“交通事故后逃逸”的行为解释--基于对规范目的质疑的解释_法律论文

“交通肇事后逃逸”的行为性解释——以质疑规范目的解释为切入点，本文主要内容关键词为：目的论文,切入点论文,交通肇事论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

      一、问题的提出

      迄今为止，对交通运输肇事后逃逸的解释几乎都采用了目的解释方法。①从“逃避法律追究说”和“救助义务说”的学界争议，②到2000年最高人民法院发布的有关司法解释，③都是围绕逃逸的目的进行解释。“目的”越来越成为交通肇事逃逸解释的重点甚至核心。有学者撰文表示，交通肇事罪研究已经成为我国刑法解释学上的“黑洞”，相关的疑难问题和争议不断，关键就在于确定“逃逸”的规范目的和内涵。④也有学者明确提出“救助义务”是刑法规范的保护目的。并根据该规范保护目的得出推论：发生交通事故后，行为人虽然仍在原地，但不救助受伤者的，应认定为逃逸；行为人造成交通事故后，让自己的家属、朋友救助伤者，自己徒步离开现场的，不应认定为逃逸；行为人造成交通事故后，没有需要救助的被害人而逃走的，不应认定为逃逸。⑤此时，对于“逃逸”的认定出现了一个让人困惑的结论：留在原地也是“逃逸”。也就是说，没有客观上的逃逸行为，也能成立刑法上的“逃逸”。那么我们不禁要问，刑法上的“逃逸”是行为规定还是主观目的规定？“逃逸”要不要有行为基础？刑法处罚的还是行为吗？由此引发了我们对交通肇事“逃逸”解释中规范目的解释方法应用的质疑，并思考对交通肇事“逃逸”解释的正确路径。

      二、对交通肇事“逃逸”解释中规范目的解释方法的质疑

      (一)对目的解释方法中目的确认的质疑

      笔者无意从根本上否定目的解释方法，但对其存在的根本问题也不能熟视无睹。通常，目的解释论被简单解释为根据规范的目的进行的解释。但是，对于规范目的的确认就会大费周章。在法律解释学中，历来有主观解释论和客观解释论之别。主观解释论和客观解释论解决的是刑法条文含义应不应该随着时间、随着外部世界和人们的价值观念的变化而流变的问题。⑥在规范目的解读上，主观解释论就会坚持立法者的主观立场，以立法者的原意去解释；而客观解释论则会认为规范的目的是客观的，会随着时间、情景的变化而变化。目的解释方法在还没有接触到实质问题之前，就首先要解决这样一个两极化的重大分歧，这不能不让人质疑。在交通肇事“逃逸”的解释应用上，司法解释规定了“为逃避法律追究而逃逸”。这被认为是“逃避法律追究”说。规范目的解释论者极力主张“救助义务”是规范保护的目的，并批驳“逃避法律追究”的目的。但是，该论者却忽视了二者其实并不是等价的。司法解释所表达的“逃避法律追究”是指交通肇事的肇事者逃逸所追求的目的；规范目的解释论者所论证的“救助义务”是所谓的法律规范保护的目的，即立法者的目的。这是两个不同主体的目的。可见，以规范目的方法来解释“逃逸”时，在目的主体的定位上就出现了错误。其实，不论是在对目的内容的阐释，还是对目的主体的设定上，规范目的解释方法都存在不可调和的两极化趋势。这样，势必出现目的论者都以自己推知的目的为正确，他人推知的目的不正确为基本路径。此时的目的之争像极了“子非鱼，焉知鱼之乐”之争，这是注定无结果的。

      (二)目的解释方法选择适用的位阶质疑

      如同刑法学上存在旧派和新派的根本立场之争，并由此影响到刑法学具体概念和体系的构建一样。解释学上的方法选择也会上升到根本立场之争。我国学者根据主观解释论和客观解释论的区分，提出了刑法解释中的形式解释论和实质解释论的范畴。⑦若依此划分，目的解释方法主张探求规范目的来解释刑法条文，应属实质解释。而主张实质解释论者也主张“超越法律形式主义”。采用规范目的解释方法来解释交通肇事“逃逸”的学者也体现了超越法律形式、甚至超越法律文本、抛弃法律文本的解释方法。对此，陈兴良教授明确表示，我国目前的司法实践已经深深陷入了法律实质主义的泥坑，由此逾越了罪刑法定原则的樊篱。⑧我们发现，规范目的解释论者以实质解释名义，抛开文义解释而径直采用了规范目的解释方法。他们往往不是讨论逃逸本身的问题，而是在猜测和推知立法者或者法律想达到什么目的。这就会偏离解释的根本。梁慧星教授认为，应当承认各种解释方法之间存在一定的位阶关系，如果这种解释方法的位阶关系得不到遵守，可能会影响解释结论的合理性。⑨在法律解释上，坚持文义解释的基础地位是无可争议的。其他解释的方法只有在文义解释明显不符合公平正义理念时，才会被采用。

      有学者指出，在逃逸解释中，逃逸规定的规范保护目的犹如一条经线，而交通肇事后逃逸的场合涉及的行为结构则犹如一条纬线。缺乏规范保护目的这条经线，对交通肇事罪中与逃逸相关的问题的解答便只能是支离破碎的；而没有对其行为结构的分析，逃逸问题的症结也无法被真正破解。⑩尽管该论者也是站在目的解释方法的角度进行论述，但其认识到了交通肇事“逃逸”解释中行为性的重要。然而，现行的相关解释论述中，我们只看到了围绕目的的研究，没有看到基于行为的研究。可以说，关于交通肇事后“逃逸”的解释普遍忽视了对逃逸行为性的研究。

      三、交通肇事后“逃逸”行为性解释的合理性

      (一)交通肇事罪条文的结构和逻辑关系，确立了“逃逸”是一种行为

      1.刑法条文是解释的唯一对象。法律用语从来都不是孤立存在的，而是与其所在的法律条文共同表达着法律规范的内容。作为法律词语，既通过词语自身具有的通用含义来表达着法律规范内容，也通过词语与法律条文上下文的结构、逻辑关系来表达法律规范的内容。所以，当我们研究某个词语的解释问题时，不是孤立地针对某个词语进行的词义解释，而是将该词语放在特定的结构或环境下进行解释。这个特定的结构或环境就是法律条文遵循语言表达的习惯所创设的。确认或设定了词语的解释环境，才可能进行合理的解释。我们注意到，学界关于“逃逸”的解释争议长期集中在逃跑目的争论上。这种研究导向不能不说是受到了司法解释的引导。因为司法解释明确规定了“逃逸”是指“在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为”。这个司法解释当然是采纳了之前相关研究成果的观点，而通过司法解释认可了其中“逃避法律追究”的观点。但是，从“逃逸”所在的法律条文规定来看，关于“逃逸”的规定文字表述是简洁和明确的。不论是“逃逸”的表述还是“逃逸致人死亡”的表述，都是针对逃逸这一具体形态而作的规定。从上下文关系上，没有涉及逃逸动机或者目的的明示或暗示性规定。可以说，在法律条文规定中，“逃逸”是“裸”的规定。在目的的语境下解释逃逸，显然是受到了司法解释的影响。也就是说，某些论述不是在解释法律规范语境中的逃逸，而是司法解释语境中的逃逸，是对司法解释的解释。对于解释对象的选择错误，使得解释在文本层面发生了偏离，甚至出现连逃逸本身也不考虑，而是去解释所谓目的的现象。相对于法律条文而言，虽然存在司法解释和学理解释的分类，但二者仍然属于解释范畴。在依据解释效力进行的解释三分法中，除了立法解释具有与法律同等的效力外，司法解释和学理解释都不具有当然、直接适用的法律效力。即使在现实中司法解释具有在部门法中直接适用的效力，但并不能等同于法律普遍适用的效力，因此是可以被争议和弃用的。既然如此，我们在交通肇事“逃逸”的解释上，也没有必要被司法解释所局限，对司法解释进行再解释。我们应当直接依据法律用语本身和法律条文的关系进行解释。

      正确选择解释的对象看起来似乎很简单，但具体运用起来却未必容易。因为有时学者在不同意司法解释的某些规定时，又会不自觉地利用司法解释的现实权威性，直接采用司法解释的具体规定来论证自己观点的正确性。这样矛盾的推理在学术研究中是不可取的。对待司法解释，就如同对待其他学者的观点一样，不能当然认同或否认其观点，而是需要经过逻辑的推理来论证。我们尊重的解释对象只能是法律条文。虽然限制法官解释，“只需对法律具有明确意思的原文文本加以适用就行了”的观念已经不被坚持，但“解释与原文的界限的关系绝对不是任意的，而是产生于法治原则的国家法和刑法的基础上：因为立法者只能在文字中表达自己的规定。在立法者的文字中没有给出的，就是没有规定的和不能‘适用’的。”(11)

      2.交通肇事后“逃逸”是客观行为性规定。刑法规范的主要内容是罪与刑的规定。在犯罪的规定上主要是犯罪构成的内容规定。在刑罚规定上，除了具体的量刑种类和幅度规定外，还有影响量刑的犯罪构成要件之外的情节规定。基于犯罪构成的内容要求，刑法规范可以分为客观性行为构成规定和主观性构成规定。随着犯罪构成理论的发展，犯罪构成中的主观构成要件已被认可，所以，故意、过失、目的等主观性要件作为犯罪构成要件内容，需要被明确规定在刑法条文中。这就意味着如果属于犯罪构成要件性规定，是区分主观性规定和客观性规定的。但交通肇事“逃逸”不是构成要件性规定。首先，交通肇事“逃逸”不是独立的罪名。不论是从条文规范的表述形式、逻辑关系上推理，还是以司法解释的罪名为参照，“逃逸”都不是独立的罪名。那么，现行解释就要尊重这样的法律规定，不能将“逃逸”作为独立的犯罪行为来解释。鉴于其所在的法律条文，只能将其作为交通肇事罪规定的一部分来认识和解读。其次，“逃逸”是交通肇事罪法律规定的一部分，但不是交通肇事罪的构成要件。从交通肇事罪的构成原理上看，交通肇事罪属于过失犯罪，其构成要件是行为人违反交通运输管理法规因而造成重大伤亡或财产损失。交通肇事的成立以发生法定犯罪结果为标志。法定犯罪结果发生后的行为不影响犯罪成立。交通运输肇事后的“逃逸”发生在交通肇事罪构成之后，不能作为构成要件性行为对待。正因为“逃逸”行为与交通肇事行为的分割和各自独立，有学者建议应增设“逃逸”为独立罪名，即将逃逸独立为新的构成要件行为。但是在现行法律规定下，“逃逸”还不是构成要件行为。虽然司法解释中有将“逃逸”作为定罪情节的规定，但已引起较大质疑。定罪情节是指刑法明文规定的，犯罪构成要件以外影响定罪的一系列主观与客观事实情状。(12)定罪情节在故意犯罪中具有存在价值，会影响故意行为的构成。在过失犯罪中，定罪关注的就是结果。结果发生前的情节或者结果发生后的情节都不可能影响定罪。如果交通肇事后“逃逸”不是构成要件性规定，也不是定罪情节，就失去了从犯罪构成要件角度进行主观性或客观性解释的意义，那么，它就只能作为一个影响刑罚的因素而存在了。对应于刑法中的刑罚规定而言，存在着基本犯罪行为对应基本量刑幅度，从轻减轻情节对应从轻减轻量刑，从重加重情节对应从重加重量刑的关系。在基本犯罪行为对应基本量刑幅度的场合，是基本犯罪构成对应基本量刑的关系。不论是基准刑量定还是基础刑范围内的加减，都可能对应主观性犯罪构成情节和客观性犯罪构成情节。但对于加重量刑而言，影响刑之变化的就是单纯的情节性规定。从目前的刑事立法上看，尚没有基于单纯的主观情节来加重刑罚的规定。

      (二)交通肇事后“逃逸”是加重量刑的行为性情节

      1.交通肇事“逃逸”是加重刑罚处罚的情节规定。交通肇事“逃逸”情节的成立，对于交通肇事罪的刑罚具有加重作用。其量刑加重性表现在两个方面。其一，加重了具体情节下犯罪的量刑。在交通肇事罪的规范结构中，用分号分隔了三个不同的量刑档次。第一个量刑档次对应的行为构成是交通肇事的基本罪构成。在第二、第三个量刑档次中才出现了“逃逸”的规定。从三者的关系看，第一个量刑档次中既解决了犯罪的行为构成问题，也规定了基本罪的基本量刑幅度。第二与第三量刑档次规定的是刑罚加重的条件。因此可以说，后两个档次是刑罚加重的规定，并不涉及定罪规定。那么，“逃逸”情节就是作为量刑情节而存在的。在第二个量刑档次中，“逃逸”是与“其他特别恶劣情节”并行作为同等加重处罚情节，可加重处三到七年有期徒刑。在第三个量刑档次中，“逃逸”则与致人死亡的后果关联在一起，成为“因逃逸致人死亡的”情节，更可加重处七年以上有期徒刑。由下表可以清晰地看出“逃逸”在交通肇事罪中的刑罚加重作用。

      

      显然，在交通肇事的场合，如果行为人没有“逃逸”情节，即使存在致人死亡的后果，只要致人死亡的后果没有达到特别恶劣情节要求，其量刑就仅限于在3年以下有期徒刑的范围内判定。一旦其有“逃逸”情节，即使其他境况相同，其量刑也会高出无“逃逸”情节犯该罪刑罚的一到四年。如果交通运输肇事后的“逃逸”又与其后致人死亡相关联，则该死亡后果再一次归责于“逃逸”行为，最终使量刑起点达到7年以上有期徒刑。其二，加重了交通肇事罪整体的法定刑幅度。交通肇事罪传统上是典型的过失犯罪，是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。这里的过失是指行为人对造成的严重后果的心理态度，行为人违反交通运输管理法规是明知故犯。(13)同是在刑法分则第二章危害公共安全罪中其他过失犯罪，最高量刑都是7年有期徒刑。(14)由于“逃逸”不是独立罪名，具有“逃逸”情节的犯罪仍然是交通肇事罪，包括因“逃逸致人死亡”的行为也是交通肇事罪。根据交通肇事罪的法律规定，量刑为7年以上，即意味着在我国现行刑法的框架内，交通肇事罪的最高法定刑为15年。即使考虑到“逃逸致人死亡”的交通肇事罪构成，如果与过失致人死亡罪最高法定刑7年有期徒刑相比较，也会显示出刑法在交通肇事罪法定刑方面的严厉性。这其中，“逃逸”行为对法定刑设置的加重作用非常明显。(15)

      正是因为“逃逸”情节与刑罚加重密切关联，所以才有了正确解释的必要性。面对这种关涉行为人重大权益的刑法规定，我们没有理由不做深入和谨慎的研究。

      2.交通肇事“逃逸”是法定的影响量刑的行为情节。量刑情节分为法定量刑情节和酌定量刑情节。“逃逸”的加重处罚有法律明文规定，属于法定量刑情节。据统计，现行刑法中法定从宽处罚情节26个，法定从重处罚情节37个。(16)其中，从重处罚的情节除因主体身份受到重罚外，其他情节都属于客观方面范畴，如行为方式、危害对象、危害后果、危害时间等。从宽处罚情节中，虽然有主动交待、如实供述、自首等可以证明其主观罪过轻的情节，但都是以表现为具体行为的方式加以规定的。也就是说，法定量刑情节并没有纯粹的主观情节规定，都是客观情节。如果从客观的行为情节、对象情节、后果情节的分类上看，“逃逸”当然属于行为情节。在酌定量刑情节分类中，有犯罪动机、犯罪后的态度这样的纯粹主观情节，但其并不在法律明文规定范围内容，而是法官自由裁量范畴。

      四、交通肇事“逃逸”行为性解释的路径

      (一)文义解释是“逃逸”行为性解释的起点

      法律必须被解释。解释的方法也因此重要。我国通说教材将刑法解释方法仅分文理解释和论理解释。论理解释也仅有当然解释、扩张解释和限制解释三种。(17)但法律解释学的发达已经深深影响了刑法解释。尤其是论理解释的具体方法不断丰富。这就导致了解释中不可回避的问题：解释方法的顺序选择问题。虽然不同的解释方法都力求获得统一的或较为合理的解释结论，但有时采用不同的解释方法就决定了推理依据或推理过程的不同，因此所得出的结论必然不同。所以，有时解释结论之争实质上就是解释方法选择之争。有学者认为，文理解释应当是一种首选的解释方法，(18)“文理解释处于高一层次，相对于论理解释而言，而系统解释和历史解释则是论理解释的下位概念，是不宜与文理解释相提并论的，所以，不对刑法解释方法分类，而直接并列各种具体解释方法的做法有悖于逻辑原理。实不足采。”(19)在不同解释方法的排序上，也有学者给出了这样的选择顺序“文义解释→体系解释→历史解释→目的解释→合宪解释”。(20)这表明众多学者较为一致的意见是，在解释方法的选择上，文义解释应当作为首选。但在“逃逸”的解释方法选择上，文理解释方法被完全抛弃了。现存的各种解释都跨越了文理解释而直接选用了目的解释。我们还是应当回到文义解释的基础上来。

      文义解释就是根据词典对词语进行解释。逃逸是在古代汉字“逃”和“逸”基础上叠加而成的词汇。古代汉语和现代汉语的一个显著变化就是从单字到词语，从简单到繁复。古代汉语常为一字一义。要准确解释逃逸的含义，必须回溯到汉字“逃”和“逸”的含义上。根据《古汉语常用字字典》，“逃”字只有一个解释：逃走。(21)“逸”字则有七个解释。其第一义解释为逃跑，但其第二义为隐逸。第六义通佚，为亡失，散失。隐逸和亡失、散失都是对状态的描述，重在表达一种结果。(22)当逃和逸组合在一起时，就可以表达两种内容：当逃和逸都表达动作时，是同义叠加；当逸用来表达状态时，逃逸既表达了动作状态，又表达了动作后的结果状态，就是逃跑了，找不到了。从后世的使用来看，当表达动作时，常使用“逃”字，而不使用“逸”字。表达状态时常使用“逸”字。从现代汉语角度解释“逃逸”，如果简单认为其是同义字的反复可能未能尽解其妙。如果取“逃”的动作意思，再加上“逸”的状态意思，则“逃逸”的含义就丰满了。但无论如何，逃逸都必然是一种动作，并且是一种产生了物理位移的动作。这就需要行为人通过肢体的动作来实现。没有肢体动作产生的位移，就不可能是逃逸。逃是逸的前提，逸是逃的结果。

      当然，逃逸除了“裸”的行为表达意思外，在使用中还是具有一定的社会意义。也就是说，使用者在用词选择上仍然会加入一些主观倾向。当描述者用逃跑、逃逸来表达时，往往带有一定的贬义成分。例如，在双方交战之时，一方离开战场的行为，贬义时就会称之为逃跑。而褒义者或同情者就会称之为撤退。所以，是否构成逃跑，可能受到主观描述者的态度影响。但是，如果没有基本的离开战场的动作行为，则不可能构成逃跑。同样出于贬义，如果因为懦弱胆小，吓得瘫软在阵地上，则无论如何贬低他，也不能说他逃跑了。所以说，离开某个位置做出位移行为是构成逃逸的行为基础。至于方向或距离并不影响逃跑的成立。如成语“五十步笑百步”就形象地说明，跑出五十步是逃跑，跑出一百步也是逃跑。不能因为比别人少跑出五十步就笑话别人逃跑，而不认为自己也是逃跑。

      逃逸的文义在解释中具有什么作用呢？它是确立“逃逸”存在的客观基础。从行为角度判断，交通肇事后所有离开事故现场的都可以称为逃逸，但如果因此认定刑法上“逃逸”的成立则会造成加重处罚的不适当扩大。所以，需要对“逃逸”进行限制解释。由此引出的是解释逃逸的目的：附加什么样的限定条件来限制“逃逸”行为的认定。用数学关系式来表达这些关系会使问题更简明。首先，“逃逸”≠逃逸，所以需要解释“逃逸”=逃逸+？。在解释“逃逸”过程中，不论其中的“？”是什么，都是围绕逃逸这个基本行为进行的限制解释。不论采用什么方法解释，都不能缺少基本行为的基础。如果行为人留在原地，首先就排除了具有逃逸的可能。将留在原地的行为人认定为“逃逸”，这个关系式就成了“逃逸”=？。缺少了基本行为的支撑，“逃逸”的解释就成了完全的心理推断。所以，解释的逻辑应当是：符合逃逸特征的不能都认定“逃逸”；附加一定条件的逃逸才应该认定“逃逸”。那么，什么样的逃逸才能被认定为“逃逸”就需要从刑法层面上进行解释。

      (二)行为性是对交通肇事“逃逸”进行解释的立足点

      无行为即无犯罪，无行为即无刑罚。坚持行为性解释是刑法的基本立足点。因此，必须从刑法上的行为角度来解释“逃逸”。在刑法信条学发展中，出现了前古典的行为概念、古典体系的自然的(自然主义的，因果性的)行为概念、目的的行为概念、社会的行为概念、否定的行为概念。(23)为了保证行为在刑法中的基础功能、连接功能、区别功能，行为概念已经从自然主义的行为概念扩展开来，形成了一个可以容纳作为、不作为甚至包含持有在内的行为体系。不同的刑法行为类型在法律规范的表达形式上是不同的。根据罪刑法定原则的要求，通常要求法律条文用明确的词语来表达罪刑规范。而解释的必要性也会随着法律条文词语的明确性程度变化。法国刑法在解释立场上采取“限制解释原则”。在法律的意义很清楚的时候，法官无权扩张适用于立法者并未指明的情况。(24)也就是说，如果法律条文使用的词语表达得很清晰时，就不需要解释。但是，由于刑法上的行为本身具有多样性、复杂性，再加之刑法立法技术的限制，即使对于立法要求极为严格的犯罪构成要件的规定上，也会存在基本犯罪构成与修正犯罪构成、普通犯罪构成与派生犯罪构成、叙述的犯罪构成与空白的犯罪构成、封闭的犯罪构成与开放的犯罪构成(25)的差别。封闭的犯罪构成是指刑法条文对犯罪构成作了确切的规定，而开放的犯罪构成是指条文中仅有抽象或概括性规定的犯罪构成。从犯罪构成类型的角度看，对于封闭的犯罪构成，解释的余地相对较小，受到的限制相对较多。开放的犯罪构成则具有较大的解释空间。

      在我国刑法中，作为型犯罪构成多数属于封闭型犯罪构成。这是因为作为型犯罪的行为表现与日常的行为类型具有较大的同一性，能够通过大众理解的意思来表达刑法规范的含义。对于不作为犯罪的刑法规定，需要作区别对待。纯正不作为犯罪是只能由不作为实施的犯罪，所以其所使用的词语本身就具有消极动作的含义，可以通过普通文义解释体现刑法规范的含义。例如遗弃罪是典型的纯正不作为犯罪，法律条文使用了“拒绝抚养”，这与遗弃的“丢弃”、“放弃”的本义相同，不存在解释异议。所以，纯正不作为行为都是封闭性规定。但是不纯正不作为犯罪就不同了。不纯正不作为犯罪是既可以用作为方式、也可以用不作为方式构成的犯罪。也就是说此类犯罪的行为是难以类型化的。例如，故意杀人罪可以以不作为方式构成，但其构成的核心是具有救助他人生命的义务而不救助。具体有哪些行为可以归入此类不作为是无法类型化的。因此，不纯正不作为犯罪的规定只能以开放的形式存在。在“逃逸”的解释中，就涉及了作为与不作为的定性问题。有学者指出，倘若将“逃逸”规定的规范目的解读为基于法律追究的目的，则势必得出“逃逸”属于作为的结论。反之，如果认为交通肇事后“逃逸”之所以加重处罚是为防止升高伤者的伤亡危险，则必定要主张从不救助的不作为的角度来理解“逃逸”。(26)上述论者发现了作为与不作为的定性对解释结论的影响，揭示了“逃逸”解释中不能忽略行为性研究，但其推理顺序是错误的。刑法解释应当首先解决行为性，之后才能展开解释。因为行为在整个犯罪论中具有基础性功能。不确定行为的属性，根本无法探讨其后的违法和有责问题。所以，在“逃逸”的解释上，如果确定逃逸是作为，则根据罪刑法定原则，首先应当以文义解释为基础来解释其含义；如果确定逃逸是不作为，则可以抛开逃逸的本来含义，通过对法律规范蕴含的义务性进行解释。那么，“逃逸”可以被解释为不作为吗？基于以下五点理由，笔者认为不能将“逃逸”解释为不作为。

      第一，不作为理论尚未介入非构成要件行为的解释。众所周知，刑法上的不作为是作为一种构成要件行为加以研究的。构成要件中讨论的行为是实行行为。构成要件的行为与行为论中的行为是不同的：行为论中的行为是纯粹的行为或者称为“裸”行为，其功能在于排除“无行为”或者“非行为”，从而实现行为概念所应当具有的基本要素机能；而构成要件的行为是规范意义上的行为，是依据刑法规定认定的，其功能在于排除那些不具有构成要件该当性的行为。(27)正是在这种意义上，刑法才会有构成犯罪的作为、不作为和持有三种行为类型。所有讨论的核心都是围绕行为的类型化、责任根据等展开的。为了保持无行为即无犯罪的铁则，所有的犯罪都必须被解释为行为。这才产生了不作为犯罪的理论。作为追究刑事责任合理性的解释，不作为犯罪成立理论本身尚不完善，在解释上极易造成刑罚扩大化。如果将其用于对非构成要件行为进行解释，而且解释的目的是为了加重刑罚处罚，无疑是种危险的尝试。简言之，不作为构成理论在责任基础的解释上尚有争议，拿来作为加重处罚的解释未免太草率。第二，在自然意义的行为概念中，物理的身体动静是判断行为存在的根据。没有身体动作的不作为在自然意义的行为框架中没有存在的基础。因此，必须用其他行为理论来包容不作为。可以说，不作为行为是一种法律拟制的行为。其特点不在于是否有身体的动作，而在于法律评价的依据不同。母亲不给刚刚降生的婴儿哺乳致使婴儿被饿死是刑法上典型的不作为。即使母亲在不给婴儿喂奶的时候干着其他家务，有着物理意义上的身体动作，这些动作也不是刑法所关心的，也不会被刑法评价为作为。所以，刑法立法不会用一个含义明确的动作词语来表达一种开放的不作为含义。不论是日常使用，还是立法技术使用，逃逸都没有不作为的含义。第三，正如不作为概念所表达的：刑法上的不作为是行为人违反要求规范的规定而不阻止构成要件结果发生的行为。(28)那么，即使要将“逃逸”作为一种不作为行为加以处罚，也需要说明“逃逸”与什么样的构成要件结果具有关联关系，从而证明其未尽作为义务而构成不作为。显然，现行的法律规定中没有可以进行此种推论的基础。相反，法律条文中明确规定的“交通运输肇事后逃逸”。这表明，若无交通肇事的前提，则无“逃逸”的存在；而交通肇事若成立，“逃逸”就不会对犯罪构成产生影响。第四，“因逃逸致人死亡”的规定似乎将“逃逸”与死亡后果建立了某种联系，但其法律关系仍然不符合不作为犯罪的原理。因“逃逸”致人死亡假设了这样的前提：如果行为人不逃逸，交通肇事的受害者可能得到救助而不死亡。这就排除了救助受害者也无法避免死亡情况下“逃逸”的构成。所以，在交通肇事后肇事者是否救助伤者，并不是伤者是否死亡的决定性因素。在法律上对此进行特殊规定理由不充分。至于不救助而逃逸又分为对死亡结果的故意和过失两种情况。如果行为人对受害人可能死亡的后果持过失态度，逃逸和交通肇事的基本行为就具有了共同的性质——行为是故意，对可能发生的结果是过失。因为逃逸发生在后，我们可以说，死亡还是交通肇事的后果，而不是“逃逸”的后果。只有在明知受害人得不到救助会死亡，仍然不救助而放任了受害人死亡结果的发生，才会有理由将死亡结果归责于逃逸。但此种状况构成的已经不是交通肇事罪或者交通肇事罪的加重处罚情况，而是构成不作为的间接故意杀人罪。即使将所谓的“逃逸致人死亡”解释成不作为故意杀人罪之外的可罚行为，也不应该用逃逸来概括表达一种不救助他人生命的不作为。因为逃逸的词语含义太过明确而没有被解释为不作为的余地。相反，不逃跑但不救助、假装救助实际阻挠救助、以保护为名阻止他人救助，都是逃逸所无法覆盖的不作为构成。从立法技术上讲，不作为犯罪不可能用“逃逸”来表达行为构成，“逃逸”也不具有代表或者概括不作为致人死亡的含义和功能。第五，从法律规范的构成特征上看，“逃逸”的词义具有明确和封闭性特征。这种特征只能存在于作为性行为或者纯正不作为行为的法律条文表述中。很显然，逃逸不具有表达纯正不作为的含义和功能，只能从作为角度去解释。

      五、结论：“逃逸”之成为交通肇事罪的加重量刑情节，正是基于其“作为”属性

      确定了“逃逸”的作为属性，对其解释就必须符合作为性行为的特点。首先“逃逸”是一种应受处罚的行为，并且是作为。作为行为存在和解释的基础是自然意义的行为，所以，文义解释就是当然的解释基础。那么，“逃逸”的成立必须具备基本的逃逸行为，也就是离开事故现场的行为。正如行为理论是为了保证所有犯罪都是行为一样，“逃逸”要处罚的对象也必须是存在客观逃逸行为的情形。不论是离开事故现场直接到公安机关报案，还是送被害人到医院，为筹钱而离开，都是符合逃逸的客观特征的。但被他人强行带走就不是客观的逃逸行为。因交通肇事碰撞，肇事者本人被撞飞因而滚落山坡，远离事故现场的，也不能认定为逃逸。这样，我们才能把“逃逸”解释限定在客观层面上。抛开逃逸的行为构成，直接从主观目的层面解释不合适。“就法条的目的而为的解释，往往会趋向扩张解释的结果，而有抵触类推禁止原则的危险。”(29)其次，“逃逸”是加重刑罚处罚的行为。对“逃逸”的解释就不仅是要解释其要受到刑罚处罚，更应该解释其值得加重处罚。依据交通肇事罪的基本处罚规定，“逃逸”作为交通肇事罪的加重量刑情节，当然是基于交通肇事罪构成而施加的处罚。我们要解释的是“逃逸”如何加重了已经构成的交通肇事罪的责任。我国刑法学研究中，加重处罚的量刑问题并没有受到重视。教科书中虽然有量刑情节的分类叙述，但没有关于加重量刑情节类型的深入研究。法国刑法将加重处罚情节分为三类：(1)与事实有关的加重情节。是指伴随犯罪的外部事实的情节。如盗窃伴随暴力；(2)与人身有关的加重情节。这是主观加重情节。如正犯或共犯的个人身份；(3)混合加重情节。(30)意大利刑法也明确提出“客观情节”和“主观情节”的区分。(31)根据上述的分类，主观情节都是指行为人身份，并非行为人的主观恶性。也就是说，动机和目的等内容不能作为法定加重处罚的理由。那么，只能从交通肇事后“逃逸”所产生的客观状况来寻找加重处罚的责任根据。鉴于刑法条文对“逃逸”的规定有两种不同状况，我们也区分两种情况进行分析。

      (一)“交通运输肇事后逃逸”中的“逃逸”

      该种情形是法律规定的第二个量刑档次。在该种情形中，客观上存在的状态是一个基本的交通肇事罪形态和一个逃逸的情节。也就是说，已经发生了一个符合基本交通肇事罪的犯罪行为，其发生的后果也在基本交通肇事罪的构成范围内。本来应该在交通肇事罪基本刑内考量，但因为“逃逸”情节的加入而加重一格来量刑。针对交通肇事的基本罪而言，逃逸就是一个完全独立存在的行为情节。此处的“逃逸”与基本交通肇事罪的后果并不具有事实上的因果联系。因为是交通肇事后逃逸，也就是说是交通肇事的结果出现后的逃逸。对此种“逃逸”的法律评价也不应该与发生在其后的被害人死亡产生联系。因为“因逃逸致人死亡”是下一句条文表达的逻辑关系。当交通肇事的结果与“逃逸”彼此独立时，对交通肇事后“逃逸”的加重处罚就只能理解为对“逃逸”行为的单独评价。该种情形下的加重处罚理由并非源于“逃逸”对交通肇事本身的影响，而只能考虑对交通肇事以外和以后的影响。交通事故发生了，事故现场找不到责任人了会影响什么？首当其冲的当然是司法机关处理起来的障碍，其次是被害人的补偿问题。这里根本不会存在被害人需要救助的问题。如果按照“逃逸”成立的“救助义务”说推理，则因为此种交通肇事中，根本没有需要救助的被害人，当然没有救助义务存在的必要。没有救助义务，就否定了逃逸的存在。那么，交通肇事“逃逸”的规定在救助义务说的推理下就变得毫无意义了。所以，该种情形只能倾向于客观解释，采用类似于该当性、违法性、有责性的推理模式，先将所有在事故现场找不到责任人的情形都纳入“逃逸”认定的范围，再从逃逸的主观方面去寻找加重处罚的合理理由。但要注意的是，此时的主观方面探求，并非是入罪加重刑罚的目的，而是出罪不加重刑罚的目的。也就是说，因合理理由离开事故现场的，不应认定为“逃逸”。如离开事故现场直接到公安机关报案的，虽是离开了事故现场，但是显然缺乏加重处罚的理由。反之，就推定存在“逃逸”。这种推定的加重处罚理由只能从维护法律尊严，加重处罚阻碍司法的行为这个层面去解释。虽然这种理由并非毫无疑问，在其他犯罪场合也没有此种规定。但从尊重法律条文的角度只能如此解读。另外，此种推理与目的解释方法的推理虽然都用到了行为人目的的内容，但是，目的解释论是因目的而加重处罚，行为性解释则是因目的合理而不处罚。从更深层的意义上说，目的的推知本身具有极大的不确定性，甚至具有类推性。那么，因目的加重处罚就具有极大的不确定性和类推性。这是与刑法基本原则相悖的。但以此推知合理而不入罪不处罚则是符合刑法原则的。意大利学者提出，规定罪与非罪界限或刑罚加重处罚的法律规范需要规定得非常明确；减轻处罚的规范就可以稍微放松一些。(32)这样的思路也应该适用于“逃逸”问题的解释上。

      (二)“交通运输肇事后，因逃逸致人死亡”中的“逃逸”

      在解释该条款时，首先必须解决词语的同一性问题。即，交通肇事后逃逸中的“逃逸”和逃逸致人死亡中的“逃逸”是否需要做同一解释？从立法逻辑上讲，同一部法律、同一个条款中的同一个汉语词汇，理所应当作出同一性解释。但这却是以“救助义务”为规范目的的目的解释论所无法克服的障碍。因为交通肇事逃逸中“逃逸”是相对于交通肇事结果独立的量刑评价情节。在可以适用的场合，并不需要考虑救助义务，甚至根本没有救助义务存在的客观需要。根据“救助义务”说的解释，没有救助义务，当然就没有了不履行救助义务的存在，也就没有了规范保护的目的，就不成立逃逸。简言之，无救助义务的交通肇事逃逸不成立“逃逸”。这是从根本上否定了交通肇事逃逸存在的必要性。这是不合适的。只有将“逃逸”作为独立的量刑情节来解释，才能保持同一性。

      虽然刑法条文表述为“因逃逸致人死亡”，但从逃逸行为的影响上来看，逃逸只能产生逃逸者身体的位移，并不能影响他人，更不能造成他人死亡。从事实关系上看，伤者死亡的直接原因是之前的交通肇事。那么，该条款实际上表达了这样一种状态：在交通肇事发生时，第一时间已经构成了交通肇事罪。但是，仍然有没有当场死亡的受伤者。此时肇事者逃逸了。而该伤者在其后死亡了。从逃逸与伤者死亡的关系上分析，可能存在两种情形。第一，逃与不逃，受伤者都会死亡；第二，不逃逸并马上救助，可能受伤者不会死。第一种情形中，死亡就是交通肇事不可避免的后果。逃逸与死亡没有关系。只有在第二种情形中，“逃逸”才可能与被害人死亡发生联系。在发生该种情形时，交通肇事的逃逸者又可能会存在两种不同的心态。一种是出于过失，即误认为被害人不会死；一种是明知被害人可能会死，但放任其死亡的间接故意。依据基本刑法原理，司法解释也进一步明确，在有证据证明交通肇事逃逸者在逃逸之前将伤者隐匿或带离事故现场再抛弃僻静处的，应当认定为间接故意杀人。死亡是间接故意放任的结果，并不是逃逸的结果。这样，唯一可以适用该规定的就只能是交通肇事逃逸者对受伤者死亡持过失心态的情形。为什么同样是过失心态，留在事故现场即使不施救也不会加重处罚，不施救但逃逸了就要加重处罚呢？这正说明了刑法在交通肇事罪的规定中对“逃逸”行为给予了特殊的、独立的评价。这种解释也保证了该条文中两处“逃逸”规定的同一性。可以看出，只有交通肇事后逃逸才有这样的评价。其他犯罪，甚至比交通肇事罪更严重的犯罪都没有类似的评价。通过对“逃逸”的特殊评价，刑法在交通肇事罪的处罚上构建了这样的模式：在交通肇事后果已经全部出现的场合，没有“逃逸”行为的就按照司法解释的量刑后果量刑。有“逃逸”行为的量刑加重；在交通肇事后果未全部出现的场合，没有“逃逸”行为的，即使有伤者在等待或送医后死亡，也仍然按照司法解释的量刑后果要求来量刑。但是，出现了“逃逸”后伤者死亡的情形，则加重量刑。通过这样的规定，刑法禁止的是逃离事故现场的行为。刑法并非要阻止某种动机。当下较为流行的罗伯特议事规则中就提出，不能以道德的名义去怀疑别人的动机。动机是不可证实的东西。(33)就心态而言，离开事故现场后伤者死亡的，逃离者的心态就比呆在事故现场眼睁睁看着伤者死亡的更恶吗？德国刑法规定的擅自逃离肇事现场罪和我国台湾地区刑法中规定的肇事遗弃罪都是从行为的角度去规定可罚的行为。所以，处罚“逃逸”，只能从逃逸造成了现行刑法不允许的客观状态去解释。

      ①很明显，交通肇事罪中的“逃逸”行为并非普通意义上的逃逸，因此，基于文字含义或者汉语词义解释的逃逸行为与刑法上处罚的“逃逸”行为有较大差别。为了明示区别，本文中没有使用引号的逃逸即基本语义内容的逃逸，用引号“”引起的“逃逸”指刑法意义上的逃逸，需要进行解释适用。

      ②参见冯江菊：《“交通肇事罪”之逃逸解析》，《山东理工大学学报(社会科学版)》2008年第6期。

      ③2000年11月10日最高人民法院审判委员会第1136次会议通过，2000年11月15日公布，2000年11月21日起施行的《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，法释[2000]33号。下文司法解释除特殊表明外即指此司法解释。

      ④参见姚诗：《交通肇事“逃逸”的规范目的与内涵》，《中国法学》2010年第3期。

      ⑤参见张明楷：《刑法学》(第4版)，法律出版社2011年版，第634页。

      ⑥陈兴良：《刑法的知识转型(方法论)》，中国人民大学出版社2012年版，第321页。

      ⑦梁根林：《罪刑法定视域中的刑法解释论》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第161页。

      ⑧同前注⑥，陈兴良书，第317页。

      ⑨参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第244页。

      ⑩参见劳东燕：《交通肇事逃逸的相关问题研究》，《法学》2013年第6期。

      (11)[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第86页。

      (12)参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第393页。

      (13)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第5版)，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第360页。

      (14)如《刑法》第115条第2款的失火罪、过失决水罪、过失爆炸罪、过失投放危险物质罪、过失以危险方法危害公共安全罪，第119条第2款的过失损坏交通工具罪、过失损坏交通设施罪、过失损坏电力设备罪、过失损坏易燃易爆设备罪，第124条第2款过失损坏广播电视设备、公用电信设施罪，第131条重大飞行事故罪，第132条铁路运营安全事故罪，第134条重大责任事故罪，第135条重大劳动安全事故罪，第135条之一大型群众性活动重大安全事故罪，第136条危险物品肇事罪，第138条教育设施重大安全事故罪，第139条消防责任事故罪，第139条之一不报、谎报安全事故罪等过失犯罪的最高量刑均为7年。

      (15)我国刑法对过失犯罪的多数法定最高刑为7年有期徒刑，但个别罪名，如第137条工程重大安全事故罪后果特别严重的，最高刑罚为10年有期徒刑。第332条故意泄露军事秘密罪与过失泄露军事秘密罪的量刑没有区分，从法律规范形式上说，过失泄露军事秘密罪情节特别严重的，可能判处5年以上10年以下有期徒刑，战时犯前款罪情节特别严重的，可能判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。但实践中不大可能对过失泄露军事秘密的处如此重刑。

      (16)同前注(13)，高铭暄等书，第256页。

      (17)同上注，第23页。

      (18)同前注(12)，陈兴良书，第32页。

      (19)李希慧：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第96页。

      (20)同前注⑦，梁根林文，第161页。

      (21)王力等编：《古汉语常用字字典》，商务印书馆2007年版，第375页。

      (22)同上注，第459页。

      (23)同前注(11)，克劳斯·罗克辛书，第147～159页。

      (24)[法]卡斯东·斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第138～140页。

      (25)同前注(12)，陈兴良书，第224页。

      (26)同前注⑩，劳东燕文。

      (27)同前注⑥，陈兴良书，第55页。

      (28)李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》，法律出版社1998年版，第155页。

      (29)赵运锋：《刑法目的解释的作用、边界及规制》，《北方法学》2011年第6期。

      (30)同前注(24)，卡斯东·斯特法尼书，第549～550页。

      (31)[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第274页。

      (32)同前注(24)，卡斯东·斯特法尼书，第28页。

      (33)袁天鹏：《我为什么翻译〈罗伯特议事规则〉》，http://news.sina.com.cn/o/2008-03-09/100513543840s.shtml，2015年3月20日访问。

标签：法律论文;  交通肇事罪论文;  犯罪构成要件论文;  量刑情节论文;  不作为犯罪论文;  立法原则论文;  交通肇事逃逸论文;  刑法理论论文;  构成要件要素论文;  古代刑罚论文;