立法例发展出来，从而能和构成要件理论紧密配合。严格意义上的限制正犯概念，是以亲自实施构成要件之人为正犯，如果仅仅对于构成要件的实施具有因果关系，而非亲自实施者，不能称为正犯。教唆行为和帮助行为既非构成要件行为，教唆犯和帮助犯并没有亲自实施构成要件，因此，不属于正犯。采限制正犯概念，必然产生区分正犯和教唆犯、帮助犯的结论。 明文规定构成要件类型是罪刑法定原则的要求，如果贯彻“实施构成要件者方予处罚”的本旨，则教唆与帮助皆无处罚依据，然而，立法例上始终有处罚教唆和帮助的规定，因此，这种处罚规定是扩张刑罚的表现，教唆和帮助在这种概念之下即被称为“扩张刑罚事由”。如果将正犯的定义，限定于严格的亲手犯意义之下，则共同正犯与间接正犯，显然亦皆非正犯。但是，共同正犯为多数立法例所规定，而间接正犯或者已有立法明文(例如德国刑法§251)，或者为学理及司法实践所承认(日本、韩国、我国台湾地区等)。因此，现行的限制正犯概念，并非最严格意义下的概念，凡是亲自或利用他人或与他人共同实施构成要件之人，都是正犯。这种不限于亲自使构成要件实现的正犯概念，受到实质客观论的影响(15)。 (四)我国共犯论体系之归属 有关我国共犯论体系的归属，即从解释论的视角来看，我国刑法所规定的共犯体系究竟属于哪一种共犯论体系，在我国的刑法理论界，近几年开始得到重视，学界有统一(单一)正犯概念体系说和正犯、共犯区分体系说之争。 主张统一正犯概念体系说的理由是：第一，我国现行刑法延续的是以《唐律》为代表的传统共同犯罪立法模式，其核心是“共犯罪分首从”；第二，我国现行刑法上，并不存在一个作为二元参与体系之核心的“正犯”概念；第三，即使承认我国刑法上存在正犯与共犯的区分，也与二元体系下区分完全不同，因为，在我国正犯与共犯不法内涵是相等的，其具体的不法程度的高低通过认定主犯和从犯来解决；第四，即使承认“正犯”概念，采取彻底的形式客观说也不会有任何问题，因为，我国刑法上“正犯”和量刑是分离。因此，我国刑法不属于二元参与体系，而属于单一正犯体系(16)。 与此相反，主张正犯、共犯区分体系说的根据是：第一，从整体来看，单一正犯体系需要在刑法中明示对所有的犯罪人同等对待，或对所有的参与人，原则上处以相同的刑罚，这是单一正犯体系最基本的特征。如果我国采取单一的正犯体系，不可能连单一正犯体系最基本的特征都不进行规定。第二，从具体规定来看，我国刑法中所说的“组织、领导犯罪集团”，就是对共犯行为方式的规定，而绝不能理解成单一正犯体系的规定方式。进一步来说，我国刑法是在区分不同犯罪人的前提下，对共同犯罪人所作的分类，与传统的二元参与体系的区别仅仅在于分类方式的不同。根本不具备单一正犯体系所特有的将犯罪人同等对待，而只是在内部进行区分的特征。第三，我国刑法理论中的通说认为，对共同犯罪人的分类存在分工分类法和作用分类法，这两种分类法是并列关系。如果认为采取分工分类法就是二元参与体系，接受作用分类法就是单一正犯体系，就否定了作用分类法在区分共犯人上的功能，两种分类法之间的并列关系就被否定了(17)。 本文认为，我国的共同犯罪论体系，既不同于单一正犯体系，也不同于正犯、共犯区分体系。正如有观点所指出的那样，西方历史上共同犯罪理论萌生于中世纪意大利刑法学家对犯罪构成要件的解释。凡是充足构成要件的是正犯(实行犯)，除此以外的是共犯(教唆犯和帮助犯)。因此，通观大陆法系各国的共同犯罪理论，基本上是沿着正犯与共犯两条线索建立起来的。因而，理解正犯与共犯的关系，就成为揭示共同犯罪性质的关键。关于正犯与共犯的关系，在刑法理论上出现过五花八门的学说，主要是存在共犯从属性与共犯独立性的聚讼。我国刑法否定了区分正犯与共犯的共同犯罪理论的传统格局，建立了统一的共同犯罪的概念。但我国刑法中的共同犯罪，从构成要件来分析，仍然存在符合刑法分则规定的构成要件的实行犯与在刑法分则规定的构成要件的基础上刑法总则加以补充规定的非实行犯(包括组织犯、教唆犯和帮助犯)的区别。因此，确立实行犯与非实行犯的关系，对于认识我国刑法中的共同犯罪的性质具有重要意义。……我国刑法关于共同犯罪的立法规定，以统一的共同犯罪概念为基础，采用作用分类法为主的共同犯罪人的分类方法，在很大程度上偏离了德日刑法学传统的关于共犯的立法格局，甚至与《苏俄刑法典》关于共同犯罪的规定也已经存在重大差别。在这种情况下，若不采用德日关于共犯的理论加以补救，则司法上的许多难题是难以解决的。例如，间接正犯、片面共犯、身份犯的共犯等问题(18)。 三、正犯与共犯之区别基准 (一)中外学说概观 1.形式客观说 形式客观说(实行行为说)(formal-objektive Theorie)认为，以自己的身体的动与静实施符合基本构成要件的实行行为的人是正犯，用符合修正的构成要件的教唆行为、帮助行为对正犯的实行行为进行参与的人，则属于共犯。也就是说，完全或者部分实施构成要件所规定的行为的，均属于正犯，实施构成要件以外之行为的，均为共犯。“形式客观说受到Birkmeyer的推促，以及Beling、M·E·Mayer和V·Liszt等人的发展，在1915年至1933年间成为学理以及实务上判断参与形态的主要见解。”(19)这种学说的理论依据是：采取这种标准，即符合构成要件理论，不仅有利于限制正犯的范围，也有利于实现刑法的人权保障机能。不过，这种主张面临的最大难题是间接正犯。由于间接正犯是利用他人实施犯罪行为，而没有亲手实施符合构成要件的行为，根据这种主张理应成立共犯，但这一结论并不妥当。因此，主张这种学说的学者不得不想方设法说明间接正犯的正犯性。比如，部分学者认为，针对实行行为应当进行规范性、整体性评价，那么，间接正犯也属于正犯(20)。 2.实质客观说 实质客观说(material-objektive Theorie)是为克服形式客观说的缺陷而出现的学说。不过，其中的“实质”究竟指的是什么，并没有达成共识，因而在其内部，有不同的主张。其中，重要作用说认为，从实质上看，针对结果的发生起重要作用的就是正犯，反之则是共犯。这种学说认为，形式客观说一方面强调构成要件所具有的定型性，另一方面又扩张构成要件，或者从整体上认定构成要件符合性，这是自相矛盾的，而且使构成要件的定型性失去意义。因此，应当用实质性观点考虑正犯和共犯的区别。比如，平野龙一教授认为，针对正犯和共犯的区别基准，应当从实质上考察，即行为人针对犯罪的完成是否“在实质上起到必要的或重要的作用。”(21)平野龙一教授的这一倡导得到了西原春夫、立石二六、大谷实等学者的支持。比如，正犯是指在犯罪中起重要作用的人的“重要作用说”是妥当的。如果可能的话，正犯概念最好应当尽可能形式化、明确化，在此意义上说，限制正犯概念是出色的。但是，在当前复杂的理论状况下，限制正犯概念的结论是僵硬的，不具有实践性。在界定正犯概念时，应当根据各种实际情况，进行实质性考察。“重要作用”是规范性要素，因此，不可避免地要介入法官的价值判断。但是，在目前的刑法学中，存在相当多问题必须进行实质性考虑，比如，间接正犯、实行的着手、原因自由行为等。根据实质客观说，在界定正犯概念时也采取这种见解是符合实际情况的。根据这一立场，教唆犯、帮助犯因为没有起重要作用而成为狭义共犯(22)。本文基本倾向于这种主张。必要性说(Theore der Notwendigkeit)认为，凡是对于犯罪事实属于不可或缺的加功者，就是正犯，其余皆为共犯；所谓不可或缺的加功者，是指如果没有其加功，则无由发生犯罪事由。遗憾的是，对于“不可或缺”的认定仍然是难题；关于正犯与间接正犯、教唆犯的区分，该说也可能得出不合理的结论。同时性说(Theorie der Glrichzeitlichkeit)主张，在犯罪行为(实行行为)之同时对于该犯罪事实予以加功者，属于正犯，在犯罪行为之前予以加功者，属于共犯。该说虽然提供了非常明确、易于认定的基准，但是，这种学说既不能解释间接正犯，也不能解释事中帮助犯。优势说(Theorie der über-ordnung)认为，共同正犯和共犯的最大区分标准为，正犯对于犯罪事实具有优势关系，而共犯所加功的犯罪事实仅为附属之部分。可惜的是，如何区分优势与附属，是一个更为棘手的问题(23)。 3.主观说 主观说以因果关系论中的条件说为基础，主张针对构成要件的结果设定条件的人，都是对结果设定原因的人，所有的条件都是原因，所有的条件均属等价，因此，从因果关系的视角来看，不可能区分正犯与共犯，只能从主观方面来寻找二者的区别。在主观说的内部，又有故意理论和利益理论的对立。故意理论认为，区分正犯和共犯之主要标准，乃在于“意思”之特别形式，也就是参与者究竟系以正犯之意思，抑或是从犯之意思为行为之加功。利益理论则认为，区分正犯和共犯之主要标准，应在于针对结果利益究竟归属于谁：如将犯罪行为之实施视为自己之利益者，为正犯；反之，如视之为他人之利益而为之者，则为共犯。利益理论在其实质内容中，其实并未超出故意理论的范围，向来均将之视为故意理论的补充理论(24)。 主观说在德国刑法学家Buri的极力倡导下，德国法院于1871年以后采用意思说作为判决的依据，后来的联邦法院判例中也采纳了这一学说(25)。在德国的司法实践中，采纳主观说的最著名的两个判例当属“浴缸案”(26)和“史达辛斯基案”(Staschinskyfall)(27)。针对这两个案件中的直接实施构成要件的行为人，法院为了避免过于严苛的刑罚，根据主观说分别认定为杀婴罪(28)的帮助犯和谋杀罪的帮助犯，而均没有认定为谋杀罪的正犯。 4.行为支配说 行为支配说又称犯罪事实支配说或犯罪支配说，其实，这些不同的名称都是对德语Tatherrschaft的不同的翻译，并没有什么不同。文献上显示，最早使用“犯罪支配”这一用语的人是Hegler，但他认为“犯罪支配”是罪责要素，人对犯罪的支配是刑事责任的前提条件，其地位如同责任能力、故意与过失。由此可以看到，Hegler并没有用“犯罪支配”作为区分正犯、教唆犯和帮助犯的区分标准。 最早使用“犯罪支配”用于界定正犯和共犯的学者是Bruns。Bruns在Hegler所提出的“犯罪支配”概念的基础上，提出了“犯罪支配可能性”概念，并认为正犯是建立在存在于行为本身的犯罪支配可能性上面。这一概念最初是为了解决著名的“雷雨案”，Bruns认为闪电通常不至于杀死人，行为人的行为如果足以导致结果，才能对结果负责。依对客观现象普遍的观察，也就是依相当规则，可以确定犯罪支配的可能性，才能认为行为人支配了结果，是正犯。由此可见，Bruns的犯罪支配可能性，显然是依附相当理论而发展出来的，主要用来说明正犯的客观可归责性，对正犯与共犯的分界效果，是附带产生的。 真正使得犯罪支配理论在参与论中发挥界分正犯与共犯之作用，应当归功于Welzel的阐释。Welzel对于犯罪支配理论，透过其目的行为论及所谓现代行为人概念，赋予其实质性内容。Welzel首先将正犯特征分为一般的正犯特征和特殊的正犯特征，一般的正犯特征，是全部构成要件共通的正犯特征，Welzel将其定位为犯罪支配。特殊的正犯特征有目的犯中的目的，纯正身份犯中的身份等。据此，在那些具有特殊的正犯特征的犯罪中，比如目的犯和纯正身份犯；要成立正犯则不但需要具备犯罪支配，而且还要具备目的犯中的目的和纯正身份犯中的身份，其中的目的和身份则成了构成正犯的补充要素。其次，Welzel还将故意犯与过失犯作了严格的区分，并认为对于故意犯和过失犯而言，一个共通的正犯概念是不存在的。针对过失犯而言，虽然多数行为人对发生结果共同加功，但由于所有的条件均等价，因此要对其界分正犯和共犯是不可能的。因此，对过失犯应适用扩张正犯概念。而在故意犯中，则可以根据“目的的犯罪支配”区分正犯和共犯，至于所谓“目的的犯罪支配”，是指“根据目的贯彻其意思决定”。据此，Welzel认为，正犯是有目的的意识地制造犯罪现象，详言之，即行为人在认识自然的因果法则的基础上，采取适当的手段和行为方式，根据一定的意图，有目的地统制行为的发展，进而实现犯罪；共犯虽对自己的参与行为有犯罪支配，但对于构成要件行为本身则否，因此，其并不具有“目的的犯罪支配”。共同正犯，是指数人有目的地，以相互交错的行为分担方式共同作成行为决意，共同正犯只能是共同作成犯罪决意，并且因而都是犯罪支配的人。假如数人曾共同形成犯罪决意，在实现犯罪时，如果其中一人的行为只是支援性的行为，那么，只要实行行为同时是为了实现他参与作成的共同犯罪决意，即足以成立共同正犯。由此可见，Welzel的主张带有德国帝国法院主观说的色彩，Welzel也承认其理论是主观说的进一步发展，但与主观说不同的是，他特别强调“共同的犯罪决意”，而不是笼统的“正犯意思”。据此，也可以看出Welzel的观点具有主观化的倾向，因此，其理论又被称为“主观的目的行为支配人”。综合Welzel的观点，要成立正犯必须具备如下四个条件：其一，目的的行为支配；其二，客观之行为人条件；其三，主观之行为人条件；其四，亲自实现犯罪事实。如果不能完全具备以上四个条件，则充其量只能成立共犯(29)。 犯罪事实支配理论用作区分正犯与共犯的标准后，自从“二战”后半个多世纪以来，犯罪支配理论是共犯与正犯理论的支柱，在共犯与正犯理论的发展过程中，犯罪支配理论像一条绵延不绝的磁铁链，吸附了一大串对它感兴趣的研究者，成为德国刑法学理上最重要的磁铁链之一，并且至今仍然是磁场极强的磁铁链。对“犯罪支配”的各种诠释依然旧层出不穷。如今，犯罪支配理论已经成为德国刑法理论的通说，这其中犯罪事实支配理论的集大成者Roxin的贡献可谓居功至伟，在其著名的刑法学专论《正犯与犯罪支配中》，Roxin通过对构成要件类型的考察，认为从法理的、法律史的以及犯罪学的观点，基本上可以将构成要件分成两大类，支配犯和义务犯。在此基础上，Roxin提出了三种不同的正犯类型：支配犯、义务犯和亲手犯。并认为，刑法中所规定的犯罪大多数是支配犯，对其正犯性的说明，需要用犯罪事实支配理论来说明，而对于义务犯与亲手犯，则不能适用犯罪事实支配理论，而需要用其他的理论来说明其正犯性(30)。 Roxin进而认为，正犯是具体犯罪事实的核心角色(Zentalgestalt)，犯罪过程的关键人物(Schlüsselgigur)。Roxin同时指出，这个定义是界定正犯的指导概念，可以作为先于法律(在法律之前而不是法律上)的区分标准，也可以作为区分正犯与共犯的法定评价依据。他还说，“犯罪事实支配”是一个开放性概念，即无法定义，只能描述，因为不可能将这个概念的必要要素完整地表述出来，只能就各种可能的情况做相当的描述。既然如此，就不可能产生一个普遍适用的原则，只能提出有弹性的规则，然后依各种不同情况而适用。换言之，只有凭借各种实现犯罪构成要件的样态，才能进一步具体确定“犯罪事实支配”概念的内涵。Roxin指出，核心角色由犯罪事实支配要素、特别义务之侵害及亲手实施建构而成。就故意犯而言，犯罪事实支配由三大支柱形成：一是行为支配(Handlungsherrschaft)，主要针对亲手且具有目的性之构成要件实现(单独直接正犯)而言。即任何犯罪行为的实现，必然有行为支配存在；在数人参与犯罪时，其中实现构成要件的人，必定有行为支配存在。二是意思支配(Willensherrschaft)，主要作为认定间接正犯的标准。即如果参与者之间存在纵向的前后关系时，对于幕后者的参与形态，必须通过意思支配基准来认定。凡是事实情状是借助强制、被利用者的错误(即利用优势知识)及组织机制所形成的，则幕后人具有意思支配，因而成为间接正犯。三是功能性支配(Funktionale Herrschaft)，主要是为了认定共同正犯的犯罪事实支配的共同性。即在多数参与者之间，存在对等的横向参与关系，如果功能性支配确立，则所有参与者皆为共同正犯。功能性支配表现为：在实行阶段，对实现构成要件提供了不可或缺的条件，换言之，就所实现的结果而言，共同的犯罪计划是必要的；就实现共同的犯罪计划的功能而言，能发挥功效的行为是重要的，而且是最具决定性的。也就是说，针对共同正犯而言，重要的是互相分工的共同作用，而不是行为对过程的主观看法。根据Roxin的见解，共犯是相对于正犯的次要概念，属于犯罪事实的边缘角色(Randrolle)，共犯对于犯罪事实不具有支配性、不具有特别义务，而且并不亲手实施构成要件的行为。因此，只有存在实现构成要件的主行为(Haupttat)，才能显示出核心角色(正犯)，边缘角色才能依附于主体。因此，不存在没有正犯的共犯(31)。行为支配说是日本的少数说(32)，在韩国则属于多数说(33)。 (二)实质客观说(重要作用说)的相对合理性 1.形式客观说、主观说之缺陷 形式客观说以构成要件所描述的行为为基准区分正犯和共犯，那么，究竟什么样的行为属于构成要件所描述的行为呢？这一问题在一人单独实施犯罪的情形下，恐怕不难理解。但是，在数人共同实施犯罪的情况下，并不容易确定。比如，在甲抱住被害人，乙拿刀刺向被害人的情形下，甲抱住被害人的行为究竟属不属于杀人罪构成要件所描述的行为？如果严格解释构成要件所描述的行为的话，恐怕只有乙拿刀刺向被害人的行为才属于杀人罪构成要件所描述的行为。如果如此理解构成要件所描述的行为的话，将会限制共同正犯的成立范围，显然不尽妥当。如果不对构成要件所描述的行为作上面那样的严格解释，那么，又该怎样理解呢？形式客观说本身并没有给出明确的回答。由此可见，作为区分正犯和共犯的构成要件所描述的行为显然过于形式化，以此为基准也难以合理地解决正犯和共犯的区分问题(34)。 另外，由于形式客观说要求必须亲自实施完全或者至少一部分构成要件的实行行为才能成立正犯，而间接正犯则是利用他人实施犯罪行为，本身则没有亲自实施符合构成要件的实行行为，那么，根据该说间接正犯就无法成立，只能以共犯论处。事实上对于那些虽然没有亲自实施符合构成要件的实行行为，但是，对构成要件的实现在幕后进行操纵的人，仅以共犯论处，显然不利于对间接正犯的处罚。于是，主张形式客观说的学者就不得不想方设法说明间接正犯也是正犯。比如，有观点认为，对实行行为应当进行规范性、整体性评价，据此间接正犯也是正犯。但这有自相矛盾之嫌(35)，因为这种解释本身已经属于实质性解释。也就是说，形式客观说坚持实行行为的观念，对于坚守罪刑法定立场具有特殊意义，但略显僵化，其可能将间接正犯以教唆犯处理，将共谋共同正犯排除在正犯之外，以帮助犯处理，造成帮助犯和共谋共同正犯的区分困难，明显不妥当(36)。可见，这种主张并不可取。 主观说的缺陷是：第一，作为主观说之基础的因果关系等价条件理论本身就是不正确的(37)。主观说中的“主观的判断究竟是将判断的重点置于何处？系从行为人主观上判定？或是以审判者主观认定为基准？则显得相当游移不定”。(38)第三，就主观说中故意理论而言，针对所谓的正犯意思和共犯意思，欠缺实质客观基准，这一“空转模式”也导致实务部门可以任意倒转“正犯”与“共犯”的概念，以至于会造成“不是参与者的角色决定可能判处的刑罚，而是希望判处的刑罚决定参与者的角色”。(39)第四，就主观说中利益说来讲，缺陷也是明显的。因为根据该说，行为人受嘱托杀人的、为了第三者的利益而盗窃、抢劫的，都不可能成立正犯，丈夫为了讨妻子的欢心，而为妻子窃取金银首饰的，也不可能成立正犯。这显然不合理。另外，当行为人同时具有为了实现他人的利益和自己的利益而实施犯罪行为时，或者直接为了他人的利益间接为了自己的利益或者相反而实施犯罪行为时，可能无法区分正犯与共犯(40)。第五，主观理论在其最为重要的结论上，即亲自的和负完全责任的行为人也可能成为帮助犯，如果他不想将行为视为“自己的”，是与现行法律相矛盾的(41)。第六，主观说所主张的“正犯意思”本身难以把握，该说是在允许法官在审判过程中的恣意，因为在刑法分则的规定中，既有为他人利益就足矣的规定(比如日本刑法第100条、第101条、第103条、第104条、第247条)，共犯通常也是为自己而参与实施犯罪的(42)。由此可见，这种主张同样不可取。 2.重要作用说之展开 有关正犯与共犯的区别基准的分类，在中外刑法理论界，除了前述之四种分类之外，还有形式客观说、实质客观说、主观说、行为支配说、主观客观择一标准说、规范的综合判断理论六种分类法(43)和形式客观说、主观说、实质客观说(包括行为支配说)三种分类法等(44)。本文认为，正如有观点所指出的那样，“犯罪事实支配理论和重要作用说，尽管称谓不同，但二者都主张，某一参与人是正犯抑或共犯，应以参与人对共同引起的法益侵害结果所做的实质性贡献或者实际作用的大小作为标准加以判断。如此一来，在实行行为与正犯的关系上，二说均放弃了正犯的认定完全受制于实行行为概念之思路。从实质的客观立场来看，二说并无本质上的差异”。(45)也就是说，行为支配说“实际就是正犯理论中的客观实质说”。(46)理由是：第一，行为支配体现了犯罪事实支配说与实质客观说一样是以承认客观说的基本命题为起点的。第二，犯罪事实支配说中的意思支配论实际上类似于实质客观说中的优势说。第三，功能支配说则最为直接而明显地体现了实质客观说的特性。因此，可以毫无偏颇地说，目前德国刑法正犯主流理论实际上也是客观实质说(47)。基于此，在以下论证中，本文将行为支配说归类为实质客观说的一种。 本文认为，在实质客观说内部中的不同主张中，必要性说将对犯罪行为的实施给予“必不可少的加功行为的人”界定为正犯，而什么是必不可少或者是不可或缺的加功行为显然都是有争议的；加功行为对犯罪行为的完成往往都具有一定的作用，在众多原因导致结果发生的过程中，很难说何种加功行为是必不可少而何种又是可以缺少的，这一判断似乎主要取决于判断者对是否必不可少的理解，因此，必要说明显地披上了主观主义的外衣，为此，必要说并不可取。而同时性说以是否参与正在实行的犯罪行为这一时间点作为界定正犯与共犯的标准，这似乎只解决了共同正犯的正犯性，但是对于其他的加功者譬如说间接正犯，却根本无法解释；再如，对于事中共犯(比如事中帮助犯)也无法解释；该理论还将事前给予加功的人才定性为共犯，这对于事后共犯似乎也有不加区分的否认之意，所以，同时性说既不是一个规范的标准，也不是一个先于法律的区分标准，可见，这种学说同样不可取。优势说将对犯罪的实行起到优势地位的加功作为区分正犯与共犯的基准，其缺陷更为明显，比如，何谓优势说中所有的优势就缺乏一个确定可见的标志，“套用一个流行的客观描述”，优势说缺乏“在相当广的范围内缺乏可操作性以及法律上的判断基准”，“作为一个法律上的概念形象它应该被抛弃，作为区分正犯与共犯的基准它不能被采纳。”(48)而行为支配说中的“行为支配”的意义不仅不够明确，在刑法分则中，也有不能以“行为支配”的有无区分正犯与共犯的犯罪类型(比如有关职务犯罪中的义务犯、亲手犯)。另外，在身份犯、目的犯中，由于身份和目的也属于正犯性要素，因此，以“行为支配”为基准区分正犯和共犯，显然缺乏说服力(49)。可见，这种主张同样不可取。与此相比，重要作用说以共同犯罪的参与人是否对犯罪结果的发生起到了客观外在可见的作用为判断基准，重视的是被实现的犯罪事实，从而克服了必要说中主观揣测的弊端。重要作用说综合整个犯罪过程以及犯罪实现过程中参与人贡献的大小，因此，可以克服同时性说以机械的时间点为基准，人为地排除间接正犯等一些不具有同时性的正犯的缺陷。重要作用说在判断不同参与人针对犯罪结果发生所起的重要作用时，仍然站在以实行行为为基准的实质意义上来考虑犯罪实现的客观参与的重要程度的，因此，重要作用说当然可以克服无法把握并不易操作的优势说的缺陷(50)。另外，根据重要作用说，同样可以避免行为支配说无法解决的身份犯、亲手犯、义务犯、目的犯中难以解决的缺陷。 共同犯罪中的重要作用，主要包括以下几种情形(51)： 第一，在共同犯罪中，虽然没有直接参与实行行为，但在背后策划、组织、指挥整个犯罪过程。比如，在不道德的商事行为中，即以公司的名义实施欺诈行为时，组织、策划整个犯罪的公司经理并不具体实施诈骗行为，具体欺诈行为往往是由部下来实施，也就是说，幕后者并不参与具体的实行行为。但是，公司经理是这类有组织犯罪的主谋者，部下无非是在执行上司的命令。如果将主谋者的策划、组织、指示等行为进行规范性理解，所发挥的作用远远大于具体实行行为，因此，可以将这种重要作用根据价值、规范意义理解为“实行行为”。 第二，即便没有出现在犯罪现场，针对实行行为者具有指导作用，这一作用在价值、规范意义上，实质上已经达到可以评价为实行行为的一部分之程度。比如，抢劫集团的主谋者，默认部下准备实施抢劫的犯罪计划，在此基础上，针对人员调整、分工等具体指示、指挥。在上述情况下，抢劫集团的主谋者即便没有直接参与策划、组织犯罪计划，如果没有主谋者的首肯，部下就无法具体实施犯罪计划，由于犯罪计划基于主谋者的指示而付诸实施，因此，在价值、规范意义上，主谋者的指示、指导便相当于实行行为的重要作用。 第三，参与共谋，虽然没有具体实施实行行为，但为了实现“自己的犯罪”而协助具体实行行为的实施。比如，A计划走私毒品，准备在国内大赚一笔不义之财，苦于资金不足，于是向有吸毒经历的B谈及此事。并承诺，不仅可以以便宜价格购买毒品，还有可能赚一笔，同时要求B提供一笔资金，于是B参与此事。在这种情况下，A一个人由于资金问题无法实施犯罪计划，正是由于B的协助而完成该犯罪计划。B的行为，在价值、规范意义上，相当于实行行为。 第四，在共同犯罪中，虽然积极参与提案和计划，但没有具体参与实行行为，只是旁观。比如，A、B、C三人是要好的朋友关系，三人均同X的关系不好，其中，A与X是死对头关系。后来，基于偶然原因，B、C与X的关系也变成了死对头。知悉这一关系后的A，怂恿B、C，让B和C痛打X，导致X的重伤。在这种情况下，A只是在现场旁观，但是，如果没有A提案，不会导致X的重伤，因此，即便A没有直接参与实行行为，由于所发挥的作用绝不亚于亲手实施的实行行为，因此，理应成为故意伤害罪的共同正犯。 第五，望风行为。望风行为，一般是为了防止所实施的犯罪被发现、排除妨碍犯罪的实施，即实施实行行为时不可缺少的行为。需要注意的是，并非所有的望风行为都成立共同正犯，在某些情形下，有可能成立帮助犯。具体而言，①本来完全可以实施实行行为，作为分工而自愿承担望风行为，那么，这种情况下的望风行为人应当成立共同正犯；与此相比，并非基于平等而承担望风行为，以望风的意思(帮助)参与犯罪的情况下，应成立从犯。②在有组织的实施犯罪的情形下，可以放宽上述基准而成立共同正犯的几率相对大，不过，针对第一次参与者，可以以从犯定罪。③在强奸罪、赌博罪等亲手犯的情形下，参与共同犯罪的行为人有可能轮番担任望风，那么，理应成立共同正犯；不过，如果没有资格或能力实施实行行为而担任望风行为，可以以从犯论处(52)。 第六，在共同犯罪中，处于主谋、召集角色的人。比如，在平等型临时组合起来实施的犯罪过程中，充当主谋或召集角色的行为人，与其他处于从属性地位的行为人相比，成立共同正犯的可能性就大于其他行为人。 总之，所谓共同犯罪中的重要作用，是指即便没有直接参与实行行为，所实施、参与的策划、组织、指挥、指导等行为，在价值、规范意义上相当于或超越实行行为的情形。另外，为实现“自己的犯罪”而协助、犯罪计划的建议、处于主谋者地位、召集者地位等，相当于或超越实行行为的情形。由于现实生活中的犯罪现象千差万别，因此，在界定重要作用时，应当根据价值、规范意义上是否相当于或超越实行行为为基准进行综合判断。 3.实质客观说(重要作用说)与我国主、从共犯理论体系之关系 虽然我国现行刑法并没有“正犯”概念，但是在条文中暗含着，理论界仍然使用正犯(实行犯)概念(53)。本文认为，在共同犯罪中，正犯与主犯是按照不同的分类标准针对共犯所作的划分。正犯是按照共同犯罪人在共同犯罪中的分工或者行为的形式所作的划分，与其对应的是教唆犯、组织犯和帮助犯；而主犯是按照共同犯罪人在共同犯罪中所起作用进行的划分，与其对应的是从犯、胁从犯。二者的界限是分明的，区别是明显的，但是，大陆法系刑法学家将共同犯罪中的实行犯称为正犯，依主从论时，则称为主犯。德国、日本、韩国等国考虑到正犯在量刑时的作用和国民将正犯作为最恶劣犯罪形态的法感情，基本放弃了形式客观说，而日益根据犯罪行为人在共同犯罪中的作用之大小划分正犯范围。特别是日本的重要作用说和德国、韩国的行为支配说，将起主要作用的或具有支配性地位的犯罪行为人认定为正犯，其正犯在事实上类似于作用分类的主犯(54)。也就是说，正犯与主犯存在趋同的地方，但是，只要不对正犯、教唆犯、帮助犯体系进行修改，正犯仍然是分工分类法划出的共犯种类，其以构成要件为中心、有利于定罪的优势比较明显。我国刑法理论中的通说认为，正犯就是实行犯，所以正犯不承担衡量刑事责任大小的功能；主犯是法定的共犯类型，承担衡量刑事责任大小的功能，存在有利于量刑的优势。英美法系刑法中的主犯即实行犯，相当于大陆法系刑法中的正犯，而与我国刑法中的主犯不同。在我国刑法中正犯(实行犯)只有起主要作用的，才是主犯，否则是从犯，主犯可能是组织犯、教唆犯或者实行犯(55)。 由此可见，我国刑法中的主犯与正犯是不同分类中的概念，二者有相似之处，存在交叉重合部分，主犯不一定是正犯，正犯中的主要实行犯才是主犯，交叉部分就是主要实行犯。二者也有差异，正犯既包括共同犯罪人(共同正犯)，又包括单独犯罪人(单独正犯、间接正犯)；既包括主要实行犯，又包括次要实行犯。主犯是共同犯罪人的一种，包括组织犯、主要实行犯和教唆犯，不包括单个人犯罪的直接正犯和间接正犯。 四、余论 有关正犯与共犯的区分问题，在我国的刑法理论界，目前主要有规范性实行行为说和实质客观说的争论。通说主张规范性实行行为说(实行行为说)，即在正犯和共犯的区分上，应当以行为人是否亲自实施了实行行为为基准进行判断。在间接正犯的情形下，行为人并不是单纯地引起他人的犯罪意愿或者为他人犯罪提供方便，而是根据自己的意思，将他人作为犯罪工具加以利用，以实现自己的犯罪目的。这种假他人之手实现犯罪目的的行为，与自己亲手实施犯罪没有本质上的区别，因此，也属于正犯(56)。倾向于规范性实行行为说的观点进而认为，通说将(直接)正犯理解为亲自实施基本构成要件行为、直接引起法益侵害的犯罪类型；共犯是以教唆、帮助等行为对正犯予以协力、加功，并通过正犯行为间接地引起法益侵害后果的犯罪类型。另外，规范性实行行为说与我国刑法有关正犯与共犯的旨在解决定罪，主、从犯的界分旨在解决量刑的双层区分制的共犯体系完全一致。在具体问题的思考上，一方面，以刑法分则条文类型性地规定的构成要件行为为基准，具有直观、简洁、明快的优点，便于司法实践操作；另一方面，根据规范性实行行为说，针对没有参与构成要件行为的实行但在共同犯罪中发挥重要作用的参与人，即使不能认定为正犯，也丝毫不会妨碍其按照主犯加以严惩；相反，针对虽参与构成要件行为的实行但在共同犯罪中所做的贡献不大或者起的作用较小的，即使认定为正犯，也不影响对其按照从犯加以处罚(57)。 与此相反，主张实质客观说的观点认为，按照结果无价值论的观点，犯罪事实支配理论与重要作用说并没有明显区别。因为，针对犯罪事实的支配，应当理解为对构成要件事实的支配，尤其理解为对法益侵害、危险结果的支配。因此，从实质上来看，对侵害结果或者危险结果的发生起支配作用的就是正犯。反之，就是共犯(58)。基于此，倾向于行为支配说的观点认为，于共同犯罪领域亦维持实行行为之定型意义，进一步承认正犯概念外延大于实行犯概念，而采行为支配论认定正犯，于正犯认定之后再认定主犯，此思路并不违反我国现行法条规定，同时又能借助正犯概念为主犯之认定提供一中间标准予以衡平、调节，进而能避免主犯认定过程模糊化之弊病(59)。但须注意的是，采行为支配论后成立正犯的，亦不能完全成立主犯，此需从两个层次把握：首先，因行为支配论亦承认“亲自实现构成要件之人，构成正犯无疑”这一观念，则亲自实现构成要件之人中亦有一小部分不成立主犯，这与采形式客观说时结论一致。其次，未亲自实现构成要件之人中，由于对犯罪进程达到了机能性支配因而成立正犯的，基本可以评价为构成主犯(60)。也有观点认为，“对于那些参与犯罪同时实施了犯罪构成要件实行行为的人，在我国是被认定为主犯的；对于那些参与共同犯罪但并未实施构成要件实行行为而又所起作用巨大之人，在我国也是按照主犯处罚的。这意味着，我国刑法中的主犯概念实际上发挥着德日刑法中正犯概念的作用，我国的主犯概念是以行为人参与共同犯罪所发挥的实际作用之大小来决定的；据此逻辑去思考，根据实质客观说，将那些参与但没有实施构成要件实行行为的人作为正犯对待，反倒可以实现主犯与正犯概念的统一化，并有利于我们精确区分正犯与共犯”。(61) 如前所述，在中外刑法理论界，由于形式客观说存在诸多缺陷，因此，实质客观说便应运而生，并成为德、日、韩等国家和地区的通说或主流观点。在我国的刑法理论界，形式客观说虽然仍处于通说地位，但是，近年来，倾向于实质客观说的观点越来越多，并成为有力说。然而，在我国主、从共犯体系之下，实质客观说并非完美无缺，正如有观点所指出的那样：“用实质客观说将正犯概念予以主犯化，实现主犯与正犯概念的统一，但这并不符合我国刑法中共同犯罪立法体系的实际，同样存在着混淆不同刑法语境下正犯的概念和功能之弊。……在我国共犯体系之下，依据实行行为说可以将没有直接参与构成要件行为的实施但发挥巨大作用的人评价为主犯，从而做到对共犯人惩处的罪刑相适应。……主张重要作用说……而忽视中外共犯人分类差异的‘拿来主义’做法，对于具体问题的思考和解决并无多大实意，反而有违反罪刑法定原则之嫌。……重要作用标准主要考虑的是参与人对不法事实的参与程度和对结果的发生所起的作用的大小，很显然，这一标准对于解决共犯人的刑罚轻重具有直接意义，这恰恰是主、从犯的区分标准，而非正犯与共犯的区分基准。”(62)上述对实质客观说的批判，虽然不能全面肯定，但也不应否定某种程度上的合理性。本文认为，在主、从犯共同犯罪体系和共犯、正犯共犯论体系这一不同语境之下，无论是我国的通说还是行为支配说、重要作用说，均是一种无奈之举，因为在没有正犯概念的前提下，谈论正犯和共犯的区别以及间接正犯等问题本身有违罪刑法定原则之嫌。这一问题的根本解决，只能通过刑法条文的修订或完善(63)。 其实，“正犯本系我国古代法律用语，指触犯正条的犯罪人。正条即刑法中规定罪状和法定刑的条文。正犯是欧陆刑法和旧中国刑法中的概念。正犯又称实行犯，是与侠义共犯(即教唆犯和从犯)相对的概念，指直接实施犯罪构成客观要件的行为人(称为直接正犯)，或者利用他人作为工具实行犯罪行为的人(称为间接正犯)”。(64)我国现行刑法虽然没有明确规定正犯或实行犯的概念，但在我国刑事立法的历史中曾经使用过正犯与实行犯的概念。如1950年中央人民政府法制委员会制定的《中华人民共和国刑法大纲草案》将共同犯罪人分为正犯、组织犯、教唆犯与帮助犯四类。在1957年全国人大常委会法律室草拟的《中华人民共和国刑法草案》(初稿)即第22稿中，对共同犯罪人实行三分法，即分为正犯、教唆犯和帮助犯。第22稿规定：直接实行犯罪的，是正犯(65)。由此可见，在我们在修订刑法条文时，使用正犯概念并没有什么障碍。只有这样，才能厘清主、从犯和正犯的关系，进而构筑精致的共犯论体系。 *收稿日期 2014－07－25 注释： ①［韩］裴锺大．刑法总论第8版[M].弘文社，2005.561. ②德国刑法第25条规定：自己实施犯罪，或通过他人实施犯罪的，依正犯论处。数人共同实施犯罪的，均依正犯论处(共同正犯)。第26条规定：故意唆使他人故意实施违法行为的是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。第27条规定：对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的，是帮助犯。对帮助犯的处罚参照正犯的处罚，并依第49条第1款减轻其刑罚。日本刑法第60条规定：二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。第61条规定：教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚。教唆教唆犯的，与前项同。第62条规定：帮助正犯的，是从犯。教唆从犯的，判处从犯的刑罚。第63条规定：从犯的刑罚，按照正犯的刑罚予以减轻。韩国刑法第30条规定：两人以上共同犯罪的，各以该罪的正犯处罚。第31条规定：教唆他人犯罪与实行犯者，处罚相同。第32条规定：帮助他人犯罪的。以从犯处罚。 ③我国刑法第28条规定：对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。根据这一规定，在我国的刑法理论界，主流观点认为：“我国刑法杨上述两种分类法之长，避其之短，在共同犯罪人的分类上，在按共同犯罪人在共同犯罪中的作用将其分为主犯、从犯、胁从犯的同时，又根据共同犯罪人的分工标准，划分出教唆犯。”(参见赵秉志．刑法新教程[M].北京：中国人民大学出版社，2001.247.)也有观点认为，“我国刑法对共同犯罪人的分类是以犯罪分子在共同犯罪中的作用为主要标准的，主犯、从犯、胁从犯，其在共同犯罪中的作用呈现出一种递减的趋势。胁从犯之所以应当减轻或者免除处罚，不仅仅在于他是被胁迫参加犯罪的，更重要的是他在共同犯罪中的作用比较小”。(参见陈兴良．共同犯罪论[M].北京：中国人民大学出版社，2006.210.)问题是，被胁迫而参加犯罪的人能否在共同犯罪中起主要作用？另外，“刑法上的被胁迫，是一种具有特殊法律性质的事由。与一般的犯罪行为不同，因受到人的威胁而实施客观上侵害法益的行为，并不是完全出自自我意志。由于行为的产生系受到他人的暴力威胁，因此，体现在其行为的意志之上，就重叠着其他人意志的影响和控制。正因为如此，被胁迫而实施的行为，不能作为一般的犯罪行为简单地给予否定评价和谴责”。(参见孙立红．刑法被胁迫行为研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2010.1.)有关这一问题，目前在我国的刑法理论界缺乏关注，有必要系统、深入的研究。 ④刘艳红．论正犯理论的客观实质化[J].中国法学，2011,(4):78. ⑤许玉秀．当代刑法思潮[M].北京：中国民主法制出版社，2005.548. ⑥［日］齐藤金作．有关共犯之立法[J].早稻田法学，第33卷第3、4合并号，第185页以下． ⑦［日］木村龟二．包括性正犯者概念之比较法意义[A].犯罪论的新构造(下)[C].东京：有斐阁，1968.395页以下． ⑧［日］高桥则夫．共犯体系和共犯理论[M].冯军，毛乃纯译．北京：中国人民大学出版社，2010.6. ⑨柯耀程．变动中的刑法思想[M].北京：中国政法大学出版社，2003.190. ⑩［日］高桥则夫．共犯体系和共犯理论[M].冯军，毛乃纯译．北京：中国人民大学出版社，2010.22页以下． (11)［日］高桥则夫．共犯体系和共犯理论[M].冯军，毛乃纯译．北京：中国人民大学出版社，2010.40页以下． (12)(13)许玉秀．当代刑法思潮[M].北京：中国民主法制出版社，2005.570.571. (14)任海涛．共同犯罪立法模式比较研究[M].长春：吉林大学出版社，2011.23. (15)许玉秀．当代刑法思潮[M].北京：中国民主法制出版社，2005.569. (16)江溯．犯罪参与体系研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2010.243页以下． (17)刘斯凡．共犯界限论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2011.19页以下． (18)陈兴良．刑法的知识转型(学术史)[M].北京：中国人民大学出版社，2012.451. (19)柯耀程．变动中的刑法思想[M].北京：中国政法大学出版社，2003.159. (20)［日］大塚仁．刑法概说(总论)(第3版)[M].东京：有斐阁，1997.266. (21)［日］平野龙一．刑法总论Ⅱ[M].东京：有斐阁，1975.398. (22)［日］立石二六．刑法总论[M].东京：成文堂，1999.278页以下． (23)(24)柯耀程．变动中的刑法思想[M].北京：中国政法大学出版社，2003.159.161. (25)陈家林．共同正犯研究[M].武汉：武汉大学出版社，2004.10. (26)案情概要是：行为人应其姐姐的要求，将其姐姐刚出生的非婚生子直接溺死在浴缸里。(参见［德］冈特·斯特拉滕韦特，洛塔尔·库伦．刑法总论I—犯罪论[M].杨萌译．北京：法律出版社，2006.290.) (27)案情概要是：一名苏联间谍按照上级命令，暗杀了两名生活在西德的流亡政治家。(参见［德］冈特·特拉滕韦特，洛塔尔·库伦．刑法总论I—犯罪论[M].杨萌译．北京：法律出版社，2006.290.) (28)原《德国刑法典》第217条规定的罪名，现已废除。 (29)许玉秀．当代刑法思潮[M].北京：中国民主法制出版社，2005.576页以下．柯耀程．变动中的刑法思想[M].北京：中国政法大学出版社，2003.164页以下． (30)柯耀程．变动中的刑法思想[M].北京：中国政法大学出版社，2003.579页以下． (31)柯耀程．变动中的刑法思想[M].北京：中国政法大学出版社，2003.163页以下． (32)［日］井田良．刑法总论的理论构造[M].东京：成文堂，2006.295. (33)［韩］裴锺大．刑法总论第8版[M].弘文社，2005.565. (34)王光明．共同实行犯研究[M].北京：法律出版社，2012.45. (35)张明楷．外国刑法纲要(第2版)[M].北京：清华大学出版社，2007.302. (36)周光权．刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2007.296. (37)［日］大谷实：刑法总论[M].黎宏译．北京：法律出版社，2003.298. (38)柯耀程．变动中的刑法思想[M].北京：中国政法大学出版社，2003.162. (39)［德］冈特·斯特拉滕韦特，洛塔尔·库伦．刑法总论I—犯罪论[M].杨萌译．北京：法律出版社，2006.290. (40)张明楷．外国刑法纲要(第2版)[M].北京：清华大学出版社，2007.301. (41)［德］汉斯·梅因里希·耶塞克，托马斯·魏根特．德国刑法教科书(总论)[M].徐久生译．北京：中国法制出版社，2001.787. (42)［日］齐藤信治．刑法总论(第4版)[M].东京：有斐阁，2002.248. (43)任海涛．大陆法系正犯与共犯区分理论评述——兼谈对我国共犯形式客观说之反思[J].中国刑事法杂志，2006,(3):45.王光明．共同实行犯研究[M].北京：法律出版社，2012.44页以下等． (44)［日］曾根威彦，松原芳博．重点课题刑法总论[M].东京：成文堂，2008.215.［日］井田良．刑法总论的理论构造[M].东京：成文堂，2006.294页以下等． (45)钱叶六．双层区分制下正犯与共犯的区分[J].法学研究，2012,(1):132. (46)刘艳红．论正犯理论的客观实质化[J].中国法学，2011,(4):79. (47)刘艳红．论正犯理论的客观实质化[J].中国法学，2011,(4):80页以下． (48)刘艳红．论正犯理论的客观实质化[J].中国法学，2011,(4):82页以下． (49)［日］齐藤信治．刑法总论(第4版)[M].东京：有斐阁，2002.247.针对行为支配说的上述缺陷，主张行为支配说的观点认为：当然，针对身份犯和亲手犯，行为支配能否成为正犯性的基准，有待探讨。在身份者利用非身份者的间接正犯这一犯罪形态中，直接行为者欠缺完全不法性，由于身份者之背后行为人为实现自己的犯罪而利用无身份者，因此，也可以将这种情形包括在行为支配的范畴之中。就亲手犯而言，其正犯性也可以以行为支配来说明(即通过亲手实施符合构成要件行为，支配犯罪事实的直接行为者是正犯)，不过，针对规定的解释，也可以将其理解为特别的构成要件意义上的制约。(参见［日］井田良．刑法总论的理论构造[M].东京：成文堂，2006.297.) (50)刘艳红．论正犯理论的客观实质化[J].中国法学，2011,(4):81. (51)有关这一问题的详细情况，可参见郑泽善．论共谋共同正犯——与中国共同犯罪论之比较研究[J].中京法学，第36卷第2号，第78页以下． (52)［日］西原春夫．共谋共同正犯[A].中义胜．论争刑法[M].北京：世界思想社，1976.228. (53)吴光侠．主犯论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2007.78. (54)大谷实教授认为：“中国刑法典在规定对共同犯罪的处罚时，按照行为人在其所参与的共同犯罪中所起的实质性作用，而分别作为主犯或者从犯来处罚，因此，中国刑法中的主犯与从犯可能分别相当于日本刑法中的正犯与从犯。”(［日］大谷实．日本刑法中正犯与共犯的区别——与中国刑法中的“共同犯罪相比照”[J].王昭武译．法学评论，2002,(6):115.)需要注意的是，根据我国刑法的规定，我国刑法理论上认为“起次要作用的”从犯，实施的是实行行为，只是在共同犯罪中的作用是次要的，因此，也包括在日本刑法规定“正犯”概念之中．并不完全等同于其刑法规定实施帮助行为(非实行行为)“从犯”概念。 (55)［日］大谷实．日本刑法中正犯与共犯的区别——与中国刑法中的“共同犯罪相比照”[J].王昭武译．法学评论，2002,(6):79. (56)黎宏．刑法总论问题思考[M].北京：中国人民大学出版社，2007.101.陈兴良．本体刑法学[M].北京：商务印书馆，2001.527页以下．马克昌．犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，2000.546页等． (57)钱叶六．双层区分制下正犯与共犯的区分[J].法学研究，2012,(1):134. (58)张明楷．刑法学[M].北京：法律出版社，2011.357. (59)在我国的司法实践中，对主犯、从犯作区分认定的比例不仅明显偏低，也非常普遍。要贯彻我国参与犯处罚的“主、从关系”原则，一个前提性的要求就是能够结合案件实际情况确定参与者在犯罪过程中具体作用的大小。如果根本无法确认共同犯罪中谁主谁从，或无法确定诸共犯者之间作用相当，“主、从关系”处罚原则就无法贯彻。因此，主、从地位不明确就对我国传统共犯制度的处罚原则适用逻辑提出了直接的挑战。更为重要的是，作为直接导向于罪刑均衡原则实现的立法设定，主、从地位不明确直接造成在共同犯罪中难以充分体现罪刑相适用原则的要求的状况，不利于对犯罪人的教育改造。……针对这一问题，放弃我国“主、从关系”参与犯处罚原则才是解决问题的根本出路。(参见王志远．共犯制度的根基与拓展——从“主体间”到“单方化”[M].北京：法律出版社，2011.106页以下．) (60)任海涛．大陆法系正犯与共犯区分理论评述——兼谈对我国共犯形式客观说之反思[J].中国刑事法杂志，2006,(3):49. (61)刘艳红．论正犯理论的客观实质化[J].中国法学，2011,(4):82. (62)钱叶六．双层区分制下正犯与共犯的区分[J].法学研究，2012,(1):136. (63)在我国的刑法理论界，有观点主张，我国刑法条文可以修订成：第一条：二人以上共同实行构成要件行为、教唆他人为构成要件行为、帮助他人为构成要件行为，分别为正犯、教唆犯、帮助犯。第二条：间接教唆、帮助或共同教唆、帮助，亦属可罚。第三条：加功于他人行为之上，虽他人不知情者，亦属可罚。第四条：因身份而成立犯罪，其共同实行、教唆或帮助者，虽不具有该身份，仍以正犯或共犯论。但可以根据其情节从轻、减轻处罚。第五条：共同犯罪中起主要作用的，为主犯。共同犯罪中，起次要作用的，为从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。第六条：对组织、领导犯罪集团者，从重处罚。(参见任海涛．共同犯罪立法模式比较研究[M].长春：吉林大学出版社，2011.198.) (64)吴光侠．主犯论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2007.76. (65)陈兴良．共同犯罪论(第二版)[M].北京：中国人民大学出版社，2006.159页以下．
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