国际民事诉讼中的证明责任问题——兼评最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》证明责任规范在涉外案件中 的适用，本文主要内容关键词为：民事诉讼论文,最高人民法院论文,责任论文,若干规定论文,证据论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF973 文献标识码：A 文章编号：1006-723X(2004)12-0047-05
在我国的许多介绍或讨论国际民事诉讼的著作中，证据规则一直未被列为它的一个内 容，立法上也处于空白状态。但是，如同在国内民事诉讼中一样，证据规则在国际民事 诉讼中的重要性也是不能低估的。在某种意义上讲，整个诉讼活动就是在提出证据、审 查证据、确认证据的效力基础上进行的。法官根据由证据证明了的事实和民事实体关系 的准据法作出判决。推而广之，在任何诉讼中，法官的任务均是如何将客观的法律适用 于具体的案件，由此而来，法律不得不解决证明责任问题：由谁提供证据证明案件事实 ，在案件事实处于真伪不明状态时如何处理等等。因此，证明责任的重要性也为许多学 者所强调。日本学者石田穰指出“证明责任是整个民事诉讼的脊椎。”李浩教授认为， 证明责任是民事证据制度的核心，证明责任分配是核心中的核心。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(下称《证据规定》)已于2002年4月1 日开始实施。该《证据规定》对民事诉讼证明责任分配的原则和各类民事纠纷案件证明 责任的分配予以具体的规定(注：如该规定第四条规定了8类特殊侵权纠纷案件、第五条 规定了合同纠纷案件、第六条对劳动争议案件的证明责任分配规定，第七条是一授权条 款，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民 法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承 担。”)。而在我国《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”规定了一系列的 处理涉外民事关系的冲突规范，最高人民法院在《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的 意见(试行)》178条第二款“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通 则第八章的规定来确定应适用的实体法”中，把适用外国法的范围限定在实体法。问题 在于，这些证明责任分配规范究竟是属于实体法规范或者还是程序法规范?它们能否在 国际民事诉讼案件中当然地予以适用?
一、证明责任含义及其在国际民事诉讼中的体现(注：证明责任概念在我国民 事诉讼法的理论研究中是一个争议很大的概念。学者们在谈到证明责任时无一不提及举 证责任，而且在目前较多的论文及著作中，学者们更多讨论与涉及的是举证责任问题。 )
证明责任制度与其他许多诉讼制度一样最早萌芽于古罗马时期，《十二表法》中就有 举证责任的规定(注：《十二表法》(Lex duoducim tabularum)第6表“所有权和占有” 第二条“凡主张曾订有‘要式现金借贷’或‘要式买卖’契约的，应负举证之责；订有 上述契约后又否认的，处以标的加倍的罚金。”详见周枬《罗马法原论》，商务印书 馆，1994年出版。)。在古罗马时期的民事诉讼中，证明责任的概念实际上仅指提出证 据的义务，因此，证明责任问题是指当事人哪一方必须提出证明的问题，当事人主张有 利于己的事实，应负举证之责，通常用“人证(testis)”，和“自认(confessio)”以 及“宣誓(jusjurandum)”(注：按照诉讼形式的不同，可将罗马诉讼制度的历史沿革大 体上分为3个时期：法定诉讼时期，程式诉讼时期和非常程序时期。总的趋向是从自力 救济占很重要地位到比较完全的公力救济，从严格的形式主义到更多的注意实事求是， 从法律审理和事实审理分阶段进行到由法官统一处理。在证明责任方面亦历经了制度的 变迁。)。德国普通法时期(自德国继受罗马法起到1900年德国民法典的颁行)证明责任 制度有了新的发展，并且它被作为法官审理疑难案件的配套和补充机制，从而使证明责 任制度与裁判宣誓制度结合在一起。19世纪，德国学者率先提出了证明责任概念的分层 理论，把证明责任分为两个层次，一是行为意义上的形式上的或主观的证明责任，即当 事人提供证据进行诉讼活动，是对其所主张的事实以证据或证据以外的方式进行证明， 不涉及诉讼的后果，仅强调当事人的举证行为。二是实质的或客观的证明责任，涉及结 果意义，是为法官在解决事实真伪不明的疑难案件时确定案件的胜败结果所提供的一种 依据。之后，德国学者进一步发展和完善了客观证明责任理论，将它发展成为德国民诉 理论界的通说，相继传至日本和我国台湾地区。
在英美法中，证明责任用“burden of proof”这一词组表示，包括三层含义：一是诉 答责任或主张责任(the burden of pleading)(注：Just as disputes do not appear magically in court,questions crucial to dispute resolution do not arise
magically at trial.The parties must specify these questions for the court.
Historically this was done almost entirely by the process of pleading.With
modern notice pleading,like that provided for in the Federal Rules of Civil Procedure,discovery reveals disputed factual and legal questions more fully than do the pleadings.Pre-trial conferences and court orders relating
thereto also help define issues in a notice pleading system.See Richard O.
Lempert,Stephen A.Saltzburg:A Modern Approach to Evidence:Text,Problems,
Transactions and Cases(2nd Ed.)WEST PUBLISHING CO..1982:p792.)，是指相对方就 对方当事人的主张所作的答辩责任。二是具证责任(the burden of production)，又称 为提供证据的负担(广义说包括答辩责任，狭义说不包括)，是指双方当事人在诉讼过程 中就其主张的事实或者反驳的事实提供证据加以证明的行为。三是对法官或陪审员就事 实存在的说服责任(the burden of persuading the trier of fact of its existence )(注：In civil cases the nature of the burden imposed upon a party charged
with responsibility for a particular contested element is normally threefold :(1)the burden of pleading;(2)the burden of production as to the particular matter,referred to also as the burden of going forward;and(3)persuading the trier of fact of the contract's existence.The defendant Lears the same three burdens with regard to the affirmative defense of payment.The term burden
of proof as frequently used includes both the concepts of burden of
production and burden of persuasion.Analytical description is fostered and
confusion avoided by separate reference to each burden.See Michael H.Graham.Federal Rules of Evidence in a Nutshell.West Group,1996,p45～69.)，又称为证 明负担，是当事人在诉讼结束之时，对其主张提供证据加以证明的结果，是以优势证据 (on a preponderance of probability)法庭(事实认定者：法官或陪审员)，对该当事 人做出有利的认定，反之则承担败诉后果。
无论是英美法系还是大陆法系，各国民事诉讼面临的问题是共同的，并且需要用证明 责任去解决的问题也是共同的，这就使得各国在研究证明责任含义时必然会取得一定程 度的共识。证明责任(burden of proof,onus probandi)(注：最高人民法院是以举证责 任来表述证明责任的概念的，认为举证责任分为行为意义上的举证责任和结果意义上的 举证责任。即使事实真伪不明，法官仍不可避免地要对案件作出裁决。法官在作出裁决 前，必须确定由哪一方当事人负担因事实真伪不明而产生的实体法上的不利后果，以判 决其承担败诉风险，这才是举证责任的实质。参见李国光主编《最高人民法院<关于民 事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》，中国法制出版社，2002年版，第33～64页.) 是指特定法律效果的发生或不发生所必要的事实是否存在，应由主张该事实的一方当事 人加以证明，也是指诉讼上无法确定某种事实(确定一定法律效果的权利发生、变更或 消灭所必要的事实)的存在时即存在真伪不明情况时，对当事人产生的不利后果(其所主 张的有利的法律效果不被承认和支持的后果)。在罗马法上，关于举证责任的论述，包 含了两个相互关联的论点：“如果原告不能证明，就应解除被告的责任”(Actore non probante,reus absolvitur)；“证明是主张权利人义不容辞的责任，而不是否定人的 责任”(Ei incumbit probation,qui dicit,non qui negat)，这些在现代法中还以不 同的形态存在。
在国际民事诉讼领域，由于介入了国际因素或者涉外因素，或者从某一具体国家来看 ，介入了外国的因素，便使整个诉讼程序的进行具有了更多的复杂性，证明责任规范的 适用比在国内诉讼中具有更复杂的情况。如何确定国际民事诉讼当事人之间的证明责任 分配，以何种法律据以分配当事人之间的证明责任。这些问题不仅在理论上没有取得一 致，处于长期的争议，而且在实践中也让诉讼参与各方不可捉摸、无所适从。因此，如 何确定证据可以适用的法律，是国际民事诉讼中必须处理的最重要的问题之一。
二、证明责任的性质和证明责任规范的性质
(一)证明责任的性质
探讨证明责任规范的性质，即它是属于民事实体法规范还是属于民事程序法规范，在 国际民事诉讼中具有更加重要的意义，因为它直接关系到应当由哪一方当事人承担证明 责任，从而在引用具体的民事实体法规范之前影响国际民事诉讼案件的实体处理，但这 一问题的基础问题还是证明责任的性质。立法上的空白及其在理论上未引起人们的足够 重视，从而使当事人在进行民商事交往活动中，对相应行为的法律后果无法预见，造成 极大的不确定性。
关于证明责任性质的问题，大陆法系的理论主要包括下列三种学说：
①义务说。罗马法初期，法学家们提出了“原告有证明的义务”或者“主张的人有举 证的义务”。这种观点为德国普通法所继受，为日本所沿袭，德、日两国民事诉讼法在 条文中写上了“举证义务”或“证据义务”。义务说的理由有二：一是责任是义务的一 种变异形态，“责任”一词在法学著作中经常作为义务来使用；二是负有证明责任的当 事人不能在诉讼中举证证明其主张的事实会受到法院的不利裁判，这种不利裁判正是不 履行举证义务引起的法律后果。批评者根据“义务”在法律中的特定含义，权利与义务 之间的对应关系以及不履行义务的法律后果来否定义务说。L·罗森贝克(Leo von
Rosenberg)用归谬式的语气指出：“将当事人的主张行为和证明行为视为履行其义务， 这一观念是以当事人被迫为这样的行为的观点为依据的。……如果说这是义务，则必须 说，每一方当事人均有胜诉的义务!”
②负担说。当事人向法院提供证据，仅仅是出于诉讼上的必要，因为在实行辩论主义 的民事诉讼程序中，法院的裁判受制于当事人的主张和举证活动，当事人未主张的事实 ，法院不得作为裁判的基础，当事人虽主张但未举证证明的事实，法院不得依其主张为 裁判。换言之，当事人对其主张的事实如不积极举证，如未能履行其应尽的证明责任， 就会面临遭受法院不利裁判的危险。正是这种危险，驱使当事人积极举证证明。因此， 证明责任对当事人来说既非权利，又非义务，而是欲避免不利裁判(主要是败诉)不得不 负担的一种责任。英美法学者对证明责任的性质缺乏兴趣。理论和实践中均以“burden of proof”表达证明责任。
③权利责任说。证明责任首先具有权利性质，因为向法院提供证据是从诉权派生出来 的一项权利，这一权利是当事人为维护自己的实体权利所不可或缺的，我国民事诉讼法 对当事人提供证据的权利也作为明文规定。但另一方面，当事人向法院提出诉讼请求或 反驳诉讼请求所依据的事实，要求法院对这些事实加以确认，就应当提出相应的证据加 以证明，我国民事诉讼法对此也有规定。所以，从诉讼法律关系上说，提供证据，又是 提出主张的人依法承担的诉讼上的责任(注：我国《民事诉讼法》第六十四条规定“当 事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”这是举证作为“责任”性质的表述，《最 高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2001年12月6日最高人民法院审判委员会第 1201次会议通过)法释[2001]33号，第三十四条“当事人应当在举证期限内向人民法院 提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”同时又表述“举 证权利”的概念。)。
负担说认为举证责任对于诉讼当事人来说，既非权利亦非义务，而是当事人为了使法 院能够确认他所主张的事实，为了使法院作出对其有利的裁判，不得不负担的一种责任 。此学说与大陆法系关于证明责任的通说相合。
实际上，法律对证明责任的规范既不涉及权利也不涉及义务，而只是涉及实施一个特 定行为的可能性。与法官的行为相比，当事人的主张行为和证明行为看起像权利，而从 负有证明义务的当事人的角度来看，它更像义务。但是，从双方当事人的地位和法院的 地位结合考虑，证明责任既不是权利也不是义务，而可以使用中性或一般的表述：主张 责任和证明责任表明，不利后果、驳回申请和在调查程序中败诉，均是与不实施主张行 为和证明行为联系在一起的。真正能够代表证明责任本质的是结果责任，将证明责任的 法律性质界定为事实处于真伪不明状态时产生的不利的诉讼结果便具充足理由的。对提 出事实主张的当事人来说，诉讼开始时负担的实际上是一种潜在的责任，从这一意义上 ，又可以认定证明责任的法律性质是败诉危险负担。
(二)证明责任规范的性质
在国际民事诉讼程序启动之后，证明责任规范是实体法律规范还是程序法律规范，即 证明责任规范的识别问题是非常重要的。因为“诉讼程序依法院地法”这一原则，在世 界范围内得到了各国普遍的承认。证明责任问题一般是在诉讼过程中产生和运行的，相 应的证明责任规范的制定也与诉讼有着紧密联系，对证明责任规范的定性就是无法回避 的现实问题。此外，由于国际私法领域内的立法和实践包括理论界对识别问题并无统一 的标准(注：识别冲突究竟应如何解决，是国际私法上讨论了一百余年的问题。各国学 者对这个问题的解决主张不一，归纳起来有法院地法说、准据法说、个案识别说、折衷 说和功能定性说。肖永平教授认为：“一国法院在处理涉外民事案件时，应从有利于促 进国际民事交往，保护民事关系的稳定，维护当事人的合法权益，便利案件处理的目的 出发，来确定识别标准，应适当考虑与案件有密切联系的有关法律制度来识别。”参见 韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版第173～181页。)，依据不同 的识别标准，证明责任规范完全可能被识别为不同性质的规范，这就更加重了对证明责 任规范性质上产生分歧的可能性(注：李双元先生在将国际民事诉讼证据规则作了大体 上的分类之后，认为划分举证责任的规范本身具有诉讼规范的性质。)。
证明责任规范主要解决证明责任分配问题。大陆法系关于证明责任分配的理论学说可 以分为两大类，一类是按照证明对象的性质来分析，确定哪些事实应当由哪一方来加以 证明，例如消极事实说和外界事实说。根据消极事实说，主张消极事实者不承担证明责 任。根据外界事实说，则主张外界事实者不承担证明责任。第二类是按照法律构成要件 的事实，依据不同的价值标准对证明责任加以分配。这类学说统称为法律要件分类说。 L.罗森贝克的规范说(die Normentheorie)就属于法律要件分类说这一大类，罗氏将所 有的实体规范首先分为彼此对立的两大类：一类能够产生某种权利的规范。这些规范被 称为“基本规范”(Grundnorm)或“请求权规范(Anspruchsnorm)”、“主要规范(
Hauptnorm)”、“通常规范(Regelnorm)”。另一类规范是与产生权利规范相对应的， 妨碍权利产生或使已经产生的权利复于消灭的规范。这类规范又可以进一步分为三类： 权利妨碍规范(Rechtshinderndenorm)、权利消灭规范(Rechtsvernichtendenorm)和权 利受制规范(Rechtshemmendenorm)。罗森贝克认为证明责任分配原则是，“每一方当事 人均必须主张和证明对自己有利的法规范( = 法律效力对自己有利的法规范)的条件。 ”日本学者中村英郎把实体法规定分为权利根据规定、权利障碍规定和权利消灭规定三 类。第一规定的要件事实由权利主张者承担主张和立证责任；第二、第三规定里的要件 事实由权利争执者承担主张、立证责任。通过摒弃规范说以法律条文的形式分类确定证 明责任的“法学形而上学”的方法，人们对规范说进行了批判，不再维持统一抽象的形 式标准，而考量利益衡量、公平、权利救济等因素，建立多元的分配标准或体系，灵活 地分配证明责任。这些学说主要有“危险领域说(die Gefahrenkreistheorie)”、“盖 然性说”(日本学者中村英郎称之为“大致推定理论”)等。因此，从法律要件分类说的 观点出发，证明责任规范主是属于民事实体法的范畴。
在国际民事诉讼中，对于有关举证责任规范是应该识别为诉讼法规范还是实体规范的 问题，持不同观点的学者大致可分为两派。持前一种观点的学者以赫尔维格(Hellwig) 、马葛利等人为代表，认为证明责任规范应当属于程序性规范。后一种观点则由流行于 瑞士和法国的思想学派的代表人物如韦斯、阿明乔恩、梅利、里斯勒、L.罗森贝克等人 所主张，其理由首先在于，某一实体法规范的创立、废除或排除权利所依据的事实应属 于它自己的内容，因而，支配举证责任的规范是以实体法规范这一本质特性为基础的； 其次，支配举证责任的规范并不影响诉讼过程，所以不是诉讼法规范。
虽然从罗森贝克的法律要件分类说的理论出发，基本规范和权利妨碍规范、权利消灭 规范以及权利受制规范无疑具有实体规范的性质，它们对权利的产生、妨碍或者复归于 消灭所起的作用，是单纯的实体法问题。但是，证明责任分配的规范并不仅限于此，它 所涉及的范围要比罗森贝克氏在实体法范围内所做的分类广泛得多，比如：当某一法律 规定诉讼中某些问题应由主张其权利的一方当事人证明，其他问题应由反对该权利的一 方当事人证明时，即规定证明责任分配原则的法律无疑是诉讼法规范，而不是实体法规 范。当原告提起一个诉讼以获得一个宣告式判决时的证明责任问题；当当事人一方提出 间接证据以对一个私人文书的真实性作出证明时的证明责任问题；或当对涉及有关诉讼 法律关系的事实作出证明时，就不在罗氏的前述两大类规范之内。然而，在这些情况下 仍然要发生证明责任的划分问题，仍然是国际民事诉讼领域内无法回避的问题。从这个 意义上说，调整证明责任的规范是诉讼法律规范而非实体规范。
因此，应该说大多数的证明责任分配规范具有民事实体规范的性质，极少数具有程序 规则的性质，在处理具体涉外民事案件时，需要区别对待。
三、证明责任分配的准据法
从国际民事诉讼法的观点来看，确定应依哪一个国家的法律来划分证明责任问题至关 重要，这一问题实际上不能离开证明责任规范的性质。不同国家法律的差异会使同一事 实的证明责任施加于不同的当事人，如果考虑到当事人现实的举证能力和说服能力，同 一案件，可能在没有进入实体法律适用的阶段的时候，就已经不难预见最终的结果了。 美国学者伯纳德·施瓦茨认为“在实际诉讼中，举证责任问题的实际重要性甚至比大多 数律师认识到的还要大。确定举证责任问题常常就是决定谁胜谁败的问题。”
李双元先生认为，对证明责任在多数情况下应适用有法律关系的准据法(即实体问题的 准据法)，即便从程序法律适用的角度，适用法院地法不是解决国际民事诉讼程序的一 般原则。在实际的诉讼过程中，唯有通过单个的研究各个诉讼规范的内容、目的和由这 些诉讼规范所调整的诉讼法律关系的性质，才能获得正确的解决方法。唯有在此基础上 ，才能正确地确定有关诉讼法律关系是应由适用于该法律关系的实体法律体系中的诉讼 法来支配，或由另一个外国法来支配。因为正如在冲突法领域，证明不动产应适用物之 所在地法，而证明当事人的权利能力和行为能力应适用属人法的根据，就不是一样的， 在国际民事诉讼法上，证明诉讼能力应适用外国法和证明证据方法应适用外国诉讼法的 理由也是不同的。
国际民事诉讼法和冲突法具有相同的目的，即保护和促进国际民商事交往的正常进行 。既然如此，一国法院在审理涉外案件时，就不能简单地一概适用其本国的实体法和诉 讼法，而应尽可能地不受偶然因素(如该案在国内法院起诉)的支配而选择最合适的实体 法和诉讼法。正如不同国家的立法者应尽可能保证相同实体法律关系的争议无论在哪里 进行审判，都应尽可能地依据相同的实体法一样，在国际民事诉讼法的范围内，也应努 力使诉讼法的适用，尽可能地不受偶然因素的影响。在此基础上，法院地法诉讼法的适 用建立在最密切联系原则的基础上，也是保护和促进国际民商事关系发展的最有效手段 之一。根据这一原则，除有特殊理由(如简易程序或公共秩序的需要)表明必须适用法院 地的诉讼法之外，对案件实质问题判决具有决定性影响的证据法规则，包括证明责任(
burden of proof)、司法认知(judicial notice)和推定(presumptions)、初步证据、 举证方法等，应适用实体法律关系准据法所属国家的程序规则。因此，在这个意义上， 最高法院《证据规则》中有关证明责任分配的条款在国际民事诉讼领域不是当然适用的 ，不能当然作为当事人证明责任分配的法律依据。
四、结论
无论在国内民事诉讼还是在国际民事诉讼领域，证明责任规范都具有非同寻常的重要 作用。与其他民事实体规范不同的是，证明责任规范总是应用于具体的诉讼过程之中， 与诉讼有着十分密切的联系。但是这种联系并不能得出证明责任规范就是诉讼程序规范 ，从而根据“诉讼程序适用法院地法”的原则(注：当然，如前所述，这一规则的合理 性也受到了李双元先生的质疑。)，当然地认为证明责任规范应当以法院地法作为准据 法。以证明责任分配原则规范(如罗森贝克的规范说及后来的反规范说)之类规范在立法 上的表述，即便属于诉讼程序规范，又不应不加选择地一概适用法院地法，而需要从促 进和保护国际民商事交往的角度，或者从“私法自治”的精神出发，允许当事人自行确 立证明责任的准据法，或者根据最密切联系原则确立准据法，从而使不同国家实体法律 的适用尽可能少地导致实体处理结果的差异，异化法律规范对当事人行为的指引功能， 或许是比单纯适用最高法院《证据规则》所确立的证明责任分配规范更优的做法。
收稿日期：2004-06-12
标签：法律论文; 举证责任论文; 民事诉讼证据论文; 法院论文; 民事诉讼当事人论文; 法官论文; 实体法论文; 证据规则论文;