论国际金融危机下私募基金的监管，本文主要内容关键词为：金融危机论文,私募论文,基金论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.287 文献标识码：A 文章编号：1007-8207(2009)09-0100-05
投行倒闭、银行挤兑、货币基金恐慌性赎回、全球股市同步暴跌……全球投资者目睹了70年来最严重的金融危机。2008年是中国A股市场最为惨淡的一年，由于美国次贷危机引发的金融危机席卷全球，沪深300指数年跌幅达65.95％，拿下全球股市跌幅之冠这个“殊荣”。从2007年暴涨到2008年暴跌，中国私募证券基金也经历了百年一遇的金融海啸的洗礼。在我国，作为金融创新的产物，私募基金规模日益庞大，已经成为我国重要的金融产品，在遭遇全球金融危机冲击的形势下，我国应当对其如何进行有效监管，以促进其健康规范地发展，这是我们必须迅速做出回答的一个紧迫课题。①
一、私募基金的含义和特点
(一)私募基金的含义
私募基金是与公募基金相对而言的，是按基金募集的对象和方式对基金种类进行划分而来的一种集合投资形式。具体而言，私募基金是指基金发起人根据特定的投资目的，以发售基金份额的方式向特定对象募集资金并形成独立的基金财产，基金财产交由基金管理人按照资金组合方式管理，由基金托管人托管，基金份额持有人按其所持份额享受收益和承担风险的集体投资活动的组织形式。
由于私募基金的销售和赎回都是通过基金管理人与投资者私下协商来进行的，因此，它又被称为向特定对象募集的基金。
(二)私募基金的特点
相对于公开发行的基金，私募基金具有十分鲜明的特点，也正是这些特点使其具有公募基金无法比拟的优势。
1.针对性强。由于私募基金面向少数特定的投资者，因此，其投资目标更具有针对性，能够根据客户的特殊需求提供度身定做的投资服务产品，实现了投资产品的多样化和差别化。目前，市场上的公募基金特色不明显、收益不突出，对于具备一定的经济实力和抗风险能力的投资者和机构来说吸引力不大，追求高效益、承担高风险的私募基金则能满足其投资需求。
2.灵活性高。私募基金所谓的各种手续和文件较少，受到的限制也较少，不必定期披露详细的投资组合，因此，私募基金的操作非常自由，投资更具有隐蔽性，投资组合随机应变，获得高收益、高回报的机会更大。
3.激励性好。在收益方面，只给管理者一部分固定管理费以维持开支，收入从年终基金分红中按比例提取；在风险方面，国际上基金管理者一般要持有基金3％-5％的股份，发生亏损时这部分将首先被用来支付，国内大部分私募基金这一比例一般高达10％-30％。这两个因素使投资者与管理者的利益高度一致，实现了二者之间的激励相容。
二、发达国家的私募基金监管制度考察
目前，各国对私募基金的规范主要可分为两大类：一类是以美国为代表的国家，对私募基金已形成一套完整的法律规范体系；第二类是以英国为代表；以行业自律为主、政府监管为辅的私募基金法律体系。
(一)美国私募基金监管制度
在美国，私募基金的运作非常规范，但是，美国并没有关于私募基金的单行法规，其相关法令主要包含在投资基金的法律体系当中。包括1933年颁布的《联邦证券法》、1934年颁布的《证券交易法》、1940年颁布的《投资公司法》等，另外，私募基金还受各州《蓝天法》的监管。②美国对私募基金的监管已形成一套较完整的私募基金监管制度。其管理体制分为三个层次。证券交易委员会(SEC)为第一个层次的管理机构，它有一定的立法权和司法权，专门对私募基金的发行和交易活动进行管理；全国证券商协会是第二个层次，它是证券行业的自律性组织，发挥私募基金的自我管理作用；第三个层次是基金的受托人，其可监督基金经理人的经营活动，保护投资者的利益。美国对私募基金的规范主要集中于以下方面：
1.对投资者资格的限定。美国法律规定，投资于私募基金的投资者必须是有资格的投资者。所谓有资格的投资者，是指必须符合《1933年证券法》的D条例以及《国民市场证券改革法》的有关规定。私募基金投资者为自然人的，其净资产不得少于100万元，出资额不得少于20万元；机构投资人净资产不少于1000万元，每次投资额不少于100万元，且投资人要求具备一定的投资经验和金融知识。规定的“有资格买家”为：(1)任何拥有不少于500万美元投资的自然人；(2)任何拥有不少于500万美元投资的家族企业；(3)某些信托机构；(4)其他(如机构投资者)拥有不少于2500万美元具有自由支配权投资的组织。[1](p105)
2.对投资者人数的限制。第一类的有关条款将投资者人数限制在100人以内。但对基金的管理人员或参与管理的雇员，其购买证券不受100人的限制，且100人限制只在投资者购买基金证券时才发挥作用；第二类的条款对“有资格买家”进行了界定，没有直接限制其投资人数，但根据美国有关私募发行的法律，其实际上是把人数限制在500人以内。[2](p16)
3.对私募基金设立的放宽。据美国《投资公司法》的规定，在美国从事证券投资、证券交易的基金必须向全国证券交易委员会(SEC)登记注册，并且只能设立固定面额证券公司、单位信托投资公司和公开募股管理型公司。证券交易委员会从基金的投资资格、范围、方法、手段等方面予以审查监管。但是，对于私募基金，美国的《证券法》却为其提供了“安全港”(Safe Harbor)条款，《证券法》D条例规定：私人合伙投资于证券市场，投资者可以不按《投资公司法》规定的三种方式设立合伙制的投资机构，并且符合一定条件的，如符合投资者人数的规定或不公开发行证券等，可以免于登记注册。《证券法》的S规则为外国人的私人证券投资提供了同等优惠的条款。这样，美国的私募基金实际上就具备了一条合法的避开金融监管且注册豁免的简便路径。
4.对私募基金公开发行的限制。美国法律规定私募基金发行不能在社会上公开宣传，只能在私下进行，因为大众投资者不具备专业分析和自我保护能力。美国法律规定私募基金在吸引客户时不得利用任何传播媒体做广告。《证券法》D条例第502条规定私募发行禁止以下且不限于以下形式的广告：(1)在任何报纸、杂志及类似媒体和通过电视、广播、计算机的传播进行任何形式的一般性广告宣传；(2)通过一般性召集而召开的研讨会或其他会议。美国法律对私募基金投资者限定的原则就是将他们严格控制在有自我判断、自我保护和具备抗风险能力的人的范围，因此，严格限制公开发行。
5.信息披露方面不做严格要求。私募基金的信息披露一般比公募基金宽松。《投资公司法》规定私募基金必须向投资者公开关于运用信托财产的投资策略和投资内容的文件资料。私募基金注册登记后，必须向投资人提供一份基金投资说明书。在说明书中，公司应向投资人介绍基金的主要投资项目和投资策略、基金在过去十年的经营情况、投资管理人的背景及情况、管理费用和佣金等。基金还必须至少半年一次向投资人寄发投资经营状况的报告。此外，基金还必须向证券交易委员会提供年度和半年度的经营报告。
(二)英国私募基金监管制度
英国的私募基金主要指“未受监管的集合投资计划(Unregulated Collective Investment Scheme)”，即不向英国普通公众发行的、除受监管的集合投资计划之外的其他所有集合投资计划。英国有关私募基金的法律规定也包含在证券和投资基金的法律法规体系中。包括1958年的《防止欺诈法》、1973年的《公平交易法》、1976年的《限制交易实践法》以及1985年的《公司法》等。而1987年的《金融服务法》可全面监管投资基金的各项运作环节。
英国对私募基金的监管原则主要体现在信息传播方式上。在英国《2001年集合投资发起(豁免)条例》中，从传播信息的角度对“未受监管的集合投资计划”进行限制，将“传播”理解为“被授权人在业务过程中邀请或请求加入某不受监管计划”，并将“传播”划分为“对某人的传播”和“指向某人的传播”；“实时传播”和“非实时传播”等。在传播过程中，一般要求提供投资者的资格证明、投资者本人的声明和传播者在传播过程中发出警告及有必要的防止其他非目标人员参与的机制。其对“实时传播”则仅限于由海外人士向海外人士传播关于海外投资的计划、投资专家、拥有高额资产的公司、非法人公司组织，熟练投资者，信托的发起人、受托人、其他代表和信托、遗嘱的受益人。[3]
总体而言，英国私募基金业管理宗旨是以行业自律为主，法律的监管居于次要地位。其行业监管体系由三个机构组成：证券交易商协会、收购与兼并专门小组、证券业理事会。各个机构都制定有一整套的行规和条例来进行自我监管。近年来，英国证券市场监管有了一些变化，出现法律监管与行业自律相结合的趋势。
通过考察英美两国私募基金监管制度，我们可以获得的启示是：第一，随着一国经济实力的增长和市场经济结构的提升，私募基金的出现和发展是必然现象，是一国市场经济体制趋于成熟后必然出现的一个重要的金融服务领域。第二，从保护投资者利益的角度出发，各国都结合各自不同的情况和文化特征，通过一定的法规明确予以约束的内容，通过明确细致、可操作性强的规定来保护投资者的权益。[4](p8-13)第三，鉴于私募基金投资具有的风险性，监管重点一方面是对投资者本身规定一定资金实力的要求，另一方面是对私募方式的信息传播要有一定的限制。
三、我国私募基金的发展现状及其面临的法律问题
(一)我国私募基金的发展现状
我国私募基金的发端大约始于1993年，完全是市场供求规律作用下的产物。其发展大体经历了三个阶段：第一阶段为1993-1994年，证券公司的主营方向从经纪业务走向承销业务，与之配合需要定向引进一些大客户，久而久之形成信任关系，而证券公司的角色亦转换成代理人，由大客户将资金交与证券公司代理委托进行投资；第二阶段为1997-1998年，当时一级市场非常活跃，上市公司将募集资金的富余款项委托主承销商进行投资；第三阶段是1999年至今，由于投资管理公司大热，大量证券公司从业人员跳槽出来自己做业务，特别是1999年中出来的一批多是证券业的精英，专业知识稔熟，市场营销过硬，可以说一呼百应。[5]
相较于国外较规范的私募基金，我国私募基金还具有两大独特之处：
1.组织介于合法与不合法之间。我国私募基金完全是在市场需求拉动下自发成长起来的，但一直没有得到法律的承认和保障。虽然按照现代民商法治原则——“法无明文禁止即不违法”，但现行立法也没对私募基金的地位予以明确。名不正、言不顺的问题不仅始终是一个困扰，而且也对其发展构成了风险。如果对其经营进行苛刻追究的话，其中一些机构很容易让人将其与非法集资、地下集资等活动联系起来。
2.基金管理的不规范与严格自律相统一。由于在法律上没有正式的地位，私募基金在管理上不可能做到完全规范，但一些规模较大的私募基金在运作上是依国际惯例而进行，基金受托人与委托人之间的合同文本格式和条款基本也参照国外标准。在监管方面，大部分基金是让大投资者做基金的监管人；重大投资一般需经投资人本人同意。同时，大部分私募基金采用的都是开放式或半开放式的运作模式，客户的进入与退出都有相当高的自由度。
(二)我国私募基金发展面临的主要问题及法律风险
不可否认，我国私募基金对增加投资品种的多样化，改变我国证券市场格局，促进基金业的发展，抑制证券市场的过度投机，促使上市公司建立规范的法人治理结构，应对国际资本的竞争等方面具有重要的作用。但由于我国目前还没有相应立法来规范业已存在的私募基金，因而不可避免地产生了许多问题，并可能引发更多的社会问题。
1.私募基金的存在缺乏法律依据。我国《证券投资基金法》、《证券法》、《信托法》都没有对私募基金的含义、资金来源、组织方式、运作模式等问题做出明确的规定。《证券投资基金法》第2条规定：“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金……适用本法”，这实际上就很明确地把“向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托”这一非公募方式排除在该法的适用范围之外。这样，我国的私募基金将继续游离于法律监管之外，没有取得合法的法人地位，面临巨大的法律风险。
2.引资手段的违法性。私募基金较之于公募基金，不能公开募集资金，因此，私募基金要想筹集资金壮大自己，往往通过带有欺诈性质的宣传。如介绍自己的管理者曾经有过的近乎神话的成功案例以游说投资者相信，由其管理资金，没有任何风险，特别是有些私募基金推出保底条款。③私募基金募集的欺诈性表现在三个方面：其一，即使管理者曾经有过成功案例，也只能说明他曾经拥有成功，并不代表以后也同样成功；其二，证券市场本身就是个高风险市场，不可能做到绝对获利，从不失败。一旦投资失败，保底条款将无法兑现；其三，不管私募基金以何种组织形式存在，保底条款都是为《民法通则》、《证券法》、《信托法》等现行立法所禁止的，法律并不保护这类保底条款的实现。
3.内幕交易严重，操纵股票交易价格现象普遍。上市公司资金是二级市场私募资金的主要来源之一。接受上市公司巨额委托资金的基金托管人一般也就炒作该上市公司的股票，这样，私募基金与上市公司就成了利益共同体，难以避免会出现内幕交易、操纵股票交易价格的行为。由于私募基金管理公司主要是通过内幕交易和操纵股票交易价格来实现资本利得，因而它们所选择的大多是盘子小、价格易于操纵的股票。而这些股票一般业绩较差，于是，他们就在国有企业战略性重组的大背景下通过所谓的“重组”制造题材推高股价，实现高位套现。从而使得绩差股长期走牛而成了长期投资品种，真正的绩优蓝筹股则被长期冷落，形成了重概念、重题材、不重业绩的投机理念，严重扭曲了市场的价值投资理念，削弱了市场的资源配置功能。
4.私募基金管理公司治理结构及运作不规范。目前，我国的私募基金大部分是依照我国现有的《民法》、《合同法》的委托代理原则来构建与当事人关系的，而不是依照信托原理来界定各方当事人的权责关系，因而就无法形成基金资产所有权、管理权、监管权相互制衡的机制。由于法律和行业管理空白而带来的经营上的风险，造成很多基金管理人短期行为严重，经营风格激进，基金的合约设计和运作既没有内部的风险控制机制也没有外部的监督约束，再加上合约先天的法律缺陷，一旦市场大势不好，基金经营的资产质量下降，将会引发很多金融问题。
此外，由于私募基金对资金来源不会进行严格审查，不排除一些非法收入利用私募基金洗钱。同时，私募资金来源十分复杂，其中有不少是国有资产，而目前又无相应的监管法律，难免会造成国有资产的大量流失。
四、构建我国私募基金监管制度的思考
通过以上分析，笔者认为，私募基金的存在，一方面对我国证券市场的发展具有重要意义；另一方面，由于缺乏配套的法律、法规和政策监管，又存在诸多问题。对于规模如此庞大的私募基金，是一律取缔，还是因势利导？这已是决策者无法回避的问题。④
笔者认为，政府应当加紧制定和完善与私募基金有关的法律、法规和政策，使其有明确的法律身份，再加以合理有效的监管，使之既顺应市场发展的大趋势、减少交易成本，又有利于它们的规范运作。具体来说：
(一)在法律上划分私募与公募的界限
法理上，私募与公募的主要区别在于两者的发行对象、信息披露和注册登记要求不同。前者针对的是特定对象，信息披露要求相对低一些，通常无需向证券部门进行登记；而后者针对的是非特定的对象，信息披露要求比较高而且在很多情况下属于法律上强制要求进行披露的情况，必须依照法律的规定向证券监管部门进行登记，未经注册登记而进行的公募发行属于违法。
事实上，私募和公募这两种筹集资金的方式各有利弊。各国证券立法大都会对私募与公募进行比较明确的区分。因为通常认为私募的风险要高于公募。我国也应通过立法对其作出严格划分，以免私募成为变相公募。
(二)建立适当的市场准入监管机制
对私募基金的监管可以分为两个阶段：一是基金设立前的监管——市场准入监管，即注册制度保护；二是对已成立的私募基金进行规范和监管。前者是在准入前，通过履行注册程序，剔除不合格或不利于投资者保护的因素，防患于未然。国际上通常的做法是私募基金不需要准入监管，即无需履行注册核准程序。在我国，完全不履行注册核准程序而设立私募基金，笔者认为不符合我国的国情。尽管私募基金是由双方当事人在平等的基础上，经过协商并签订合伙协议或基金契约后而设立的，根据法理，应该属于私法调整的范围，公法不应该介入。但是，在我国信用制度缺乏的情况下，原本由私法调整的领域必须由公法适当地介入进来。当然，这种介入只能是适当的、有限度的，必须把它和公募基金相区别，建议采取登记备案制度。具体做法是：私募基金在募集资金后，将其投资者的名册及情况报监管部门备案，以便行政监管部门对其投资者是否合格进行监督。
(三)确定统一的监管部门
目前，我国信托业的行政管理部门为中国人民银行。中国人民银行于2002年6月5日发布了《信托投资公司管理办法》，之后又发布了《信托投资公司资金信托管理暂行办法》。《信托投资公司资金信托管理暂行办法》的一些规定对我国信托法的规定有所突破。我国《信托法》第29条规定：“受托人必须将信托财产与固有财产分别管理、分别记账，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记账。”《信托投资公司资金信托管理暂行办法》的第5条和第6条分别对“集合管理、运用、处分信托资金”做出了规定，信托投资公司在委托人同意的情况下，可以集合管理信托资金。这种规定无疑给我国没有法律规定的私募基金留下了生存空间。
信托业由中国人民银行监管，而证券市场由证券监督管理委员会监管，这就导致当私募基金出现问题后，证券监督管理委员会和中国人民银行在行使行政管理权时，存在管理权的交叉或真空地带，在对违规的私募基金进行处罚时，两个部门之间必须花费精力来相互协调。为防止出现多个行政管理部门都管，事实上部不管的情况，建议应该明确由一家机构作为行政监管机构。从我国私募基金的投资方向看，目前基本上是投资于我国的证券市场。从监管的便利、及时出发，私募基金的行政监管机构为各级证券监督管理委员会更为妥当。证券监督管理委员会作为私募基金的监督部门，有利于整个证券市场的统一管理和监督。
(四)严格私募基金的风险控制
由于私募基金具有非公开性，对投资者而言，其投资风险相应较大。笔者认为，对于私募基金的风险控制，可以从以下方面进行：
1.明确私募基金的性质，法律地位。对我国私募基金进行正确的法律定位是对其进行法律规制的前提和基础，在对私募基金进行法律定位时，只能根据其在实践中的运作方式做出判断。
私募证券基金除了信托模式外，2007年6月1日施行的《新合伙企业法》为国内私募证券基金的规范发展提供了新的发展机遇，但其具体实施还需要国务院制订具体实施细则。有限合伙是国际对冲基金的主流模式之一，也是我国比较理想的法律形式。有限合伙企业将有效地解决私募基金的组织形式问题，能够充分保护投资人和管理人利益。⑤
2.严格限制私募基金的投资者范围。理论上，任何持有富余资金的人都可以投资私募基金，无论是企业、个人，甚或其它组织、团体，只要拥有可支配的资金都可以成为私募基金的投资人。但实践中，由于投资的期限性和风险性，客观上要求投资资金的稳定和投资人相应的风险承担能力；同时，基于运作需要，私募基金既要有相应的资金规模又要有一定的人数限制。因此，只有那些具有较强和较稳定的资金实力和风险承担能力且具备一定的投资经验和金融知识的人，才能成为私募基金的“有资格的投资人”。⑥
3.严格限定私募基金的管理人资格。对于私募基金管理人的资格，一般而言，符合公募基金发起人或管理人资格的均适合担任私募基金的发起人或管理人。但从目前我国私募基金的现状来看，对私募基金发起人或管理人的资格必须进行适当的限制。笔者认为，作为私募基金发起人和管理人起码应具备以下条件：第一，具有较强的资金实力和抗风险能力，至少其注册资本在10亿元以上，净资本2亿元以上，同时要根据其注册资本和净资本的大小来核定其募集基金的最高限额；第二，具有一定数量的专家型从业人员，根据基金规模的大小，至少要有5-15人；第三，要有固定的经营场所和必要的设施；第四，要有良好的经营业绩，近三年连续盈利，平均盈利率5％以上；第五，要有良好的信誉，至少近三年以来没有任何违规经营，没有受过任何处罚。基于这样的考虑，笔者认为，在我国，现在私募基金发起人和管理人最具资格的应当是证券公司、大型投资咨询公司、投资顾问公司和资产管理公司。
4.严格私募基金的信息披露和风险揭示。严格私募基金的信息披露和风险揭示是控制私募基金风险的重要手段。私募基金虽然没有义务向社会披露有关信息，但向该基金的投资者和监管部门披露信息则是其义不容辞的责任。在设立私募基金时，应向投资者充分揭示其存在的风险。基金设立之后，应该每月向投资者报告基金投资情况及资产状况，并定期将这些信息向监管部门披露，以便投资者与监管部门及时了解其运作情况及风险状况，采取必要的措施以最大限度地控制风险。
5.严禁私募基金保底收益。由于私募基金主要从事高风险投资，根本无法保证一个确切的保底收益率，因而容易误导投资者产生经济纠纷，动摇社会信用基础。同时，保底收益条款使得那些运作规范的私募基金难以筹集到资金，诱发市场不正当竞争，不利于其发展。如前文所述，我国的《民法通则》、《证券法》、《信托法》等有关法律对保底条款是持否定态度的。因此，笔者建议私募基金收益分配方式应借鉴英美国家的做法，即只给管理者一部分固定管理费以维持开支，甚至没有管理费，其收入从年终基金分红中按比例提取；基金管理者必须至少持有基金3％-5％的股份，一旦发生亏损，这部分将首先被用来支付。
6.禁止私募基金公开做广告。私募基金的特征之一即是运作机制秘密、灵活，因此，其在为投资者带来高额收益的同时也使投资者承担较大的风险。英美等私募基金业发达的各国大都规定私募基金在吸引客户时不得利用任何传媒做广告。在此情形下，投资者是否投资于私募基金，完全取决于其个人的消息来源与风险偏好。因此，基金管理人只有凭借自己的良好声誉与业绩来吸引客户。这样，可以有效避免过度的市场炒作对投资者可能造成的误导。
私募基金源于国民个人财富积累提供的条件和高效融资的现实需求，对此类市场化产物任何试图增加人为控制的行为往往会适得其反。[6]但是，我们必须引导私募基金走规范化发展道路，以优化证券市场的投资者结构，降低市场非理性波动，提高市场流动性，丰富理财市场产品。当前，国内私募基金还处于初级发展阶段，这个领域需要有效适度监管，需要给私募基金以明确的法律地位和法律规范，需要加强投资者对私募基金的认识，防范欺诈。2008年是国内A股下跌幅度最大的一年，但私募证券基金经受住了考验，并取得了骄人的成绩。随着我国资本市场的快速发展和相关立法的完善，国内私募基金将迎来更加辉煌的明天。
注释：
①国外并无私募基金一词。目前，我国的私募证券基金类似于国外的对冲基金，我国的私募股权基金类似海外的风险投资基金。
②在美国有关法律中没有直接明确定义私募基金，而是在1940年《投资公司法》中，从是否需要登记的角度界定。根据1940年《投资公司法》，有两类较为接近：第一类是指某发行人，其已出售证券(不含短期票据)的受益人少于100人，他们没有也不准备将这些证券出售；第二类是指私募发行且现有证券完全由在购买证券时满足“有资格买家”条件的“有资格买家”拥有。
③所谓保底条款，是指私募基金的管理者向投资者承诺，资金由其运作一段时间后，保证投资者可以获得固定比例的收益。
④从理论上说，未来私募基金的命运无非三种：“围剿”、“招安”或者“围剿和招安相结合”。对于高达万亿元规模的私募基金，如果以搞运动的形式对其“围剿”，可能会引起社会动荡，显然不可取。全部招安，又面临眼下私募基金良莠不齐、状况混乱的局面，也不太现实。因此，“围剿和招安相结合”应成为目前管理层的政策取向。但是，对于如何将“围剿和招安相结合”，则必须慎之又慎。
⑤修订的《合伙企业法》出炉，使有限合伙公司的组织形式成为市场人士抱最大希望的一种私募基金模式。因为有限合伙公司的形式本身就是为风险投资而设立。但是采取合伙制，私募基金的发展还是受到一些限制，如人数、基金经理责任、税收等。
⑥如前文所述，在美国，对于私募基金的参与者有非常严格的限制，如以个人名义参加，最近两年个人年收入至少在20万美元以上；如以家庭名义参加，夫妇最近两年的收入至少在30万美元以上；如以机构名义参加，净资产至少在100万美元以上，而且参与人数不得超过1000人。
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