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中图分类号：DF092 文献标识码：A 文章编号：1001-4225(2002)02-0057-006
一 保辜制度的演进
保辜制度的起源，准确时间尚无法考证。《春秋公羊襄公七年传》记载：“郑伯髡原 何以名?伤而反，未至乎舍而卒。”东汉学者何休注：“古者保辜，…辜内当以弑君论 之，辜外当以伤君论之。”他认为在春秋时代已有保辜，此论颇值得研究和考证。据蔡 枢衡先生认为，何休显系不懂刑法。其理由是意图弑君便属死有余辜，何待实行?更何 待死亡?显然此与保辜制度无关[1](P208)。又《公羊传》云：“君亲无将，将而必诛。 ”谓将有逆心，而害于君者，则必诛之，此又是为蔡氏之说的佐证。但是，蔡枢衡先生 认为，“古者保辜”当必有所本，并推测保辜制度可能首创于西周，很可能是成康时代 的新猷[1](P208)。又有学者认为，“其弑君论之者，其身枭首，其家执之，其伤君论 之，其身斩首而已，罪不累家”[2]。如此说成立，蔡枢衡先生对何休的批评似无道理 。二学者孰对孰错?无文献征之。但据现有的文献资料，西汉确有保辜制度，《汉书· 功臣表》曾记载如下实例，昌武侯的继承人单德“坐伤人二旬内死。弃市”。意即受伤 者在二十日内身死，伤人犯负杀人罪责。《急就篇》(唐颜师古注)“疻痏，保辜”曰：“殴人，皮肤肿起曰疻，殴伤曰痏，保辜者，各随其状 轻重，令殴者以日数保久，限内致死，则坐重辜也。”足见汉代确有保辜制度，并且其 保辜期限可能为20日。晋律“诸有所督罚，五十以下鞭如令，平心无私而以辜死者，二 岁刑”。至唐保辜制度始完备，宋元基本上照抄唐律，惟元律除此之外，还增加了“诸 殴伤人，辜限外死者，杖七十七”和“诸以物伤人，伤毒流注而死，虽在辜限之内，仍 减杀人罪三等坐之”的规定，明清律亦承自唐律，但文字表述更为明晰，内容上也稍有 变更。其中值得一提的是关于损害赔偿的规定，对于伤害程度严重的伤人罪，即使被害 人成为笃疾的伤人罪，除须依律科刑外，并将犯人财产一半断给被伤笃疾之人赡养，开 创伤罪赔偿立法的先河。清末新刑律废除保辜条文，意味着曾经实行于古代刑法中的保 辜制度的正式消失。
二 保辜的概念及其类型
保辜，清律(注：其中的律条所引出自长孙无忌等撰《唐律疏议》，中华书局；《大清 律例》转引自《中华律令集成》(清律)卷。)保辜期限条注文解释：“保，养也，辜， 罪也。保辜，谓殴伤人未至死，当官立限以保之。”《吏学指南》亦说：保是保其罪也 。有学者认为，清律注解者不知辜是借字，解释保辜为保罪，实际上，
限期养伤之义[1](P208)。保辜在法律上，以行为人为其对象，被害人只是受间接保证 ，而保辜的目的则是“保人之伤，正所以保己之罪也。”可见，保辜中必然存在保辜义 务。二者观点并无实质差别，一重于其功能和目的，一重于其内容和实质。唐律《疏议 》曰：“凡是殴人，皆立辜限。”唐律注云：殴、伤不相须。所谓殴、伤不相须，这里 有两个意思：一是保辜时“殴打”与“受伤”各有各的保辜，二是对某些犯罪来说，殴 打同伤害无须同时存在，如第336条斗殴时跌倒伤及第三者的犯罪就不存在斗殴，而却 有受伤。再如第483条因恐迫而致内伤也不存在殴打的问题[3](P255)。唐律规定：“保 辜者……限内死者，各依杀人论，其在限外及虽在限内以他故死者，各依本殴伤法。” 明清律亦规定：“辜限内，皆须因伤死者，以斗殴杀人论，其在辜限外及虽在辜限内… …别因他故死者，各从本殴法。”从上面的法条来看，所谓保辜，乃是对于殴及殴伤人 者，令其在一定期限内医治被害者，俟期满后再对行为人定罪处罚的制度。但是，需要 加以特别提出的是，保辜并不限于殴伤罪。《唐律》注：“余条殴伤及杀伤，各准此。 ”《疏议》曰：此注的意思是“谓诸条殴人，或伤人，故、斗、谋杀，强盗，应有罪者 ，保辜并准此”。
保辜，根据其内容的不同，大致有如下三种类型：因果关系的保辜、减刑的保辜和想 像竞合之保辜。
(一)因果关系的保辜
它是唐、明清保辜制度的一般类型。保辜制度乃古代中国刑法有意识地运用因果关系 的适例。因果关系实际上有二重含义，一为时间上的继起关系，二为内容上的发展关系 。人类早期由于知识和经验的限制，常把二者混为一谈，随着人类知识和经验的积累， 人们发现继行为之后发生的现象并不一定必然是行为的发展。近代因果关系理论从条件 说到因果关系中断说到原因说的发展亦为证明。保辜制度从因果关系的方面来限制罚的 使用，可谓是刑法的一大进步。
唐律规定：“保辜者，限内死者，各依杀人论，其在限外，及虽在限内以他故死者， 各依本殴伤法。”明清律规定：“辜限内，皆须依伤而死，以斗殴杀人论，其在辜限外 及虽在限内，伤已平复，官司文案明白，别因他故死者，各依本殴伤法。”此种类型的 保辜即是因果关系的保辜，其特征为：
1.保辜期限的长短，一方面视所用器物危险之大小而定，随手足、他物、兵刃等工具 之不同，各限期限，含有禁止使用危险工具的意思。边沁所说，对相连之罪、严重之罪 应适用严厉刑，从而使罪犯有可能在较轻阶段上停止犯罪[4](P67)，与此颇有暗合，反 映了我国古代立法者的智慧。唐律规定：“手足殴伤人限十日，以他物殴伤人者二十日 ，以刃及汤、火伤人者三十日。”另一方面又结合所受伤害程度，弥补根据器物的缺陷 ，如唐律规定：“折跌肢体及破骨者五十日。”此条甚不明确，但《疏议》则补其不足 ，明清律吸收《疏议》的注释使之更加准确科学，修改为“折跌肢体及破骨、堕胎者， 无论手足、他物，皆限五十日”。
2.以固定期限作为判断因果关系有无之标准。法谚“因果关系一百天”亦此义也。可 是因果关系的存在与否是一个动态的过程，并不存在泾渭分明的界限，界内则有，界外 则无。因果关系有无的标准也不是期限的长短，最多以期限来判断和推定因果关系只能 达到一种盖然性，尽管其可能性程度很高，但它不能决定和判断特殊的、偶然的因果关 系。由于其内在的不足，明清律又规定了宽展期限(原二十日，外加十日，原五十日， 外加二十日)以及限外奏明皇帝定夺的条款，而在《大清律例》中又出现“原殴伤轻， 不至于死者，……其因患他病身死，与本伤无涉者，虽在辜限之内，仍依律以殴伤法” 的规定。可是，这仍然不能解决根本问题：伤害与死之间的因果关系与限期的联系并不 具有必然的规律性。保辜期限制度，按蔡枢衡先生的说法，必然要走上自我否定的道路 ，清末《新刑律》废除保辜条文，从此只问结果与行为实际上有无因果联系，不问相隔 多少时日[1](P209)
3.针对以期限来推定因果关系的不足，运用因果关系中断理论。此种类型的保辜，一 方面是因果关系，另一方面是结果加重的问题。使人对重结果负责任，必须“因伤而致 死”。在保辜期限内，行为人之死并不都是因原殴之伤所致，因此都一概令行为人负加 重结果之责任，有失公正。唐明清律中规定，“以他故死者，虽在限内，仍依本殴伤法 ”。“他故”即中断原来的因果关系。《疏议》曰：他故，谓别增余患而死。在《冷庐 杂识·卷三》中曾记载一实例，“无锡民某，与攻皮之匠殴，已而匠死。有僧，故与某 仇，证为伤重致然。令如僧所诬论拟。公(王繻)查斗殴日月，在保辜限外，因诘 曰：“伤久何得不医?”具言医矣。验所用方，则匠死伤寒耳。僧乃伏。”但是，“他 故”在何种情况下，可以中断原来进行的因果关系，根据现代刑法理论的认识，构成中 断因果关系须具备以下三个条件：(1)必须有另一个原因介入；(2)介入原因必须是异常 原因；(3)介入原因必须合乎规律地引起最后结果的发生。由于没有搜集到关于保辜的 案例，更兼中国刑法缺少理论之弊端，究竟能在多大程度上符合现代之认识，无法得知 。但中国法律适用并不以法律为唯一标准，更主要的是，中国法官大多是调法意和人情 的高手，实际断案并不一定比现代差。
(二)减刑的保辜
此类保辜，并不是因果关系的问题。只根据在保辜期限内所医治被害人情况，视伤平 复情况而给予不同待遇。唐律规定，“斗殴折跌肢体及瞎其一目，于辜内平复者，各减 罪二等。余条折跌平复，准此”。明清律则扩大到折伤以上，“若折伤以上，辜内平复 者，各减二等”，并且，对于“下手理直者，减殴罪二等，如辜限内平复，又得减二等 ”，如果辜内不平复，则不能享受减刑之待遇。或者虽平复，但是致使被害人成残、废 、笃疾的，仍依律全科。
(三)想像竞合之保辜
保辜制度中最为特别的是想像竞合的保辜。唐律规定：“……及折人肋，眇其二目， 堕人胎，徒二年。”注曰：堕胎者，谓辜内子死，乃坐，若辜外死者，从本殴伤论。母 辜限内子死，则论堕胎罪，处徒刑二年，如“子虽伤而在母辜限外者或虽在辜内胎落而 子未形者，各从本殴伤法”。亦即不论堕胎罪。这本是以怀孕妇女落胎与殴伤之间有无 因果关系来决定处罚堕胎罪与否的问题，毋庸赘言。值得研究的是，在存在因果关系的 情况下，会发生堕胎与殴伤母体如何适用的问题。一种情形是堕胎之刑重于殴伤之刑， 另一种情形则是殴伤之刑重于堕胎之刑。现代刑法对于想像竞合犯的处罚原则是“从一 重处”，唐律中“一事分为二罪”与想像竞合犯有很多相似之处，但并不完全相同。其 量刑原则有的按“二罪”对待，有的却不按“二罪”对待[5]。对于此罪，唐律中采“ 从一重处”的原则，“若殴母罪重，同折伤科之”。《疏议》曾用一例说明，“假有殴 姐妹胎落，依下文：‘殴兄，姐徒二年半，折伤者流三千里。’又条‘折伤’，谓折齿 以上。堕胎合徒二年，重于折齿之坐，即殴姐落胎，合流三千里之类’”。此句“重于 折齿之坐”似为笔误，应为“轻于折齿之坐”。可见，对于此类情况，应采二罪从重之 原则。亦即殴伤罪重，则依殴伤论，须殴伤罪轻，始科堕胎罪。
三 保辜制度的立法基础
保辜的产生，固由于因果关系理论之运用，已见前述，然而，考虑到中国古代法律的 特质，毋宁说保辜的起源另有其因，而不是像我们现在分析古代法律制度所持的必然具 有的“前见”，囿于这种“前见”，会使我们的分析多少含有现代发达法律形态的痕迹 。因为古代立法者，可能根本不具备一种贯穿于立法之中的系统的立法理论，与其说运 用理论还不如说运用经验更为恰当。
中国古代法律的特质，通行的观点认为礼刑结合，德主刑辅，亦即法律的泛道德化， 其实何止法律如此，中国社会生活的全部都染上浓厚的道德色彩。正如学者所说，中国 乃是一个伦理本位的国家。因此，保辜制度必然地符合中国法律的特点，但是，目前又 无足够的文献和资料证明，笔者只能从有限的资料中作出合乎情理的推论。
古代法律的特点之一便是伦理义务与法律义务的同一性。殴伤人之后，按照中国人的 道德观，理所当然地应医治被害人，并且，责令犯人医治，还是官员的职责，而且如果 不履行职责，就会被依例论处。清末修律的最大争论是礼法之争，法家至少可以说取得 了表面上的胜利，法律和道德的分离，是那一时代的特征，尽管实际上并没有取得什么 成效，保辜义务作为伦理的义务，注定要被废除，而在它本身的发展中也略显端倪，明 清将犯人财产一半断给被伤笃疾之人养赡的赔偿立法预告了保辜义务的发展趋势，最终 必被通过现代的刑事附带民事诉讼程序确定赔偿取代。
但是，法律制度仅仅取得伦理上的支持，只是其存在合理性的一个必要条件，作为几 乎贯穿于整个中国古代刑法中的制度，必须具有其内存的合理性，才能真正地通行不改 。一个反例，如复仇制度，无疑，在中国具有坚实的道德基础，然而还是逐步地遭到法 律的限制，并终至废除。法律制度自有其内在的合理性和自足性，否则就会面临淘汰的 结局。那么，保辜制度的内在合理性是什么?
刑法，为刑罚而设，刑罚的发动，乃由犯罪而产生。犯罪的认定，在中国古代并不像 黑格尔批评的那样，只有结果责任，而不重视主观方面[6]。毋宁说，中国古代法律在 很早就实现了主客观统一的原则。当然，这样评论，会面临一个危险：也许会使特殊事 例上升为一般原则，即夸大古代刑法的成就。但无论如何，古代中国刑法太过重于主观 方面，而不是过分地注重客观方面的危害结果，故意与过失的区分早在《周礼》中就有 “刑故无小，宥过无大”，汉时董仲舒的经义决狱几乎达致极端，“原心而论罪”，“ 春秋之治狱，论心定罪，志善而违法者，免。志恶而合于法者，诛”[7](P184)，晋时 张斐已从理论上明确其含义，而由唐律总其大成，可见由主观而求其刑事责任之大小不 失为一条基本原则。
保辜，必然伴随着保养义务，在保辜期限内，由保养义务人认真医治被害人伤情，视 伤情最后结果而定其罪名、裁定刑罚，这种以辜限和保辜效果作为定罪判刑的标准，其 固有的功能是让犯人自己决定自己的命运，不仅可以以较轻罪论，而且可以获得减刑和 优待，与现代刑法社会防卫主义提倡的不定期刑有异曲同工之妙。如果被告人积极地为 医治被害人而努力，表明其认真悔过的积极态度，其主观恶性和人身危险性降低，而其 结果又向良好改善的方向发展，根据二者的结合，即主观方面和客观的危害结果来减轻 刑事责任。这确实是主观罪过、结果和刑事责任相结合的体现。一方面，这种制度会促 使被告人积极地救助被害人，促使被害人从糟糕境遇下向良好境遇发展；另一方面，积 极补偿被害人的直接后果，是减轻了被告人的刑事责任，间接的后果则是降低了国家刑 事司法资源的投入，符合刑罚经济的精神，而且，通过这一制度，为“息讼”也打下了 基础，统治者和官府的着眼点在于借此追求一个“无讼”的社会。无讼几乎成了历代统 治者施用刑罚的最高理想。一方面，刑罚不可不用，但另一方面，刑罚却是老百姓乃至 统治者都痛恨的事物，于是，各种“息讼”制度应运而生。《大清律例》中清楚地表达 了统治者的初衷，“如州、县官怠弛、推诿，概委任巡捕等官代验，致滋扰累，摆饰等 弊，仍照定例议处”。而且，保辜在社会生活中，一定和调解制度密不可分，民间的纷 争本来就很少进入诉讼程序，由于保辜的入律，民间更是在官方法的影响下，采用私了 的方式解决争端。
保辜制度的废除，同时也废除了保养义务，诚如学者所说，乃是一大遗憾[1](P208)。 但保养义务的废除，从法律和道德的分离角度看，又有其内在的必然性。但其潜在的影 响仍然存在，现实生活中伤害案件的私了，就是规避官方法律的典型事例。可见，一种 具有生命力的法律制度不是采取官方法的角色出现，就是以民间法的角色出现，这应引 起立法者和学界进一步深入研究。
收稿日期：2001-05-16