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中图分类号：D921.1 文献标志码：A 文章编号：2095-9915(2015)02-0025-14 DOI:10.16387/j.cnki.42-1867/c.2015.02.004 成文法国家法律制度的建立与法学研究的开展是建立在法律概念的基础上，从这种意义上讲成文法国家的法学是概念法学。“概念法学的任务就在于对历史长河中和现行的实定法规范进行逻辑分析和处理，提炼出具有共同性和普遍性的素材，并对该素材进行概括、抽象和归类，使其形成一个严密的体系，为人们科学地认识实定法规范和制定、解释法典提供一种统一的和标准的概念性工具和框架性结构。”[1]我国是成文法国家，作为深受大陆法系影响的国家，概念法学对我国法学研究具有同样的意义，当然应该承担概念法学的任务。行政法学是我国重要的部门法学之一，作为我国行政法学的基础性概念，行政行为应当完成概念法学的任务。 作为基础性概念，我国行政行为概念的形成经历两个阶段。第一阶段的行政行为指的是行政法理论初创阶段的行政行为概念。该阶段的行政行为是法学研究者在法学研究、法学教育、法律解释、立法建议或草案中认同的概念。受计划经济的制度限制，受苏联法学和民法学的研究成果的影响，该阶段的行政行为通常指的是行政管理行为、行政法律行为。第二阶的行政行为指的是行政诉讼法实施一段时间以后(主要是1996年以后)的行政行为概念。学者们通过对第一阶段行政行为的反思，对行政行为概念进行了重新界定，从而使行政行为内涵发生了质的变化。两个不同阶段的概念内涵反映出行政行为概念发展的脉络。 一、行政法理论初创阶段的行政行为 新中国行政法的系统研究是从十一届三中全会以后开始的。鉴于中国与苏联的特殊关系和我国当时计划经济的背景，加之当时行政法学者受民法学理论的影响，理论初创阶段的行政行为更偏向于苏联的行政行为模式，是计划经济下的产物。理论阶段的行政行为概念同时也反映出我国当时民法学理论的影子——民事法律行为指的是民事合法行为，因而认为行政行为是行政法律行为，并且是合法的行政法律行为。 (一)理论初创阶段行政行为的形态 行政行为是一个法学概念。概念法学是分析法学的产物，其“结构严谨并富有表达力”的独特风格成为大陆法系的典型标志。作为一种成熟的研究方法，因其逻辑严密而成为其他法学学科研究时不得不使用的方法。概念法学本来是私法学研究的方法，但方法的共性也成为诸如行政法等公法必不可少的方法之一。我国作为大陆法系的一个国家，概念法学也深刻影响了我国的行政法学研究。[2]作为概念法学的一部分，其“结构严谨并富有表达力”的独特风格应该在我国行政法学中显现，但是在我国理论初创阶段这种风格体现得并不彻底。 在理论初创阶段，行政法学者对行政行为概念的探讨，主要体现在以下几个方面。 1.从主体要素的角度界定行政行为 该观点以静态的行政主体为唯一标准，认为凡是法律上被赋予权力的行政机关的一切行为都是行政行为，也就是说，除了行政机关的利用职权作出的行政法律行为外，包括行政机关运用行政权所作的事实行为、准行政行为，以及没有运用行政权所作的私法行为都属于行政行为。“在最广义上，将包括行政厅所为的一切行为成为行政行为。”[3]王名扬教授认为，“以采取行为的机关为标准，行政行为是行政机关所采取的全部行为，以区别于立法机关说采取的立法行为，和司法机关所采取的司法行为”[4]135。该说是行政法学产生阶段的观点，随着行为科学的兴起，这样的观点已经明显的不适合行为科学的基本原则，目前很少有人坚持这种观点。 2.从权力要素的角度界定行政行为 该观点认为，只有行政机关或者法律、法规授权组织在行使行政权时所做的行为，即运用行政权所作的行为才是行政行为。“行政行为系指行政机关或组织的构成人员依法推行职务及执行方案或计划的活动，换言之，亦是公务人员推行政令、处理公务的活动。”[5]我认为行政行为是所有的行政权的运用和不运用的行为。尽管这种观点非常合理，但是这种学说不能解释公共利益保护行为，加之学者们没有对保护公共利益的行为进行深入细致地研究与相应地思维转换，目前行政法学界坚持该种观点的人并不多见。 3.从效果要素角度界定行政行为 从法律效果角度界定行政行为主要包括具体行政行为说、法律行为说、合法行为说。 (1)具体行政行为说。该观点认为，行政行为仅仅指的是行政主体就具体事件所做的行政行为，从而排除抽象行政行为、内部行为和行政主体与行政相对人之间所签订的行政合同行为。目前德国的行政行为、日本和我国台湾地区的行政行为指的是具体行政行为，只不过其将具体行政行为称之为行政处分。杨建顺教授认为，“行政行为，是指行政主体依法行使国家行政权，针对具体事项或事实，对外部采取的能产生直接法律效果使具体事实规则化的行为”[6]。借鉴德、日、台湾地区的行政法研究成果，我国学者大都把行政法律行为等同于具体行政行为。 (2)法律行为说。该观点认为行政行为包括全部有公法意义的行为，即行政行为不仅包括行政机关行使权力的行为，也包括尽管没有行使权力，但是为了实现行政公共利益所做的行为。也就是说，行政行为既包括过程中的行政行为，也包括结果上的行政行为。目前持这种观点的人比较多，而且目前仍然占主流地位。如张尚鷟教授认为，“即所谓行政行为，是指行政机关行使行政权力所实施的一切具有法律意义、产生法律效果的行为”[7]。胡建淼教授认为“行政行为是行政主体(主要是国家行政机关)为实现国家行政管理目标而行使行政权力，产生法律后果的行为”[8]85。应松年教授认为，“行政行为是指国家行政机关依法实施行政管理，直接或间接产生法律效果的行为”，[9]124“行政行为是法律行为，是行政机关依据法律规定所作的直接、间接产生法律效果的行为，这是行政行为的法律要素”，[9]126“行政行为是行政机关和法定授权组织为实现行政管理目标执行公务的方式方法总称”[10]。应松年教授的观点被司法实践广泛采信。 (3)合法行为说。该观点受早期的民事法律行为是合法行为的影响，认为行政行为指的是行政主体所作的一种合法行为，也就是说行政行为指的是符合法律、法规和规章设定的发生预期的行政法律效果的行为，违反法律、法规和规章的行为即使发生了相应的法律后果也不是行政行为。“行政行为不应是行政主体法律行为的简称，行政主体法律行为应是合法行为。”[11]目前在司法实践中这种观点还有广泛的市场。我国台湾地区林腾鹞教授认为行政行为形式的合法性包括三个要件，即作成行政处分之机关应有管辖权、作成之行政处分应符合规定程序和作成之行政处分应符合规定方式。[12]这种观点也是合法行为说的代表。 (二)我国行政行为概念的通用观点 尽管有上述诸多行政行为概念，但从目前大多数的教材内容和诸多行政法学者研究的视角来看，应松年教授关于行政行为是行政法律行为说在学术界还是取得了通说的地位，即“行政行为是指国家行政机关依法实施行政管理，直接或间接产生法律效果的行为”[13]。按照该定义，行政行为是行政机关的行为，是行政管理行为，是法律行为，是合法的行政行为。 1.行政法是管理法 管理论形成于20世纪60年代前苏联。前苏联行政法学片面地强调法的国家意志性、强制性和阶级性，并从“法是阶级统治和压迫的工具”的观点出发，得出“行政法是统治阶级实施管理的手段”的结论。鉴于行政法的作用是政府实施管理的工具，那么将行政法等同于国家管理法便是顺理成章的事情：“行政法作为一种概念范畴就是管理法，更确切一点说，就是国家管理法……行政法规范调整苏维埃国家管理范围内的社会关系，即在社会主义和共产主义建设中为完成国家任务和行使国家职能而进行实际组织工作的过程中产生的关系。”[14]29作为管理法，管理论学派主张，行政法调整行政主体与行政相对人的关系，其重点是规范行政相对人的行为，保障行政管理的顺利进行，以建立和维护有利于提高管理效率、实现管理秩序，即“行政法规范的任务是调整苏维埃国家管理范围内的社会关系。这种调整的目的在于保证管理关系的参加者的行为符合苏联共产党和苏维埃国家的政策”[14]33。 2.行政行为是行政管理行为 我国20世纪80年代的行政法理论是在借鉴前苏联行政法理论建立起来的，加之高度集中的经济体制、僵化的政治体制和根深蒂固的传统文化观念的影响，行政法是国家进行各方面管理的全部法规总称的观点在当时取得了统治地位，并影响到现在：“行政行为，是国家行政机关实施行政管理活动的总称，它是国际公认的研究行政法学的专用词，实际上是行政管理活动的代称。”[15]97应松年教授认为：“行政行为是指国家行政机关依法实施行政管理，直接或间接产生法律效果的行为。”[9]124胡建淼教授认为：“行政行为是行政主体(主要是国家行政机关)为实现国家行政管理目标而行使行政权力，产生法律后果的行为。”[8]85因此德国学者何意志教授总结认为，从内容上看，中国行政法的主要特征之一是十分强调行政法的管理功能，“就中国行政法的特色而言，其出发点必须强调行政法的管理功能，堪称最明显的特征。对行政法的基本认识早已经是，现仍然是倾向于‘管理法’或‘控制法’，只是第二步才考虑控制行政权(即控权法)。这一认识决定了中国行政法的许多方面和机制”[16]206。“强调行政法为‘管理法’的另一个表现，是‘依法行政’中的‘法’字的广义理解。在中国，不仅国务院各部的‘行政法规’，而且所有行政部门的‘法规’，以及措辞范而不准的所谓规范性的行政文件，都列入‘法’的概念中。”[16]207从行为方式上看，“中国行政法的另一特征是下令成风，而不重视合作是行政活动的重要手段。二十世纪五六十年代西方所用的‘具体行政行为’，如今支配中国行政的实践。这反映在立法方面，已经开始规范某些具体行政行为，例如行政处罚和行政许可，但尚未进展到诸如行政合同与行政指导那类没有那么强制性的手段”[16]207。按照何教授的观点，我国的行政法从形式到内容，是个彻头彻尾的管理法。尽管这些观点有些偏激，但我认为其中也不无道理。例如按照管理法的理念，我国有学者认为行政行为主要包括采取行政强制措施行为、强制执行和行政处罚行为，[15]112也有学者从国家行政管理的角度认为行政行为包括行政监督、行政奖励和行政处罚。[17]218还有学者认为行政行为包括行政决定、行政监督检查、行政强制、行政处罚、行政许可和行政确认等。[18]这些观点无不把行政行为界定在行政管理的范围之内。按照这样的界定，行政行为不包括行政服务行为，阶段性行政行为，因此诸如行政指导、行政合同、行政事实行为、准行政行为等不是行政行为，现有的诸多教材也将这些行为单章列出。 3.行政行为是法律行为 理论初创阶段的行政行为还仅仅指的是法律行为。王连昌教授直接认为行政行为是行政法律行为：“行政法律行为(行政法上的行政行为)是指行政机关在进行行政管理活动中适用法律法规产生法律效果的行为。”[19]152姜明安教授认为：“行政行为是指法律行为，即能产生法律效果的行为。”[17]205“行政行为是指行政主体实施的产生法律效果的行为，即行政主体的相应行为能对作为行政相对人的个人、组织的权利、义务产生影响，这种影响可能对行政相对人有利的(如颁发证照、发给抚恤金等)，也可能对相对人是不利的(如行政处罚、行政强制等)。”[20]因此，行政行为不包括没有意思表示的行政事实行为和没有法律效果的准行政行为。 4.理论初创阶段行政行为的司法表述 按照理论上对行政行为概念的定性，我国最高司法机关曾对行政行为进行了具有法律意义的界定。关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见(试行)认为具体行政行为指的是行政主体在行政管理活动中行使行政职权的行为。该《意见》第1条规定：“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”把行政行为界定为行政管理行为，是基于当时行政法的目标在于维护社会秩序；将行政行为在法律上界定为具体行政行为，一方面是因为在行政行为理论初创阶段受大陆法系，特别是德国行政行为理论影响，另一方面是因为这样的范围能够满足行政诉讼的需要，便于在行政诉讼中操作。行政行为从此在我国成为特定的法律术语。 5.我国理论初创阶段行政行为的价值诉求 管理论背景下行政法旨在通过行政权的单方性、强制性实现社会管理，实现法治下的法律秩序，因此管理的目的在于追求社会稳定，这种“稳定”从法的价值视角上看追求的是法的“秩序”价值。这是中国几千年的封建思维形成的中国法文化一直追求的最高的法律价值。正如勒内·达维德所分析的那样：“中国文化培养老百姓畏惧官府，敬畏权力。”[21]这种敬畏实质上在于使老百姓从意识上形成尊重权力、维护权力下的秩序。尽管这里分析的是中国古代的制度，但是这种中国文化的传统仍然影响着我国的法学界和行政司法实践。法的首要价值是“秩序”的理念也为我国行政法学者所认可，有学者明确地指出行政法“是为统治阶级管理国家和巩固阶级专政的重要手段之一”[15]10。刘善春教授更是详细地列出了行政法的价值位阶：“在追求价值最大化过程中，可以有所侧重，但是必须兼顾，综合考虑四种因素。”但“可以说，秩序是效益、公正、自由的前提和基础。公正、自由、效益评价秩序的优劣标准。”“将秩序放在第一位，自由、效益放在第二、第三位，公正放在第四位”，[22]这是当代行政法学者将秩序放在行政法价值首位的典型表述。司法实践中类似的案件也不乏其例。例如，在新疆建筑机械厂诉新疆维吾尔自治区一案中，新疆维吾尔自治区高级人民法院以“有利于社会安定”驳回了原告的诉讼请求。[23] (三)理论初创阶段行政行为的科学性分析 初创阶段的行政行为主要是法学研究者给出的概念。作为一个法学研究工作者，特别是那些长期研究法律的专家学者们，构建自己的法学概念绝非随意的，漫无目的，而是基于自己的价值判断、根据特定社会需要界定的。所以，任何一个法学概念都蕴藏着特定的价值。除了使自己的法学概念成为承载特定价值的概念外，法学研究工作者必须使其法学概念符合人们的思维习惯、语言习惯，适应其所处的社会的文化氛围，以使人们能够理解、运用其法学概念，从而实现其法学承载的价值。这就要求其法学概念具有一定的科学性。 按照法律概念科学性要求，行政行为首先应当具备系统性，“一个学科没有理论体系是不成立的，而学科的理论体系是指一个学科的理论框架及内在的逻辑体系”[24]。其次，行政行为应当清晰明确，具有确定性。“法治国的模范形象要求行政法中的概念尽可能清晰明确，并在司法上能够进行审查。”[25]我国目前通用的行政行为体系在这三个方面都存在这不足。 1.行政行为“碎片化” 我国行政行为概念存在的问题已经有学者发现，有学者认为我国行政法学界认同的行政行为呈现“碎片化”：“由于没有一个完整、科学的行政行为概念，人们对于现实中大量出现的、新的行政行为方式不能及时地纳入到规范制度中来。……由于对内涵认识不清，对于其外延自然也就认识模糊，这样直接导致不能科学地确定其分类。”[26]这种“碎片化”“已经严重影响了我国的行政法律制度的建设”[26]。因此，行政法学者有义务整合这些“碎片”，使得行政行为体系化。 2.行政行为体系混乱 章志远教授曾经对行政行为概念进行过专门研究，并把现行行政行为概念的不足总结为功能迷失、内容空洞、体系紊乱等方面。[27]但在我看来，现行行政行为概念的功能并不迷失，而是非常清楚：那就是保护社会秩序；现行行政行为概念的内容也不空洞，只不过是将行政行为仅仅局限于具体行政行为。相对而言，我认为现行的行政行为的体系还是比较混乱的。 当代中国行政法学是在改革开放以后随着行政法治进程的推进而建立起来的，经过法学界20多年的共同努力，初步形成了行政法学的学科体系，诸如总论和分论体系、“大体系”和“小体系”、单线体系和双线体系等。如果我们把行政法学的整体形态看成一个系统的话，那么这个系统应该包括行政法学概念、范畴、定律和原理等子系统，并由这些体系构成一个以实现行政法学价值目标的整体的行政法学系统。其中的子系统完善是行政法学体系能够建立和是否完善的前提条件。行政行为作为一个集合概念，应当包括很多子概念，各个概念又相互区别，相互联系，彼此共同服务于行政行为体系，进而形成行政行为体系。然而，如果我们以法学概念的科学性来评判的话，行政行为系统的内部体系还是比较混乱的。 (1)上下位阶概念混用 逻辑学认为，“一个概念的外延完全包含在另一个概念的外延之中，且仅仅成为另一个概念外延的一部分，这两个概念的关系便是从属关系。在从属关系的概念中，外延大，包含了另一个概念的概念是属概念，也叫上位概念；外延较小包含于另一概念之中的概念是种概也叫下位概念”[28]。按照这样的逻辑思维，法律上的行为应该包括宪法行为、行政行为、民事行为、犯罪行为等。因此宪法调整宪法行为，民法调整民事行为，刑法调整犯罪行为。行政法是与宪法、民法、刑法等属于同一位阶的部门法，当然应该是以一个总的行为为调整对象，这一调整对象应该是行政行为。申言之，行政行为是与民事行为、犯罪行为、宪法行为相对应，处于同一位阶的概念。由于宪法行为、民事行为、犯罪行为等成为统一的部门法调整对象，行政行为也应当形成统一包含所有的行政法的调整对象。即行政行为是个总概念，行政法律行为、准行政行为(其实是准行政法律行为)、行政事实行为是行政行为的下位概念。这才符合人们的正常思维逻辑。但我国现行的行政行为概念仅指的是行政法律行为，[19]152这样的界定明显地违反了人们的正常思维逻辑。 (2)不同概念同等适用 除了把行政行为等同于行政法律行为外，行政法学界还将行政事实行为和准行政行为作为同一概念使用。如有学者认为行政事实行为是指行政机关实施的不直接或间接发生法律效果的行为，[29]但这一标准在另外一些学者看来却是准行政行为的确认标准：“准行政行为是国家行政机关单方面作出的，自身不直接产生特定的法律效果，但对行政行为有直接影响，并间接地产生法律效果的行为。”[30]同样的标准，有学者认为是行政事实行为的标准，有学者认为是准行政行为的标准，行政事实行为和准行政行为的界限并不明了，传统的行政行为构成理论大一统的理念使行政法律行为、准行政行为和行政事实行为混为一谈。[31] 3.行政行为的确定性与灵活性不足 逻辑学认为，“任何概念在一定的条件下有其确定的内涵和外延，不能混淆不清，这是概念的确定性；但概念又随着客观事物的发展和人们认识的深入而发生变化，不能固定不变，这是概念的灵活性”[32]。法律概念是概念的一种，当然也不会例外，应当具有其确定的内涵和外延。对我国现在通用的行政行为概念进行分析可以发现，这一概念并不符合逻辑学上的要求，其确定性和灵活性不足。 (1)行政行为的确定性不足 法律概念的功能在于对法律事实进行定性，既确定事件或行为的自然属性，又确定事件或行为的法律属性。无论是自然属性还是法律属性，在一定阶段上都具有其质的规定性和量的相对稳定性。这就要求在特定历史条件下，法律概念的内涵和外延必须是确定的，必须具有相对稳定性，人们不能主观任意地改变其确定的内涵，更不能在不同的意义上使用该确定内涵的概念。“从某种意义上说，学术的历史就是现象的概念化和概念的规范化历史。作为人类思维的基本单位——概念在学术研究和学术对话中具有重要的作用，如果研究者不在一个层面上或同一意义上使用概念，学术沟通与对话就无法展开。”[33]“不同科学之间的沟通、对话、合作很大程度上是借助于范畴进行的。如果没有自己的范畴或者范畴的内容模糊不清，就不能引发共识，各门科学就无法正常地、有效地沟通、对话和合作。应当承认，我国法学在与其他学科的沟通、对话、合作之所以存在一定的障碍，一个重要的原因恐怕就是我们提炼和传播法学范畴不够。”[34]理论阶段的行政行为表现为上下位阶概念不清、不同概念之间的混用是典型的概念不确定。这样的不确定导致行政法学界在行政法学领域就行政行为“无法正常地、有效地沟通、对话和合作”。 (2)行政行为的灵活性不足 与确定性概念相伴的是法律概念的灵活性。法律概念不可能永远固定不变，其内涵或外延也会发生相应的变化，会随着实践需要的改变而改变。当然，法律概念的灵活性不是随心所欲的，不是任何人都可以自由随意地通过规定的方式来改变其内涵和外延的，这不仅取决于改变的依据是否具有合理性，更取决于规定者是否具有权威性。只有当改变的依据被认为是合理的，并且规定者在使用该概念的那个领域具有权威性，改变后而确立的新的内涵和外延才会被人们所承认和接受。目前我国理论阶段的行政行为固守秩序下的内容，未曾考虑到人权保障价值在法的价值中地位的提升和行政行为方式的改变，继续使用秩序背景下的行政行为概念，给我国目前的行政司法实践带来诸多障碍。现行的行政行为灵活性不足。 二、人权保障的首要价值地位在行政法的回归 鉴于我国行政法学理论界将行政行为的范围仅限于行政法律行为，最高人民法院将行政行为仅解释为单方面的具体行政行为。当将这样的解释被付诸于行政司法实践时，才发现这样的行政行为给我国司法实践带来诸多问题，因此也遭到了很多学者，特别是方世荣教授的批评。方教授认为，该定义仅对外部具体行政行为进行解释，忽视了内部具体行政行为的存在；将具体行政行为仅视为行政主体行使职权所作的行为，忽略了行政主体履行职责所作的行为和未履行职责的不作为行为也是具体行政行为；把具体行政行为的对象限于两个(人和事)同时具备的特定性是不准确的；限于单方行为，将行政合同排除在外。[35]事实上，将行政行为局限于具体行政行为带来的不利影响远非方教授阐述的这几方面(关于这方面的问题将在下文中阐述)。更为重要的是：随着行政法价值位阶的转换，行政行为的方式的重大变化和行政法治的必然要求，行政行为的范围不仅不能再局限于具体行政行为，还应该在更为广泛的范围内予以扩展。 (一)法律价值位阶 法律是为一定目的制定或认可的，承载着法的价值。法律的价值是一个多元多维的庞大体系，包括自由、秩序、正义等。但法的价值不是完全平等的。 首先，不同时期法的价值的侧重点不同。奴隶社会、封建社会为了维护奴隶主、封建地主阶级的利益，面对反压迫的局面，其法律更注重秩序价值；自由资本主义时期鉴于人权理念的提高，其法律价值不得不注重自由的保护；而在垄断资本主义时期基于个人权利的极端化给社会带来不利影响，其法律制度似乎更注重社会权利的保障。社会非常时期，特别是战争时期，法律制度注重秩序，而和平时代，权利与自由应该处于法的价值的顶端。 其次，不同的部门法，法的价值的侧重点也不同。公法和私法的价值的侧重点是不同的。私法是调整平等主体之间的关系。由于私法主体的地位是平等的，因此私法似乎更注重强调公平与正义。公法调整的是国家权力和公民权利之间的关系，权利制约权力，权力制约权力是其核心。因此公法的价值更注重强调自由和秩序。即使在同一种性质的法律里面，其价值也是各不相同的。例如在公法领域里，刑法的打击犯罪维护社会秩序似乎比保障被告人的人权更为重要；在诉讼法领域内，特别在民事诉讼法方面，法的价值似乎更注重公平、公正。而在宪法和行政法领域里，不管是权力的产生，还是权力的运行，无不强调权力的制约和人权的保障。 最后，不同的阶级、社团、个人在法律理论上和法律实践中可能有不同的价值观念。持有不同价值观念的立法者将自己的价值观纳入到法律概念中，就会制定出反应不同的法律价值理念的法律来；持有不同价值观念的立法者、执法者或守法者将自己的价值观念运用于法律实践中，就会得出不同的法律结果，法的价值冲突由此而生。 因此，法律是有价值位阶的。当我们在不同时期、处于不同的法律部门以及站在不同的阶级立场上时，应该确定不同时期、不同部门、不同立场上的法的价值位阶。 (二)人权保障是法的首要价值 法律虽然承载自由、秩序、正义等价值，但常态下这些基本价值并不具有平等地位，而是有位阶的。一般而言，自由代表了人的最本质的人性需要，它处于法的价值的顶端——“法典就是人民自由的圣经”[36]。法律必须体现自由并用来保障、维护人民自由。正义是自由价值的外化，常态下法律正义价值处于法律的自由价值之下，成为制约其他价值的标准；秩序则表现为实现自由、正义的社会形态，必须接受自由、正义标准的约束。故常态下法律的价值位阶应该是自由、正义、秩序。“一切从人出发，以人为中心，把人作为观念、行为和制度的主体；所有人的解放和自由，人的尊严、幸福和全面发展应当成为个体、群体、社会和政府的终极关怀；作为主体的个人和团体，应当有公平、宽容、诚信、自主、自强自律的自觉意识和观念。”[37]人为社会的本位，人为制度的本位，人为法律的本位是理所当然的。 二战后，这些法治思想被制度化、法律化、具体化，人权问题成为世界范围内法律关注的主题。联合国先后出台的《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《经济、社会与文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利公约》等一系列国际人权公约，其目的就是确保人权的实现。联合国各成员方也都在联合国人权框架内构建了国内人权保障机制，以促使人权的实现。美国早在《独立宣言》中就写道：“人人生而平等。他们从自己的造物主那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”法国《人权宣言》也宣称：“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。” (三)人权保障首要价值在行政法领域的表现 行政法作为部门法之一，当然也应当以人权保障为其首要价值。从行政法比较发达的法国、德国、日本以及我国的台湾地区等大陆法系的行政法来看，人权的首要价值地位是毋庸置疑的。 1.法国行政法的主要目的在于人权保障 法国行政法的发展是与行政诉讼以及行政法院的产生与发展是分不开的。可以说，在法国行政诉讼及其理念完善的过程，也是行政法理论完善的过程。法国司法机关实行的是行政法院和普通法院双轨制，确定某一案件的公法性还是私法性就成为法国行政法院和权限争议法庭的主要工作之一。在确认某一案件为公法性和私法性的过程中，行政法院和权限争议法庭先后形成了国家债务人与公共权力标准、公务标准学说，多元标准。多元标准包括公务标准、公共权力标准、法律关系和法律规则标准、私人活动相似标准等。从公共权力标准到公务标准，从公务标准到多元标准，法国行政法院和权限争议法庭在确立标准时恪守一个原则，那就是使所有涉及公权力的行为纳入到行政诉讼的受案范围，确保公民权利与自由的实现，即通过法治实现人权的保障。例如从公共权力标准向公务标准转换时，转换的理由就是运用公共权力作为标准时，使某些非权力行为不属于行政诉讼的受案范围，从而使个人的利益遭受不公。为了维护被国营制烟厂撞伤的布朗戈女儿的利益，法国权限争议法庭1873年2月8日在布朗戈一案中判决道：“国家由于公务中所使用的，对私人所造成的损害的责任，不受民法中对私人相互关系所规定的原则支配：这个责任既非普遍的，也非绝对的。它有其本身的特殊规则。这些规则根据公务的需要和平衡国家与私人利益的需要而变化。”[4]575可见，法国的行政法学和行政法的改革创新旨在实现对公民权利和自由的保障。 2.德国行政法的目的在于保护公民的“基本权利” 二战前德国法治国家理论闻名于世。二战后法治国家理论不仅建立了以“法治国家理论”为核心的价值观体系，还把“法治国家理论”通过法律原则、法律制度等形式使“法治国家理论”在德国的土地上落地生根，从而使德国形式上的法治变成了实质性法治。鉴于二战期间德国对人权的破坏，这种实质性法治通过建立一套法律体系及其有效的机制来保护公民的“基本权利”。特别权力关系的淡化与趋于消亡是行政法落实这种基本理念的典型表现。 “特别权力关系”是德国公法学者拉班德创建的一个行政法学概念，并初步创设了特别权力关系理论。后由行政法学集大成者，号称“行政法之父”的奥托·迈耶建立起比较完整的特别权力关系理论体系。在其理论体系中，特别权力关系不仅包括传统的特别权力关系，还包括公法上的勤务关系、营造物利用关系以及特别监督关系等。其中公法上之勤务关系包括公务员与行政机关的关系、军人和军队关系、学生与学校关系、人犯与监狱关系等。适应当时行政的需要，奥托·迈耶认为尽管法律保留事项有利于权利的保障，但是特别法律关系基于行政管理的特殊性，不应该适用法律保留原则，因此行政法院无权审理特别权力关系类的案件，行政法院不得受理该类案件。 随着二战结束以后对德国军事管制的结束，法制体系的建立成为西德的主要任务。为了限制公权力以实现对人权的保障，在德国《行政法院法》颁布以前，德国公法学界对因特别权力关系引起的行政处分是否应该纳入到行政诉讼并进而实现公法上的救济展开了激烈的讨论。这场学术争论以德国著名公法学者乌勒提出的区分“基础关系”与“管理关系”说取得胜利而告终。其中基础关系应该受法律保留原则的制约并应当接受司法权的审查得到学界和司法界的普遍赞同。这样，公民对特别权力关系中因基础关系产生的行政处分可以提起行政诉讼，也就是说行政诉讼的范围被区分“基础关系”与“管理关系”说而扩大。但是何为基础关系，何为管理关系，区分二者的标准并没有统一的认识，即使是管理关系中也存在着公民基本权力的内容。基于这样的思考，有学者提出了“重要性理论”，这种理论符合人权保障的需要，在司法实践中利于操作，逐渐被学理和实务所接受。按照“重要性理论”，哪怕是管理关系中产生的处分也应该属于行政诉讼的受案范围，于是人权保障的范围进一步扩大。可见，德国有关行政行为范围扩大的目的在于保护公民的“基本权利”。 作为与德国一脉相承的日本和我国台湾地区的大陆法系的行政法理论与实践，就行政行为的理论与实践而言，除了将行政行为改称为行政处分外，并无特殊的变化，这里不再赘述。总之，自由和人权是行政法的目的和基础。 (四)人权保障首要价值在我国行政法中的回归 我国初创阶段的行政行为的价值在于追求法的秩序价值。随着市场经济体制的建立以及在此基础上的现代行政对民主性、科学性的日益关注，保障人权问题就自然而然成为我国社会主义建设中不可回避的问题。从我国法律体系的建设来看，法的人权保障的价值逐渐攀升到法的价值的顶端。1997年的党的十五大明确提出了“尊重和保障人权”，2002年党的十六大报告再次强调人权的保障。2004年十届人大将党的政治宣言转化为法律制度，宪法修正案第24条规定“国家尊重和保障人权”，使人权的保障成为国家根本大法的内容，这也为其他部门法的贯彻落实人权提供了宪法依据。秩序的首要价值按照宪法和法律的规定应该让位于人权保障。 人权保障是法的首要价值体现在我国的行政法律制度中。2003年通过的道路交通安全法以保障人的安全为根本立法目的，明确规定机动车行经人行道时应当减速行驶，遇行人正通过人行道时应当停车让行，实现了由道路交通管理条例所追求的“秩序”价值到道路交通安全法所追求的“人的生命安全”价值的重大立法理念的转变。道路交通安全法的规定否定了盛极一时的“撞了白撞”，充分体现了从道路交通管理条例到道路交通安全法这一立法变化所展现的人文精神，从而使道路交通安全法被誉为“以人为本”的立法典范。2003年因孙志刚事件而导致国务院以《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》取代《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，同样也实现了“秩序”价值到“人的生命安全”价值的重大立法理念的转变。这样，人权思想经过人权理论最终成为我国的人权制度。可见司法实践中的行政行为是以保障人权为其首要价值目标。 三、行政行为概念的重新定位 随着行政法领域人权保障价值的强化，行政行为范围的扩大成为世界各国行政法发展的总体趋势。鉴于人权价值也成为我国行政法的首要价值，有必要按照现有的法的价值位阶重新审视我国的行政行为概念。 (一)行政行为范围不断扩大是域外惯例 从世界范围看，为了在更为广泛的范围内保障人权，行政行为的范围表现出不断扩大的趋势。 1.在法国的历史考证 法国行政诉讼法实行的是判例法，因此法国行政诉讼范围的确定是通过司法实践中法官确定的行政法的基本观念来确定的。在法国大革命之后，法国行政法学学者在学术研究中逐渐形成Acte Administratif一词。自1810年起，该词不仅为法国学者所普遍接受与认可，也为司法实践中行政法官作为司法概念所普遍适用。但是这一概念在司法实践中的内涵也逐渐根据社会发展的需要发生重大变化。自从该概念获得普遍认可以后，行政法院受理行政案件的标准以该行为是否是公共权力的行使作为为标准。但是随着行政权的不断扩张以及由此带来的行政行为范围的不断扩大，公共权力作为行政诉讼的受案范围已经不能适应保护公共利益的需要，服务行政的出现不能用公共权力说得以解释，于是到了19世纪末期，公务观念代替了公共权力理念，并在实践中通过布朗戈案(Blanco)得以确认。权限争议法庭1873年2月8日在布朗戈一案中认为公务观念应该成为新形势下的行政诉讼的受案范围的标准。按照该案的判决，凡是以满足公共利益为目的的行为都是行政行为，该类行为都应该纳入到行政诉讼的受案范围。二战结束以后，行政行为的范围进一步扩大，现有的公共权力和公务标准已经不能适应人权保障的需要，于是法国学者提出了多元标准说，这些标准包括新公共权力说、公共利益说、区别行政法的基本观念和行政法院的管辖权标准说、区别广义行政法和狭义行政法说等。从法国行政法基本观念的发展历史可以看出，行政行为范围不断扩大是一种趋势。[4]24 2.在德国的历史考证 最先创造行政行为概念的是法国学者，19世纪后半叶德国学者把行政行为引进后，德文Verwaltungsakt就成为德国行政法学上的一个重要范畴。德国的行政诉讼是审查的对象是具体行政行为，但是随着人权保护的强化，具体行政行为概念的范畴就逐渐扩大了，这种扩大从特别权力衰落可得以体现。德国联邦宪法法院1972年3月14日作出了一个这样的判决，该判决认为，在监狱里服刑的囚犯同样享有宪法规定的通讯自由权，除非有法律的限制，监狱内部的管理规则是不能作为限制囚犯通讯自由的依据。随后，“重要性理论”的适用范围扩大到对公立学校与学生之间关系的处理。宪法法院认为，重要性理论应该适用于学校与学生之间的重要领域或关键领域，涉及基本权利的领域的决定必须有立法的存在，学校自己的规定不适用涉及学生的重要权利领域。法院在具体个案中的判断使得德国传统特别权力关系理论适用范围逐渐缩小，并最终走向了衰亡：“对于特别权力关系，联邦宪法法院也曾经予以承认和保护。但是这个案件的判决中，联邦宪法法院的立场发生了根本性的转变，彻底否定了延续多年的所谓‘特别权力关系’规则。”[38]特别权力的衰落意味着德国行政诉讼范围的扩大。 在新宪法(1949年宪法)颁布之前，当时的行政法学说认为对于行政机关就不确定法律概念，诸如“公共利益”、“公共福利”、“重要原因”、“可靠性”等不确定法律概念所进行的权衡性决定，法院是不能进行监督的。新宪法颁布实施后，行政法院认为不确定法律概念可全部被审查，即法院可用自己的概念的解释替代行政机关的解释。[39]特别权利关系的废除和行政法院可以对不确定概念的审查扩大了德国的行政诉讼受案范围，拓宽了行政行为的领域。 3.在日本的历史考证 日本于1942年颁布了《行政案件诉讼法》，2004年日本国会对该法进行修改。在修订中，该法特别注重谋求扩大国民权利利益的救济范围：在进行撤销诉讼的原告资格之际，规定了应当考虑法律的旨趣、目的及处分中应当考虑的利益的内容、性质等；作为诉讼类型，将在一定的条件下的赋课行政厅应当作出处分的义务的“义务赋课诉讼”、在一定的条件下事前中止行政厅所进行的处分的“中止诉讼”；作为当事人诉讼的例示，明确规定了“关于公法上的法律关系的确认诉讼”[40]。可见在日本，行政行为的范围也是不断扩大的。 综上可以看出，行政行为在大陆法系国家行政法的发展史上是一个极具争议性的动态概念。伴随着世界各国人权保障的强化，行政行为承载的首要价值逐渐趋于一致——人权保障。为了实现人权保障，行政行为的范围也不得不不断扩大。 (二)我国行政行为范围应当扩大 法律的社会普遍性要求通用的法学上的概念与司法实践中的概念承载的价值保持一致，这是因为“法学最终的任务要协助法的发展。然而，假使法学不能获取知识，以促进对现行法、法律问题及其解决可能性的理解，则其对法律实践的贡献也极端有限”[41]。为了实现法学概念的应有价值，根据我国的行政立法和行政法制实践，有必要将行政行为概念重新确定，并作为通用的概念予以推广。 1.最高人民法院对行政行为的重新界定 在行政诉讼法实施初始阶段，最高人民法院把行政行为界定为具体行政行为。行政诉讼法实施十年之后，基于司法实践的需要，行政行为被最高人民法院解释为行政行为包括具体行政行为在内的所有的行政法律行为、准行政行为、行政事实行为、柔性行政行为等，从而使司法实践中的行政行为的范围更加广泛。 鉴于行政行为是具体行政行为在司法实践中出现的诸多问题，以及作为对诸多学者的质疑的一种回应，最高人民法院在2000年3月8日发布了《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)。《解释》规定：公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼受案范围。在该解释中，最高法院不再用具体行政行为作为行政诉讼的对象，使得行政诉讼受案范围有扩大到抽象行政行为的可能；以“实际影响”作为界定行政争议是否具有诉讼成熟性的标准，就将行政事实行为、准行政行为纳入到行政诉讼的受案范围。《解释》中最高人民法院没有直接对行政行为作出明确的界定，而是将对行政行为的阐释交给了法学工作者和从事司法实践的法官、律师等，为行政诉讼受案范围的进一步扩大提供了充分空间。 通过这样的解释，实践中的行政行为的范围被扩大了。最高人民法院副院长江必新认为，解释中的行政行为是广义上的行政行为：从行政行为内容看，行政行为不仅包括法律行为，而且包括事实行为；不仅包括单方行为，而且包括双方行为；不仅包括侵益性行为，而且包括赋权性行为；不仅包括刚性行为，而且包括柔性行为。[42]随后，最高人民法院2004年1月14日又公布了《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》(法发[2004]2号)，将行政检查、行政合同、行政救助、行政协助、行政允诺以及其他行政行为等这些传统上不属于行政行为范畴的行为纳入到行政行为之中，行政行为范围有所扩大。 2.行政行为范围扩大解释的必要性 (1)行政法制统一的需要 行政行为理论概念和实践的统一，对于行政法治的统一具有重要意义。法制统一包括两个方面的内容，一方面是法律规范之间的协调一致，另一方面是实在法能够在具体社会生活中按照立法者的意志得到正确适用。在立法中，立法者通过对实践中的行政行为的归纳、总结，进而形成不同立法者的共识。这些共识是能够保证立法者所立之法之间协调一致以及不同位阶的行政法律规范之间的协调统一。在行政法律实践中，作为法律概念的行政行为通过作为法学概念的行政行为，纳入特定的文化中，形成执法者和守法者的法律知识、法律意识，促进行政法律规范的实施与行政法律规范的本来意旨达成一致，实现法律的正确运用。实现行政法制的前提是，作为法学概念的行政行为和行政司法实践中的行政行为在承载的价值上要统一，内容要统一，否则就会给法制统一形成障碍，给行政法治的实现造成困难。鉴于我国法学领域中的行政行为概念的范围太窄，基于行政法制统一的需要，有必要扩大行政行为的范围，使得法学上的行政行为与法律上的行政行为达到内涵相统一。 (2)对作为实践中的行政行为价值回归和体系修正的需要 实践中概念的形成是有特定的目的的，行政行为作为法律概念，也是有特定的目的的。但是，具体执法者和守法者在运用法律概念时容易使其价值异化，从而违背立法者的初衷。司法实践中行政行为通过行政行为的法学概念构成特定法律文化的一部分，从而形成执法者和守法者的意识，使法律的应有价值得以回归。例如在法律概念的建构上，立法者基于自己的观点将其认可的价值强行纳入行政法律概念中，而这种价值理念却与实际之法相悖的情况下，法学概念可以通过法学教育等方式形成特定的反对意见，迫使立法者的法律概念回归到其应有的理念中。这种回归在执法者和守法者中同样适用。另外，行政行为法律概念有一定的抽象性，而现实生活却是纷繁复杂的，以抽象的法律概念形成的法律规范不可能完全适应现实的需要，甚至某些法律概念、法律规范及其体系完全脱离法律或者他们之间并不协调，行政行为的法学概念在实际之法中加以证实，使未来的行政法律实现实际之法的需要，使新形势、新问题纳入到原有的行政法律体系中，从而达到修正行政法律体系的功能。 (3)人权保障首要价值实现的诉求 我国目前司法实践中的行政行为是广义上的行政行为，而广义上的行政行为是人权保障的强化、服务行政的出现的结果，其强调的是人权保障的首要价值。如果能够使法学上通用的行政行为与我国目前的司法实践中的行政行为的统一，使人权保障的首要价值体现在立法者、执法者和守法者的意识中，无疑对实现法治，进而实现以人为本的中国行政法治具有重要意义。因此行政行为理论上和实践中的统一是人权保障首要价值实现的诉求。 (三)行政行为概念的定位 1.有关行政行为概念定位的争议 有关行政行为的重新界定，学者们提出了自己的建议。大体观点有两种，即采纳“狭义型”行政行为概念和“广义型”行政行为概念。 “狭义型”行政行为概念倡导者以苏州大学章志远教授为代表。狭义行政行为主张者建议借鉴德、日等国的行政法学说及立法成果，建构我国的行政行为概念。该观点的主要内容是：我国的行政行为应该按照德国的行政行为的定义，仅指具体行政行为，因此在我国应当取消“具体行政行为”概念，取而代之用“行政行为”的概念，以实现德国行政行为概念的逻辑严密性和体系的完整性，从而使具体行政行为、抽象行政行为、行政合同、行政事实行为处于同一位阶的概念，于是就可以实现“行政行为是具有行政权能的组织或个人行使行政权，就具体事项针对行政相对人所作的直接产生外部法律效果的行为”[27]。章教授所指的行政行为仅限于具体行政行为，相当于德国的行政行为和日本以及我国台湾地区的行政处分。这种貌似创新的做法实质上是我国传统行政行为概念的继续，我国传统的行政行为实质上更多的是在具体行政行为的范围内研究问题，诸如行政行为的成立、行政行为的效力等指的就是具体行政行为的效力。更有学者本来就认为行政行为指的是具体行政行为，譬如叶必丰教授用行政决定代替行政行为指的就是具体行政行为。 “广义型”行政行为概念主张者以江必新教授为代表。该观点认为行政行为不限于具体行政行为，应当根据行政司法实践的需要，尽可能地把实践中的行政行为纳入到行政行为范围内，因此行政行为既包括传统的具体行政行为，还应该包括没有意思表示的行政事实行为和没有法律后果的准行政行为。江必新教授坚决主张应该建立“广义型”行政行为概念，并提出了自己的理由：“广义型”行政行为概念与公共行政的发展趋势相契合，有利于进一步推动公共行政方式的改革与发展；“广义型”行政行为概念与现行法律的规定相契合，有利于扩大行政诉讼受案范围和完善行政诉讼制度；“广义型”行政行为概念能够拓展行政法学研究领域，使行政法学更好地为实践提供理论指导；“广义型”行政行为概念符合我国社会公众的认知习惯和汉语的使用规则，有利于实现国家与社会公众的交流与互动。[43]石佑启教授也认为，随着公共行政的变革，应当从广义上阐释行政行为，即行政行为是具有公共管理职能的机关、组织及其工作人员实施的与行使行政职权有关的影响行政相对人权益的全部行为。这样，行政行为既包括国家行政主体实施的行为，也包括社会公共行政主体实施的行为，既包括强制性行政行为，又包括行政法律行为。[44]石佑启教授的广义行政行为实质上包括行政法律行为、行政事实行为。 2.行政行为定位于广义行政行为的原因 对建立“广义型”行政行为概念我是比较赞同的。广义上的行政行为应该包括所有公权力行使的行为，涉及公权力的行政行为应该包括抽象行政行为、违法行政行为、行政不作为、对行政强制措施、行政受理、行政公告、行政通知、行政计划、行政指导、行政确认、行政公证、行政登记、附款行政行为等。另外，上述江必新教授所阐述的原因在我看来不是必须建立“广义型”行政行为概念的根本理由，石佑启教授仅从公共行政的角度来阐述也有失片面。我对建立广义上的行政行为的原因则有着自己不同的看法。 (1)采用广义行政行为的原因 “广义型”行政行为概念的目的在于确保行政行为对人权的保障。有关行政行为范围的扩大对人权保障的促进作用已经在上文中阐述，这里就不再赘述。 (2)我国现行的司法体制不允许建立“狭义上”的行政行为 德国之所以能够用比较专业化的概念来构建行政行为体系，绝非随心所欲，而是依据自己的国情。在德国，将行政行为仅限于具体行政行为，是由德国的司法体制决定的。德国法院包括五种：一般法院、行政法院、劳动法院、财政法院和社会法院，行政法院属于普通法院中的类别之一；在普通法院之外还有个宪法法院，负责审查抽象性行政行为的合法性问题。因此，在德国，不管是抽象行政行为还是具体行政行为，都有相应的法院进行司法审查，最终实现行政行为的司法最终性。而我国，一是没有独立的行政法院，二是没有类似德国的行使司法审查权的宪法法院。按照德国的行政行为模式建立起来的狭义的行政行为——对外具体行政行为，无疑使众多的行政行为脱离司法审查，有悖于司法最终性原则，不利于人权的保障的现实。 在体系中不应该对与法律规则无关的概念进行阐述，每个概念都应当拥有相应的法律现实。如果任意阐述概念，容易导致概念的错误界定，从而一方面有害于法律解释，另一方面将会误导读者，让读者误以为他们所读到的就是法律现实本身，而事实却并非如此。[45]如果我国行政法学者在定义行政行为不注重我国的现实，其危害是不言而喻的。因此我国现行的司法体制现实不允许建立“狭义上”的行政行为。 (3)我国现行的法律文化背景不允许建立狭义的行政行为 我国现行的法律文化背景不允许建立狭义上的行政行为。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设，它不仅包含有人的理性和意志，而且还包含了他的情感，它的直觉和献身，以及他的信仰。”[46]法律只有被信仰，赢得普遍尊重，才能对人类行为实现有效控制。对法律的信仰，需要有良好的法律文化。德国之所以建立狭义上的行政行为概念，是因为德国是饱受法律文化浸透的国家，公民的法律观念比较强，和其他国家相比较而言，德国法律的被遵守程度要好得多，所以，在德国法律所宣示的信仰与具体司法实践之间的差距也不像有的国家那么明显，法律专业性的术语便于适用，因此德国采用的是狭义上的行政行为。而在我国，恪守道德远比遵守法律重要，公民对法律的信仰和遵守远不及德国，运用专业性的狭义行政行为不适合我国的国情，因此我国应该采用的是公民普遍认同的广义上的行政行为。 (4)我国的经济发展状况不宜适用专业性的法律术语 律师的专业性对适用专业性术语具有重要意义，德国属于发达资本主义国家，律师制度比较完善，普通公民聘用律师能够承担起律师费用，因此德国可以适用特别专业的行政行为概念。我国的经济状况，特别是农村和市民的经济状况难以承担起高昂的律师费用，适用专业的术语会使一般的民众因为专业性的缺乏而不利于其权利的保障。因此，从经济发展的状况讲，我国也不宜适用专业性行政行为的法律术语。 四、广义行政行为对行政行为成立理论的诉求 法的价值的转换和行政行为概念科学性的要求使得我国的行政法范围应该采用广义上的行政行为。要实现我国行政行为广义上的取向，必须对我国现行的行政行为成立理论进行重构。有关法的价值的转换已经阐述，这里主要谈谈行政行为的科学性要求。 (一)行政行为的价值及其科学性 把行政行为定位于广义上的行政行为，能够实现行政行为法学上的应有价值，并能体现出行政行为的科学性。 1.行政行为承载的价值 法律概念是旨在通过借助该法律概念达到的特定的目的或实现特定的价值构建起来的，从这种意义上讲，法律是实现人类某种目的或价值的手段。法律手段的实际地位是受这些目的制约的。行政行为作为法律概念也承载着一定的价值，这些价值不外乎还是自由、秩序、公正、平等和效率等，但是这些价值不是平等的，而是有位阶的。常态下，自由代表了人的最本质的人性需要，处于法的价值的顶端。随着社会主义市场经济在我国的建立，市场经济对人权的要求成为我国现代不可回避的问题。最高人民法院根据我国行政法律实践的现实需要，遵循法的价值位阶，把法律上的行政行为界定为广义上的行政行为符合我国的实际——将人权保障作为我国法律承载的首要价值。 2.行政行为的科学性 对于法学是否是一门科学，其本身存有一定思想史上的争议。德国著名的法学家冯·基尔希曼在柏林法学会作题为《作为科学的法学的无价值性》的演讲中，以自然科学的科学性标准推断出法学不具有科学性。[47]德国另一著名法学家拉伦茨则认为法学也是一门科学。[48]如果仅仅停留在价值上，而没有相应的操作规程，或该规程杂乱无章的话，法律概念的价值只能停留在主观意念中，或者异化价值目标，最终实现不了其价值目的。因此，我认为，法学除了内容上应该具有特定的价值性，其形式上的还应该具有科学性。即法律概念的系统性、法律概念的用语精确性和法律概念的稳定性。现行法律上的行政行为自成体系，概念用词相对准确，能够保证其一定的稳定性，因而具有一定的科学性。 就系统性而言，广义上的行政行为包括行政法律行为、行政事实行为、准行政(法律)行为，这些行为构成一个符合我国现实的独立体系，并符合法学理论的基本要求。具体体系如下：
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