论美国法中市场份额责任理论及其在我国的应用，本文主要内容关键词为：在我国论文,国法论文,市场份额论文,理论论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来，随着网络侵权、产品质量侵权等大规模侵权事件的不断涌现，有关大规模侵权案件中受害人保护等议题成为侵权法学者探讨的热点问题。面对受害人保护遭遇困难之现实，每当有影响广泛的大规模侵权事件出现，我国法学界总会出现呼吁适用美国市场份额责任理论来解决受害人保护难题之主张。在“艳照门”事件、“问题乳制品”事件等发生后，就有学者提出适用市场份额责任理论来加强对受害人保护的观点。①美国侵权法上的市场份额责任理论适用的前提是什么，产生于什么背景，其原理是什么，到底是稀世良方还是带刺玫瑰，在我国适用市场份额责任理论的前景如何？这些问题都值得作深入的探讨。
一、市场份额责任理论在美国司法实践中的运用
市场份额责任(market share liability)理论，是指在复数企业的缺陷产品致人损害而又不能证明具体是哪个企业的产品致害时，由生产企业按其产品占有市场之份额对被害人承担赔偿责任的理论。
在美国，市场份额责任理论是在乙烯雌酚(diethylstilbestrol，DES)系列案(以下简称“DES案”)中运用并得以发展的一种理论。DES是一种人造雌性激素，早期主要用于更年期综合征、阴道炎、母乳匮乏等病症的治疗。后来研究人员发现DES能够有效降低流产率，于是经美国联邦食品药品管理局(FDA)授权，许多厂家开始生产保胎用的DES。据统计，从1947年到1971年的20多年间，大约有300家企业生产并销售过DES。②在1971年发现DES对胎儿有明显损害、FDA要求DES厂家明示其副作用及使用不当的后果时，已经有许多人因其母亲在孕期服用DES而受到伤害。③
许多DES的受害人于是选择起诉DES生产厂家。然而，在所有“DES案”中受害人都面临同样的困惑：尽管能证明损害源自DES，但因年代久远，销售记录灭失、产品趋同性高等客观原因并不能证明到底是哪家企业生产的DES造成的损害。从法院的角度看，判决被告承担责任至少面临下述双重困惑与挑战：(1)尽管能确证原告的损害来自DES，但DES生产厂商有上百家，且其本身是一种外形规格高度趋同的产品，品牌辨识度很低，药房医师在配药时也是不加区别地随手配置，因此原告不能证明到底是哪个厂家的产品导致了损害，因而达不到传统的举证要求。(2)不仅如此，原告也不能保证侵权人一定在被告之列，造成原告损害的也可能是被告之外的其他厂家的产品。换言之，原告起诉时侵权人并不确定，只是被告侵权的可能性较高而已。法院因此陷入两难境地：如果坚持传统的举证规则，那么只能判决原告败诉；而判决原告败诉，则明显有违实质公平。在这种情况下，一些法院选择了对传统的坚守，另一些法院则尝试在某些方面予以突破，而给受害人以救济。作为此种尝试的产物，市场份额责任理论应运而生。
加利福尼亚州最高法院在“辛德尔诉艾伯特实验室案”(Sindell v.Abbott labs，以下简称“辛德尔案”)④中率先适用市场份额责任理论。在该案中，原告辛德尔因母亲服用DES而罹患癌症。但是，到原告起诉时已经无法辨明到底是哪些厂家的DES导致了她的损害，原告于是以5家当时占有市场份额最大的企业为被告提起诉讼。加利福尼亚州最高法院的法官认为，5名被告所生产的DES产品占当时市场份额的90％，故其产品有90％的可能为原告母亲所服用并造成损害，其因果关系的程度超过了盖然性(more likely than not)标准，只要被告不能证明其产品没有或者不可能导致损害发生，被告就应按照其产品占有市场的份额比例承担损害后果。既然药品引起之损害不是由原告的过失所致，则只要被告的产品在相关市场中占有足够的份额，被告就应按照其产品占有市场的份额对原告承担赔偿责任。
在加利福尼亚州最高法院适用市场份额责任理论之后，至少有8个州的法院在某种程度上明确适用市场份额责任理论。⑤但是，至少有9个州和哥伦比亚特区在“DES案”的判决中没有适用市场份额责任理论，而是继续坚持传统普通法对原告举证义务的要求。⑥适用市场份额责任理论的各州也多对加利福尼亚州最高法院的做法作了变通，形成了所谓修正的市场份额(modified market share liability)理论。其典型案例是威斯康星州“柯林斯诉伊莱—利利公司案”(Collins v.Eli Lilly Co.，以下简称“柯林斯案”)、⑦华盛顿州“马丁诉艾伯特实验室案”(Martin v.Abbott Labs，以下简称“马丁案”)、⑧纽约州“希莫维茨诉伊莱—利利公司案”(Hymowitz v.Eli Lilly Co.，以下简称“希莫维茨案”)。⑨
在“柯林斯案”中，威斯康星州法院确立了以风险份额为基础的市场份额责任。在该案中，法院允许被告请求追加其他可能生产和销售DES的药品公司加入诉讼。⑩在“马丁案”中，华盛顿州法院结合继受者责任(successor liability)，对被告的市场份额进行假定，允许被告通过控告其他生产者减少自己的假定份额，或通过证明下述事实免除责任：(1)它没有生产原告母亲所服用的DES；(2)它没有在原告母亲所在的特定区域销售DES；(3)它没有在问题出现期间销售DES。在该案中法院对市场份额采用了细分的市场份额标准。(11)在“希莫维茨案”中，纽的州法院则采用了国家市场份额标准。(12)
市场份额责任理论在“DES案”中适用的震撼性突破在于：法院既不要求原告确证某一被告的产品与损害之间的实际联系，亦不要求原告确证被告中必定包含实际致害人，这是对1948年“萨默斯诉泰斯案”(Summers v.Tice)(13)的巨大跨越。
由于市场份额责任理论是法院在两难选择的情况下不得已而作出的抉择，因此，市场份额责任理论从其诞生之日起就不可避免地陷于争议，其内在逻辑也因存在硬伤而难以自洽。例如，在“辛德尔案”中，尽管5名被告的产品因占有90％的市场份额而有90％的可能为辛德尔的母亲所服用，但辛德尔的损害完全有可能是其母亲服用其他厂家的DES所致，此时，被告势必处于被枉责的境地。市场份额责任理论的适用尽管为受害人的保护提供了新的方法和路径，但却可能加重企业的负担、危及经济行为，从而给经济、社会的发展带来负面影响，对传统责任规则的突破还可能危害侵权责任体系的稳定。或许正因为如此，很多州的法院并没有选择适用这一理论。适用市场份额责任理论的各州法院也积极探索对其进行合理限制的条件，对市场份额责任理论的适用范围进行限制。此种限制表现在，除了坚持传统的免责条件外，还对适用市场份额责任的产品范围进行严格的限制，明确规定只有具有可替代性的产品才适用市场份额责任理论，并认为只有符合以下判断的产品才具有可替代性：(1)功能上可互换，即不同生产者的产品具有功能的一致性，可以与其他品牌的同类产品互换使用。这是因为，产品功能的一致决定了消费者必然很少关心具体使用的产品是由哪个生产者生产的，而这将增加原告举证指明具体侵害人的难度。(2)形体上不可区分，即产品在外形上难以区分，从而造成原告举证具体被告人的困难。(3)危险具有一致性，即不同生产者的产品造成的危险程度相同，具有相同的缺陷，没有一个产品比其他的产品更加危险或安全。(14)上述这些条件的满足与否被认为是法院决定是否适用市场份额责任理论的关键。
加利福尼亚州最高法院的判决在美国法律界产生了巨大的冲击，同时也影响到欧洲法律界对同类案件的判决和理论探讨。在“DES案”以后，在其他一些产品责任领域，如含铅油漆致害、石棉致害、血液产品致害的案件中，都曾出现适用市场份额责任理论的主张，但多数主张因不符合产品可替代性原则而遭到法院的拒绝以及来自主流理论界的反对。在司法实践中，适用市场份额责任理论的案件也相当稀少。(15)有学者认为，危险一致性原则对市场份额责任的限制过于严格，于是提出运用比例市场份额责任的概念，主张法院在被告间分配责任时，应结合市场份额综合考量多种因素以便在被告的产品不具有危险一致性时，仍可依据市场份额推定被告造成损害的可能性比例，(16)但该学者的观点并未得到司法界的积极回应。
二、对美国法中市场份额责任理论的分析
综观市场份额责任理论在美国的运用可以发现，美国各州法院对应否以及如何适用市场份额责任理论存在巨大争议，在学理上也存在截然不同的意见，美国理论界与实务界对市场份额责任理论的适用远没有形成一致性的看法。市场份额责任理论之所以在美国的一些州法院得到适用，是因为独特的联邦法院与州法院司法分权的国家治理结构，而判例法的灵活性又为这种适用提供了便利。缺少这两个前提条件，市场份额责任理论很难得到适用，这恐怕也是大陆法系各国很少适用该理论的根本原因。
通过对美国法中市场份额责任理论的分析，可以发现其具有如下特点：
1.就内涵来说，市场份额责任理论包括两个方面：(1)对行为与损害之间因果关系的判断采“因果关系推定说”，法庭要求被告证明其产品没有或不可能导致损害的发生。如果被告不能证明，则视为有因果关系存在，原告无需就此承担举证责任。(2)在责任承担上，被告按照其产品的市场占有份额状况分担责任。
2.就类型来说，市场份额责任属于企业责任的一种。(17)承担市场份额责任以产品达到一定规模并占有足够的市场份额为前提。由于企业较之自然人具有规模、组织和效率的优势，因此，只有企业的产品才存在占有足够的市场份额的问题。自然人即使进行经营活动，也不大可能占有足够的市场份额。可以说，市场份额责任是企业责任的特定类型。
3.就客体而言，市场份额责任只适用于企业产品侵权。尽管企业的经营范围十分广泛，其侵权方式也多种多样，产品侵权、环境侵权、事故损害等都是其侵权形态，但美国适用市场份额责任理论的案件都是典型的产品侵权案件。这主要是因为：(1)企业的主要活动是生产、销售产品，缺陷产品侵权是企业侵权的主要形态。在工业化社会中，产品往往按照统一设计和配方进行大规模、标准化生产，大企业由于其组织程度与自动化水平远高于小企业，其产品更容易占领市场从而形成一定的市场份额。由于在有些情况下产品导致的损害是潜在的，有的甚至要潜伏很多年以后才开始显现，但当损害显现时往往已时隔久远，证据亦随时间流逝而灭失，消费者往往陷入不能举证的困境。此时，在产品责任中适用市场份额责任，采用特殊的因果关系证明规则更有利于保护消费者。(2)尽管对于服务型企业来说，服务致害是其主要危害类型，但服务行为不大可能发生大规模损害消费者的现象，即使有大规模损害发生，也多是由产品侵权导致的。比如，某大型连锁美容院致人毁容，多数情况下是其采用的产品有缺陷，因而仍应属产品侵权的范畴。即使有少数侵害确由服务行为造成，如在上述美容院毁容事件中，受害人之容貌确系不当美容方式或手术引起，受害人也可以举出充分的证据证明服务人之行为与损害的关联，而无需借助市场份额责任理论。我国有学者据此认为在服务领域可以适用市场份额责任。(18)诚如本文后面的论述，其理由是不充分的。(3)事故损害和环境污染损害不宜适用市场份额责任理论。在事故责任中不大可能出现多家企业大规模侵权的情况，即使在某个事故中出现众多受害人，受害人也能很容易地确定具体责任人，而无须适用市场份额责任理论。而且，不同类型企业的危险性与事故率是不一样的，适用市场份额责任理论既无必要，也不合理。在环境污染损害中，确实存在“损害潜伏期长、危害范围较广、历时久远、时过境迁而致证据灭失的环境损害赔偿”的情况，(19)但此时主要应综合各种学说来确定因果关系，而不宜适用市场份额责任理论。
4.在归责原则上，采比较过失理论(Comparative negligence)。(20)笔者认为，此处的比较过失属严格责任中的比较过失，(21)而非一般的比较过失。(22)也就是说，一方面法院允许被告以受害人的过错作为抗辩理由，以减轻责任；另一方面，对被告责任的追究在本质上仍是按照严格责任的原理来进行。比如，尽管法院承认DES的生产条件与规程以及生产与销售都符合FDA的规定，并接受其监督，但药品公司仍须承担责任。从药品质量要求的角度看，DES本身并无产品质量问题，时至今日DES仍在临床治疗上广为运用，药品公司的过错主要在于没有提出警示，但按当时的技术水平药品公司不知道也不可能知道孕妇服用DES有导致胎儿损害的后果，DES对胎儿会造成损害是在1971年才被研究人员发现的。
5.就适用情况而言，市场份额责任理论主要适用于多家产品均构成侵权，但具体某人之损害究竟为何家企业的产品所致并不清楚的情况。我国有学者将其归入共同危险行为责任范畴。(23)
笔者认为，至少从目前国内学者有关侵权法的著述所阐释的共同危险行为概念与适用情况来看，共同危险行为理论与市场份额责任理论在适用情形上是有差异的。
共同危险行为又称准共同侵权行为，是指数人实施的行为均具有侵犯他人合法权益的危险性，其中某一人或部分人的行为导致损害结果的发生，但无法确认谁是真正加害人的侵权行为。(24)在共同危险行为导致损害的情况下：(1)数人都实施了具有侵犯他人合法权益危险性的行为；(2)其中一人或部分人的行为导致了损害结果的发生(另一些行为则未产生损害)；(3)无法确定是谁的行为导致了损害结果的发生。此外，还有学者认为：“连带这一共同危险行为的责任后果，承担着十分重要的角色”。(25)在实施共同危险行为的群体中，只有部分人的行为产生了损害，没有导致损害发生的行为人事实上处于被枉责的地位。共同危险行为责任中的因果关系问题一般可以通过对相当因果关系理论的变通来解决。(26)比如，在美国共同危险行为的典型案例“萨默斯案”中，对造成原告的损害均存在50％的可能性，尽管不够大于50％的标准，但“在这个案件中，如果将举证责任施加给原告就等于允许将损失留给了无辜的原告，而让行为人免于责任……萨默斯案中，尽管适用一般规则的话会导致错误，改变后的规则仍然允许原告针对一个事实上并没对他造成侵害的被告提起诉讼，但这个错误的几率仅仅只有50％，这在普通情况下是可接受的”。(27)
适用市场份额责任理论的情况至少在下述方面不同于一般共同危险行为：(1)引发损害的是缺陷产品，在侵权形态上属物品侵权，被告的行为并不是导致损害之近因，也就是说被告的行为充其量也只是一种准侵权行为。(2)从个案来说，每一被告产品只占有一定的市场额度(通常低于50％)，导致损害的可能性都远低于50％。如果允许原告针对一个事实上并没有对他造成侵害的被告提起诉讼，那么这个错误的几率会大大超过50％，被告被枉责的可能性相当大。(3)每一被告都在整体上导致了消费者的损害，只是不一定导致原告的损失而已。从这一角度来看，各被告按照其产品占有市场的份额来承担责任并不存在被枉责的问题。(4)在市场份额责任中，各被告按其产品占有市场的份额分担责任，这也有别于一般意义上的共同危险行为。因此，若认为其属共同危险行为，至少需要通过两种途径来解决这种差异：一是对共同危险行为作广义的解释并相对扩展；二是将其视为一种特殊的或非典型形态的共同危险行为。
6.在适用市场份额责任理论时举证不能的原因只限于客观不能的案件，即非由受害人主观上的因素导致的举证不能案件。在“DES案”中法院所列举的各种举证不能的原因——年代久远、DES市场的流动性、产品外形的高度统一难于判别性、药品配置的随意性等——都是客观性原因，无一与原告的主观性有关。在因原告的原因导致举证不能，即主观不能时，法院一般拒绝根据市场份额责任理论作出判决。
7.适用市场份额责任理论的法理基础仍系公平正义理念，兼有功利性的考量，即如果不适用举证责任倒置、要求被告按市场份额承担责任，那么无辜的原告将得不到任何赔偿。这是因为虽然每一被告的产品均导致了损害的发生，但在每一个诉讼中，“每一个被告都会反驳原告说，是一些其他的被告侵害了该原告，而该被告所实施的侵权行为只导致了对其他原告的损害……这种循环论证式的辩解实质上是允许被告在面对特定的原告时主张其过失行为并没有造成对该原告的损害，甚至被告可以同时承认其对其他许多不确定的被告造成了同类损害”。(28)这将导致显失公平甚至荒谬的后果。
三、对我国适用市场份额责任理论的前景分析
对于我国能否适用市场份额责任理论，笔者拟分两个部分进行探讨：一是基于我国学者在“艳照门”事件、“问题乳制品”事件中多次提及市场份额责任理论之事实，探讨在上述情况下市场份额责任理论究竟能否适用？二是探讨我国到底有无适用市场份额责任理论的基础，在我国适用市场份额责任理论的前景到底如何？
(一)对“艳照门”事件适用市场份额责任理论的分析
在“艳照门”事件中，涉及侵权的主体相当多，上传照片的始作俑者、照片传播者、违反注意义务的网络服务商、没有做到关键字屏蔽的搜索引擎提供者等都对受害人损害的形成与扩大负有责任。因此，我国有学者提出，在“艳照门”事件的处理过程中法院可适用市场份额责任理论。其理由是：网络服务市场已经体现出三大特点，即同一服务领域的同质性、同一领域市场的统一性、市场份额数据的准确性，在适用市场份额责任的客观条件上并无任何障碍。(29)
笔者认为，此种观点根本站不住脚，具体理由如下：(1)如上所述，“艳照门”事件涉及不同类型的侵权者，其扮演的角色不一样，所起的作用也不一样，至少在他们之间不存在同质性的问题。(2)分散于社会各处的照片上传者与传播者多不是经营者。既然无经营，自然也就谈不上市场份额。(3)如果该市场份额是指网络服务商和搜索引擎提供者的责任，则在“艳照门”事件中，上传者和传播者承担过错责任，网络服务商和搜索引擎提供者承担补充责任，那么在上传者和传播者确定并不困难的情况下，为什么不要网络服务商和搜索引擎提供者承担责任？而且，如果说搜索引擎服务具有同质性，则网络服务商各自提供的服务千差万别，何来同质性一说？(4)最为关键的是，市场份额责任适用于各个被告均确定地造成了损害，只是不知哪个被告的行为具体导致了原告损害发生的情形；而“艳照门”事件则是每一个被告都造成了原告的损害，只是损害的程度不确定而已，这根本就是两种完全不同的情形。(5)在“艳照门”事件中，照片上传者与传播者为一组，网络服务商与搜索引擎提供者为另一组，每组责任人在内部都应承担不真正连带责任，两组责任人之间则是补充责任关系，这与市场份额责任中的责任分担明显不同。
(二)对“问题乳制品”事件适用市场份额责任理论的分析
在“问题乳制品”事件中，许多消费者因饮用了问题乳制品而罹患结石。而问题乳制品的生产企业非常多，涵括了我国大部分乳制品生产企业。饮用者在平常消费过程中不会有意识地把乳制品包装保留下来，消费者在索赔时会面临因果关系举证上的难题：究竟是谁的问题乳制品导致了自己的损害？若损害不由加害人承担，则是否有放纵生产者的嫌疑，是否会导致显失公平的结果？正因为如此，在有关“问题乳制品”事件的讨论中，一再出现适用市场份额责任理论解决责任赔偿问题的呼声。
笔者认为，处理“问题乳制品”事件同样不宜适用市场份额责任理论，理由如下：(1)如前所述，市场份额责任理论适用的前提是每一产品的致害性具有一致性。而在“问题乳制品”事件中，不同厂家的乳制品致害性大不相同。每个厂家的乳制品中的三聚氢胺含量甚至都不一样，致病危害性也迥然有异。以国家质量技术监督局2008年9月中旬公布的抽检数据为例，三鹿牌婴幼儿乳粉中的三聚氢胺含量高达2563mg/kg，熊猫可宝牌婴幼儿乳粉中的三聚氢胺含量则是三鹿牌婴幼儿乳粉的1/4左右，为619 mg/kg，圣元牌婴幼儿乳粉中的三聚氢胺含量则降至1/10以下，为150mg/kg；不仅如此，同一厂家生产的不同批次产品中的三聚氢胺含量也不一样。(30)在市场份额责任中，企业按其占有市场的份额承担赔偿责任，其基础就在于企业在总体上不会承担超过其所致损害的责任。如果在“问题乳制品”事件中适用市场份额责任理论，则市场占有率高的企业所承担的赔偿数额将远超其实际造成的损失，这对那些尽管产品市场占有率高但产品致害性相对较低的企业来说显然是不公平的。果真如此，既不符合市场份额责任理论的基本原理，也从根本上违背了责任与致害后果相一致的原则。(31)(2)从举证环节来说，在“DES案”中，市场份额责任理论适用的前提是被害人因客观原因而陷入举证不能。然而，在“问题乳制品”事件中，产品致害的潜伏期并不长，商品外包装的区分标志十分明显，尽管因为乳制品的日常性、低价值性等因素的存在，消费者一般不会保留乳制品包装，从而失去最直接的物证，但根据我国诉讼法的规定，物证只是证据的一种，受害人陈述、证人证言、购物单据、视听资料等都可以作为证据使用，由被害人举证还是具有可能性的。只要我们在司法实践中采取相对宽松的证据认定标准就可以解决举证不能的难题，而用不着适用市场份额责任理论。(3)在“问题乳制品”事件中，绝大多数受害者是儿童。基于儿童特殊的体质以及乳制品的特殊性质，随意更换乳制品品牌可能导致儿童身体不适，甚至伴有恶心、呕吐、拉肚子等不适症状出现，因此，儿童在服用乳制品时往往会表现出一定的品牌忠诚度，这进一步减轻了举证的难度。
(三)我国适用市场份额责任理论的前景分析
毋庸置疑，市场份额责任理论的适用，对于填补受害人之损害，维护实质公平具有重要意义。市场份额责任理论“具有实质意义的公正性。一般来说，所占市场份额越大，其所获利润越多，其应承担的赔偿数额也就越大”。(32)但是，我们也应注意到，市场份额责任理论已经对传统举证规则、责任承担原则形成很大的冲击，对社会经济行为也可能产生影响。法学界在对其做可行性研究时，必须全面评估，谨防出现画虎不成反类犬的结果。
笔者认为，市场份额责任理论在我国的适用，受到如下几个方面的制约：(1)市场数据统计完善与否。尽管在数据不全的情况下，可以在特定被告之间采用假定的市场份额责任理论，而将具体市场占有率的证明责任置于被告身上，但即使是假定的市场份额责任理论，也是以被告占有足够的市场份额为基础的，而足够的市场份额的判断又是由基本的数据来支撑的。从目前的情况来看，我国有相当多的行业缺乏基本的统计数据，因而也难言市场份额；对个别已经有了较为详细统计数据的行业而言，应该说具备了适用市场份额责任理论的技术基础。(2)立法技术水平的高低。市场份额的定义、判断标准、适用原则、适用条件等都是难度很大、技术性很强的问题。我们应该认识到，美国的判例法以及美国联邦与各州分权的传统对美国法院适用市场份额责任理论有很大的推动作用。在美国独特的司法体制下，各州法院的判决实质上带有很大的试验性质。如果成功，则可成为各州采用的榜样；反之，其他各州可以通过拒绝适用加以阻隔，而且作出判决的法院也可在其后的案件中不循先例。这为市场份额责任理论提供了一个很好的调试空间。在成文法国家，受成文法的僵硬性所局限，立法机关能否作出、如何作出统一的规定是一个很难解决的问题。如果说在一个地域面积狭小、国情相对而言并不复杂的国家，通过立法机关的努力也可能制定出能为各方所接受的标准，但以我国地域之辽阔、各地区差异之大，社会状况之复杂，立法者要制定出一个具有可操作性的标准，并非一件易事。(3)立法传统的影响。对于一种在他国出现的新制度(或理论)应否引入，与试图引入国的立法传统甚至民族精神息息相关。我国长期以来一直坚持“成熟一个制定一个”的相对稳妥(或谓保守)的立法指导思想，在市场份额责任理论为世界绝大多数国家所拒绝、其实行后果亦有待观察的情况下，该理论引入我国的可行性是有疑问的。(4)责任保险的推广程度。市场份额责任理论的适用有赖于责任保险的全面推进，我国目前产品责任保险起步较晚，相关的研究成果尚不成熟，在这种情况下适用市场份额责任理论的风险很大。
简言之，我国迄今为止尚无需要适用市场份额责任理论的具体案例，至少目前并不具备通过明确的立法规定市场份额责任的条件，正在酝酿之中的侵权责任法以不规定市场份额责任为宜。
依笔者之见，如果作一比较稳妥的选择，在当前情况下应以通过对共同危险行为作扩大化解释，将市场份额责任包容于共同危险行为为宜。一方面最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》第4条、《中华人民共和国侵权责任法》(草案)第2次审议稿(以下简称《侵权责任法草案》)第11条均规定了共同危险行为，将市场份额责任纳入共同危险行为可以有效地节约立法资源；另一方面，通过学理解释来解决市场份额责任理论的运用问题，在为受害人保护提供新思路的同时，能有效规避成文法僵硬性的缺陷，大大减少风险。当然，这也需要将《侵权责任法草案》第11条作一定的改造，如不必要求被告承担连带责任，为市场份额责任理论的适用留下适当的空间等。
四、我国适用市场份额责任理论必须明晰的前置性问题
无论是将市场份额责任包容于共同危险行为理论之中还是规定独立的市场份额责任，都必须解决下述问题：在我国适用市场份额责任理论，到底需要具备哪些前提条件？
笔者认为，我国若引入并适用市场份额责任理论，必须解决如下前置性的问题。
1.归责原则是什么？是过错责任抑或严格责任？比较过失原理可否适用？笔者认为，市场份额责任应定位为无过错责任，因为采市场份额责任的侵权行为必为企业侵权，前已述及，在企业侵权情况下，受害消费者与有组织的侵权企业在实力上完全不对等。若将市场份额责任定位为过错责任，则会要求受害人证明生产者之过错，从而使受害人陷入举证不能之困境。无论是按照“损害的代价必须由引致损害的行为人承担”(33)的风险自担理论还是“按照利益归属之处亦为损失的归属之所”的原理，“对制造者施加严格责任也许是无可厚非的”，(34)将“产品的瑕疵所产生的侵权责任建立在过错责任的基础上，对瑕疵产品的受害人极不公平，也不符合瑕疵产品严格责任的国际化发展趋向”。(35)至于比较过失，由于其把受害人过错致害的情形放在一起一并考量，较之共同过错理论更符合公平理念，我国法学界也已接受“与有过失”、“过失相抵”的理念，(36)“损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得……减轻赔偿金额或免除之”。(37)因此，这些理论和制度在市场份额责任中也可以适用。
2.什么是市场份额？按照什么标准确定市场份额？认定责任成立所要求的足够份额的标准是什么？自从市场份额责任理论提出以来，这些问题一直都是难于解决且争论不休的问题。笔者认为，究竟应该采用何种市场份额标准不应一概而论，而应综合考虑一国的市场状况、产品性质等多种因素。具而言之有三：(1)如果相关的调查统计资料比较齐全，对某种产品的市场占有率有比较明确的数据，自当采用国内范围的市场份额责任理论；如果全国的数据并不清楚，但某省或者某城市的相关统计资料相对比较齐全，则在该地也可以采用地方市场份额责任理论。(2)有些产品具有一定的全国垄断性，此时以采用国内市场标准为宜；有些产品地域性特征十分明显，不同地区品牌占有率迥然有异，则以采用地方市场份额责任为宜。(3)上述标准应仅适用于有较可靠数据统计的产品领域。对于缺乏相应数据统计的产品，则可采用假定的市场份额，假定各被告都享有同等的市场份额，允许被告举证减少其市场份额。在一被告成功减少其份额的情况下，其他被告的份额随之增加，从而使总的份额保持在100％。
至于足够份额之标准，不同产品的判断应有所差异，应赋予法官以自由裁量权，由法官根据产品市场性质、案件的具体情况予以判定。
3.究竟什么产品可适用市场份额责任理论？笔者以为，至少以下产品所造成的侵权责任不宜适用市场份额责任理论：(1)市场高度分散的产品。比如，某些种类的副食品，其生产高度零散，在每个地方都有难以计数的生产商，在全国(或某个行政区域)没有、也不可能形成较为统一的生产厂家。在此种情况下，适用市场份额责任理论就不大可能。(2)市场高度垄断的产品：一是专营的产品，如食盐、煤气、自来水等在我国统一由专门的公司，如盐业公司、煤气公司、自来水公司等实行专营，一旦造成损害理当直接由上述公司承担责任，市场份额责任理论绝无适用之空间。二是市场高度集中的产品，如某公司(如微软)产品市场占有率在50％以上，美国法上对于其能否适用市场份额责任理论存在分歧。“当某个制造商所占市场份额已超过了50％，即使是接受了市场份额责任理论的法院，也会考虑是否继续适用该理论。而在那些拒绝市场理论的州，法院可能会判决所占市场份额超过50％的制造商承担全部责任，理由是它有超过了50％的可能，可以认定该厂商就是实际导致被告损害发生的特定制造商，即满足了更可能(probable)是的标准，而其他的制造商则会免除责任。”(38)对此，笔者认为不可一概而论。如果某公司产品的市场占有率超过50％，但其竞争对手的市场份额也是可以统计或推定的，自当适用市场份额责任理论。因为此时要求大公司承担全部责任未免有失公平，且容易纵容竞争对手不负责任的恶意竞争行为。如果该公司的市场占有率超过50％而其他生产商的份额是不可统计或推定的，则不应适用市场份额责任理论，而应通过相当因果关系理论的适用，直接要求该公司承担责任。该公司承担责任以后，收集到新的证据证明是其他公司的产品造成了损害的，可以向其他公司追偿。
一个棘手的问题是：如果某个产品适用市场份额责任理论，其衍生产品是否也适用？比如在“问题乳制品”事件中，众多厂家使用含三聚氢胺的乳粉生产了品牌众多的奶油瓜子，(39)某消费者因为经常食用奶油瓜子而罹患结石。假若“问题乳制品”事件可以适用市场份额责任理论，则在不能证明谁的瓜子导致损害的情况下，可否沿用市场份额责任理论？笔者认为，衍生产品导致损害，关键要看该产品与其衍生品是否可以区分。若两者可以区分，且确证是由缺陷产品导致，则可以将缺陷产品生产者和衍生产品生产者视为整体生产者而要求其承担责任。在比较法上，这是有例可循的，如英国法上“产品中包含有其他生产者所提供的部件，如该部件有缺陷，则由此造成的损害，该部件的生产者也被认为是整体产品的生产者，应对受害人承担责任”。(40)但是，此种适用应严格限定于无法查明衍生产品生产者之情形。若可查明衍生产品生产者，则可直接由衍生产品生产者承担责任，衍生产品生产者可以通过证明缺陷产品的来源追究缺陷产品制造者的责任，此时市场份额责任理论并无适用之空间。
4.产品责任是限于产品制造缺陷，还是包括设计、制造和说明缺陷？在学理上，产品缺陷历来有制造缺陷、设计缺陷与说明缺陷的三分法。产品制造缺陷“是指在完成产品的制造过程中，出现了与设计不符的偏差而使产品没有达到应有的品质”。(41)产品设计缺陷“是指产品在设计时在产品结构、配方等方面存在不合理的危险”。(42)说明缺陷，在美国法中被称为未能给予警告，是指产品的警示未能具体指明危险的存在或说明危险的原因，或未能将该警示传达给可预见的使用者。(43)
笔者认为，市场份额责任理论的适用不应限定在制造缺陷方面，在设计缺陷和说明缺陷造成的损害赔偿责任认定中也可以适用该理论。对于消费者来说，其都是因为使用产品而导致损害，至于其损害到底是制造缺陷、设计缺陷或说明缺陷所致，不是他可以预见和避免的。如果制造缺陷造成的损害可以依市场份额责任理论得到赔偿而设计和说明缺陷造成的损害都不能依市场份额责任理论获得赔偿，则势必在受害者之间形成新的不公。从美国适用市场份额责任理论审理的案件来看：在“DES案”中DES的制造过程并无什么缺陷，主要是其设计或警示存在问题。
5.在什么情况下适用市场份额责任理论？笔者认为，适用市场份额责任理论一定要慎之又慎。首先，对市场份额责任理论的适用情形必须作出明确的界定。具体而言，在主体条件上，应限于多厂家产品均确定致害的情况，但原告不能确定到底是谁的产品导致了自己损害的发生；在客体条件上，只适用于产品侵权，服务侵权不宜适用市场份额责任理论；在举证方面，只适用于由于客观原因使被害人举证不能的情况，被害人主观原因导致的举证不能，不宜适用市场份额责任理论。其次，应确立市场份额责任理论适用的补充性地位，即只有在正常采取各种因果关系理论均无法有效解决纠纷而导致显失公平时，方可适用。
6.如何确定各责任人之间的关系，是负连带责任还是分别承担责任？笔者认为，在市场份额责任中，法律已经通过因果关系的推定作了向受害人有利的倾斜，在责任的承担上不宜对受害人再作进一步的倾斜，以免扩大行业的风险，因此在责任分配上以采分担责任为宜。
7.在市场份额责任中可否适用惩罚性赔偿？在“柯林斯案”中，原告曾提出惩罚性赔偿的主张，但法院最终拒绝了原告的请求。笔者认为，法院的这一判决是有道理的。惩罚性赔偿的功能“不仅在于弥补受害人的损害，而且在于惩罚和制裁严重过错行为”。(44)适用市场份额责任理论的目的，主要在于分担受害人所遭受的损失。在究竟是谁造成了损害都不明晰的情况下，生产者主观上有没有过错都很难弄清楚，此时适用惩罚性赔偿显然不合适。
8.受害人是应向全部可能致害人主张权利还是可以选择性地提起诉讼——只起诉一个或几个可能的致害人？从美国适用市场份额责任理论的实践来看，美国法院均没有要求受害人起诉所有的可能致害人。这主要是因为，诉权是被害人之权利，对于被害人选择何种方式主张权利，法院应予尊重。笔者认为，美国法院的这一做法是可取的，可以为我国所借鉴。
注释：
①在中国人民大学法学院举行的有关“艳照门”事件和“问题乳制品”事件专题研讨会上，对在上述事件中能否适用市场份额责任理论一直是与会学者关注的焦点问题之一。王利明教授、张新宝教授等学者都曾就在上述案件中适用市场份额责任理论的可行性展开专门探讨。参见《“‘三鹿门’法律问题专家研讨会”会议记录》，http://WWW.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=41242。
②③⑥See James A.Henderson,Jr.Product Liability-Problems and Process(Second Edition).Little,Brown & Company Limited(1992).pp.199-200,p.200,p.207.
④See 26 Cal.3d 588,607 P.2d 924,163 Cal.Rptr.132,cert.denied,449 U.S.912(1980).
⑤(18)(29)参见王竹：《试论市场份额责任在多因大规模网络侵权中的运用——以“艳照门”事件为例》，《政治与法律》2008年第4期。
⑦⑩See 116 Wis.2d 166,342 N.W.2d 37,cert.denied sub nom.E.R.Squibb &Co.v.Collins,469 U.S.826(1984).
⑧(11)See Martin v.Abbott Labs.,102 Wash.2d 581,689 p.2d 368(Wash 1984).
⑨(12)See Hymowitz v.Eli Lilly Co.,539 N.E.2d 1069(N.Y.1989).
(13)“萨默斯诉泰斯案”是美国共同危险行为的典型案例。该案的基本案情是原告与两被告一同打猎，被两被告误认为猎物而遭到一颗子弹击中原告造成右眼受伤。由于无法确认具体的侵权人，原告同时起诉两名被告。法院根据案情将举证责任转移至被告，原告证明具体致害人的责任。在该案中，致害人必定是二被告之一，这一点明显不同于“DES案”。
(14)See Naomi Sheiner,Comment:DES and Proposed Theory of Enterprise Liability,46 Fordham L.Rev.995-996,(1978).
(15)See Celotex Corp.v.Copeland,471 So.2d 533(Fla.1985); Klein,Beyond DES:Rejecting the Application of Market Share Liability in Blood Products Litigation,68 Tul.L,Rev.883(1994).
(16)See Allen Rostron,Beyond Market Share Liability:A Theory of Proportional Share Liability for Nonfungible Products.The Regents of the University of California,UCLA Law Review,October,2004,52 UCLA L.Rev.151,p.5.
(17)本处的企业责任是建立在把企业作为一类侵权主体进行考察的基础上，即在企业侵权的情况下，作为侵权人的企业所应承担的责任。而不是通常所说的企业社会责任，包括但不限于“霍尔诉杜邦公司案”(Hall v.E.I.Du Pont De Nemours & Co.,Inc.E.D.N.Y.1972 345 F.Supp.353.以下简称“霍尔案”)中所说的企业责任。因此，尽管在“DES案”中法院认为不适用“霍尔案”中的企业责任，但却不妨碍仍将其作为企业责任看待。作如此区分主要是便于研究分析。
(19)参见宋宗宇：《环境侵权民事责任研究》，重庆大学出版社2005年版，第123页。
(20)参见美国法律协会：《侵权法重述第三版：产品责任》，肖永平等译，法律出版社2006年版，第331页.
(21)参见林其敏：《严格责任中的比较过失制度研究》，硕士学位论文，对外经济贸易大学法学院，2004年，第11-22页。
(22)美国法学界对比较过失理论是否适用于严格责任案件一直存在很大争议。参见王军：《侵权行为法比较研究》，法律出版社2006年版，第443-444页；[美]文森特·R·约翰逊：《美国侵权法》，赵秀文等译，中国人民大学出版社2004年版，第219-220页。
(23)参见杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2004年版，第547页。
(24)参见刘凯湘、余文玲：《共同危险行为若干问题研究》，《河南政法干部管理学院学报》2005年第3期。
(25)张铁薇：《共同侵权制度研究》，法律出版社2007年版，第209页。
(26)按照相当因果关系理论，如果行为引发损害的可能性在50％以上，在发生损害的情况下，除非有其他相反的证据，一般可以认为两者之间存在因果关系。
(27)(28)[美]瑞尔德·J·波司特马：《哲学与侵权行为法》，陈敏、云建芳译，北京大学出版社2005年版，第304页，第292-293页。
(30)参见《有关部门负责人就三鹿牌婴幼儿奶粉安全事故答记者问》，《工人日报》2008年9月17日。
(31)有人认为可以按照比例份额责任的原则确定责任，可以根据不同奶粉所含危险物质的比例，结合市场份额，计算出其应当承担的责任份额。笔者认为，这是相当困难甚至是不可能的。同样是三聚氰胺含量超标的乳粉，三聚氰胺含量不同，其致害性也不同，不是简单的倍数就能核算清楚的。打个简单的比方，A产品中的三聚氰胺少量超标，即使食用也基本上不会导致结石，而B产品中的三聚氰胺含量是A产品中三聚氰胺含量的40倍，食用这种产品导致结石的概率相当高，此时责任份额如何计算？
(32)张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第391页。
(33)Guido Calabresi,Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts,70 Yale L.J.499,505(1961).
(34)[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》上卷，张新宝译，法律出版社2001年版，第16页。
(35)张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2007年版，第255页。
(36)我国学者所说的“与有过失”，实质上就是比较过失。
(37)曾隆兴：《详解损害赔偿法》，中国政法大学出版社2004年版，第122页。
(38)J.Spier(ed.),Unification of Tort Law Causation,The Hague:Kluwer Law International,c2000,p.126.转引自周永革：《试谈美国侵权法上因果关系的认定标准》，硕士学位论文，吉林大学法学院，2004年，第17页。
(39)依前述分析可知，由于过于分散难以确定份额，因此，瓜子这种产品是不宜适用市场份额责任理论的，此处的假设仅为论述之便利。
(40)吴雪梅：《英国侵权法》，中国政法大学出版社2008年版，第195页。
(41)[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2004年版，第117页。
(42)杨立新：《侵权行为法》，复旦大学出版社2005年版，第322页。
(43)参见[美]文森特·R·约翰逊：《美国侵权法》，赵秀文等译，中国人民大学出版社2004年版，第206页。
(44)参见王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》2000年第4期。
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