对《刑法修正案（九）》中几个条文的商讨，本文主要内容关键词为：几个论文,修正案论文,刑法论文,条文论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1001-4403(2015)06-0078-06 《刑法修正案(九)》(以下简称“修九”)已于2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过，并于2015年11月1日起开始施行。该修正案既有少量总则部分的修改，也有大量分则部分的修订，既有对原有罪名的废止、修改，也有新罪名的增设，通观全文，充分体现了对宽严相济刑事政策的落实，法网的严密性得到了加强。但笔者认为，其中仍然有些条文值得进一步商讨。 一、对第1条的商讨 “修九”的第1条是将《刑法》第37条后增加了一条，作为第37条之一，共有三款，分别为：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第313条的规定定罪处罚。”“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”该条是对职业禁止的内容增设，其对于利用职业的便利再次实施犯罪具有一定的预防作用，但其中也不乏有些值得商讨之处。 首先，对“刑罚执行完毕之日”的看法。根据我国法定的刑罚种类，此处的“刑罚”应是除了死刑(立即执行)和驱逐出境刑之外的所有刑罚。因为死刑(立即执行)执行完毕，犯罪人的生命不复存在，当然不存在再从事职业的情形，外国人被驱逐出境也不存在在国内从事职业的情形。对于死刑缓期两年执行由于可能减为无期徒刑或有期徒刑，无期徒刑也有可能减为有期徒刑，所以，它们也可能会出现刑罚执行完毕的情形。至于其他刑罚执行完毕的相关问题将在后文阐述，在此重点看财产刑的执行完毕问题。罚金刑和没收财产刑作为附加刑，既可以附加适用也可以独立适用。无论是附加适用还是独立适用，当罚金一次性缴纳之日和犯罪分子财产被没收之日就应是财产刑执行完毕之日，应无异议。但是，现实中罚金和没收财产普遍存在着执行难问题，使得“刑罚执行完毕之日”变得非常不明确。并且，即使根据法律的规定，罚金还存在着“分期缴纳”、“强制缴纳”、“延期缴纳”、“随时追缴”、“减免缴纳”等特殊情况，这些都会造成罚金刑执行完毕之日的推迟或难以确定。如此，将会导致一些不合理的现象发生。比如，被判处有期徒刑又附加被判处罚金的，当有期徒刑执行完毕时，行为人就回归至社会，若罚金刑仍然没有被执行，就不能认为其刑罚已经执行完毕。由于现有的法律并没有对刑罚执行期间的职业禁止的规定，那么，行为人此时就可以从事之前犯罪所利用的职业，只有根据法院的判决在罚金刑执行完毕之日起的3至5年内不允许从事相关的职业，其中不合理性显而易见。所以，“修九”的第1条中“刑罚执行完毕之日”的“刑罚”应明确规定将财产刑予以排除，这样既有利于该条的适用，也不会放纵犯罪分子。因为附加适用财产刑的，主刑执行完毕之后予以一定期限的职业禁止已足，也符合立法的精神。当独立适用罚金刑时(我国刑法中并没有独立适用没收财产的规定)，往往犯罪行为是非常轻的，不使用职业禁止更符合我国宽严相济的刑事政策。 其次，该条中非监禁的只局限于“假释”导致适用范围过窄。假释是附条件提前释放的一种刑罚执行制度，其所附的假释考验期中，有期徒刑是未执行完毕的刑期，无期徒刑是十年。假释犯在假释期间仍然属于罪犯的身份，只是在社会中执行，故其刑期并没有执行完毕，只有到假释期满之日，其刑期才算执行完毕。于是，若“修九”只规定“刑罚执行完毕之日”才适用职业禁止，也会出现假释期间可以从事之前犯罪所利用的职业，而假释期满之后在一定期间不允许从事相关职业这种不合理现象。所以，“修九”同时规定禁止“假释之日起从事相关职业”是比较科学的。但问题是只对假释做了规定，同为非监禁的管制、暂予监外执行、剥夺政治权利却没有规定，而这些刑罚或刑罚执行措施同样会产生与上述假释类似的不合理现象。当然，立法的本意可能认为假释的对象往往犯罪行为比较重，故需要对其实行职业禁止，而附加剥夺政治权利的与附加适用财产刑类似，主刑执行完毕之后予以一定期限的职业禁止已足，并且，管制和独立适用剥夺政治权利也和独立适用罚金刑类似，由于犯罪行为非常轻，不使用职业禁止更符合我国宽严相济的刑事政策。但对假释予以了规定而不同时规定暂予监外执行就有欠妥之处。虽然暂予监外执行的罪犯往往是由于自身的身体条件不利于监禁执行，但暂予监外执行的对象也可能是罪行比较重的罪犯，并且也可以从事相关的职业。比如，被判处无期徒刑的怀孕的妇女就可适用暂予监外执行，若该妇女是会计人员，也因利用会计职业的便利而犯罪，按照现有的规定其在暂予监外执行期间仍可从事会计职业，只有在刑期届满之后的一定期间不可以从事会计职业，这种不合理性显然违背了立法的本意。因此，“修九”第1条中应在“假释之日起”后加入“或者暂予监外执行之日起”，这样才能使该条涵盖的范围较全面。同时，该条中应对“刑罚执行完毕之日”中的“刑罚”予以明确规定，比如，可以限定为有期徒刑或拘役以及死刑缓期两年执行或无期徒刑减为有期徒刑的。如此完善之后，该条的适用就不会出现一些不合理的现象，而且适用中也会更加明确，从而避免一些不必要的争议。 至于非监禁的缓刑，由于其是附条件的不执行原判刑罚，也即缓刑的考验期满，原判的刑罚不再执行，故不存在“刑罚执行完毕”之说。另外，缓刑适用的对象是被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪分子，相对来说犯罪行为较轻，不使用职业禁止也体现了宽严相济的刑事政策。 二、对第4条的商讨 “修九”的第4条是在刑法第69条中增加一款作为第二款，原第二款作为第三款，增加的内容为：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。”该款的增设增加了我国数罪并罚的具体规则种类，也即同为剥夺自由刑的有期徒刑与拘役的并罚采取吸收原则，只执行有期徒刑，剥夺自由刑的有期徒刑、拘役与限制自由刑的管制的并罚采取并科原则，管制仍须执行。这为长期以来的争议画上了休止符，为司法实践提供了法律依据，从现实运用的角度而言，的确做到了有法可依。但是，由此也带来一些问题，主要表现为有期徒刑与拘役并罚时的吸收原则会导致对犯罪分子有轻纵之嫌，而与之相比，有期徒刑、拘役与管制并罚时的并科原则又会导致对犯罪分子有严苛之嫌。正因为此，就会产生犯罪较重者受到的处罚轻，犯罪较轻者受到的处罚重这种不公平现象的发生。比如，有甲、乙二人，甲犯两罪，一罪被判处有期徒刑3年，另一罪被判处拘役，按照“修九”第4条的规定，两罪并罚时采取吸收原则，只执行有期徒刑3年；乙也犯两罪，一罪与甲的一罪相同，并也被判处3年有期徒刑，另一罪被判处管制，按照“修九”第4条的规定，两罪并罚时采取并科原则，3年有期徒刑和管制都需执行。而被判处拘役的一般都是比被判处管制的犯罪行为重，也就是说甲的犯罪行为总体上比乙的犯罪行为重，但实际处罚时，甲只执行3年有期徒刑，而乙除了执行3年有期徒刑之外，还须执行管制。并且，所犯罪行越多可能带来的差距越大。若甲一罪是有期徒刑，其余若干罪都是拘役，结果仍然是只执行有期徒刑；乙有与甲同样的一罪是有期徒刑，其余若干罪都是管制，这些管制刑采用限制加重原则并罚后仍需执行。如此一来，导致甲与乙在犯三罪及以上时处罚的差距比只犯两罪时处罚的差距加大，其不公正性不言自明。而且，作为主刑的有期徒刑、拘役与管制采取并科原则，也有违我国的刑法基本原理，因为我国刑法规定的各种主刑都只能独立适用，不能对同一犯罪人同时适用。正如高铭暄教授很早就说的：“对同一犯罪人，不能同时决定执行两个主刑。”[1]236另外，在执行了剥夺自由刑后再执行限制自由刑，这种连续的执行方式会增加被执行人的思想负担，不利于对被执行人的教育改造，行刑效果也难以得到体现。所以，“修九”第4条的规定虽然给司法实践带来了便捷，但是，其导致处罚结果的不公正性以及对我国现有的刑法基本理论的突破和行刑效果的减弱，都是值得我们深思的。故而笔者认为，同为剥夺自由的有期徒刑和拘役仍然采取限制加重原则予以数罪并罚较合理，至于性质不同的限制自由刑的管制与剥夺自由刑的有期徒刑或拘役之间的并罚，可采取吸收原则予以数罪并罚，即管制被有期徒刑或拘役吸收。 三、对涉及恐怖主义犯罪条文的商讨 在“修九”中涉及恐怖主义犯罪的条文主要是第5、6、7、38、40条，在这些条文中，出现了“恐怖活动组织”、“恐怖活动”、“恐怖主义”、“极端主义”等概念。较早之前，我国就有学者针对1997年刑法典、2001年《刑法修正案(三)》以及1998年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中的相关概念指出，我国“由于涉及恐怖主义的刑法规定过于原则化，对专门概念的含义缺乏统一、明确的权威解释，这就影响了对组织、领导、参加恐怖组织罪等犯罪的具体认定，造成司法机关在办案中往往难以把握案件性质，也影响了案件办理的效果”[2]。至今，无论是理论界还是实践部门对这些概念的认定都还存在着较大的分歧。不过，将这些“组织”、“活动”、“主义”都纳入恐怖主义犯罪的范畴并无太大争议。正因为此，“修九”将“极端主义”与“恐怖主义”并列规定于条文中，无非是突出它们之间的差异性，而导致对“分裂主义”的忽视。 2001年6月15日，上海合作组织签署的《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》，首次对恐怖主义、分裂主义和极端主义进行了明确的规定，这就是所谓的“三股势力”。这三股势力分别是指暴力恐怖势力、民族分裂势力和宗教极端势力。这三股势力产生的原因和表现形式虽然有所不同，但本质上并无区别，并且，在实施一些恐怖活动时，他们之间往往存在着一定的勾连。习近平总书记在2013年中央政治局常委会专题研究新疆工作的会议上指出，暴力恐怖活动的根子是民族分裂主义，思想基础是宗教极端。也如有学者所说的：“民族分裂主义是民族主义的表现形式之一，也是20世纪世界范围民族问题形势中最为严重的现象之一。一般来讲，对于当代以多民族为主体的世界国家格局来说，民族分裂主义势力在国际社会和相关国家中都不具有合理性与合法性，这不仅因为民族分裂主义是民族主义的极端性产物，而且还因为民族分裂主义一般总是同恐怖主义活动联系在一起。”[3]“极端主义犯罪从其产生之时便与恐怖主义犯罪纠合在一起，二者之间难以明确界分，而且许多国家都将极端主义犯罪纳入反恐怖主义犯罪的法律中加以规制。”[4]因此，“三股势力”的本质可以说是，目标是民族分裂、思想是宗教极端、手段是暴力恐怖，他们之间是你中有我、我中有你、沆瀣一气。既然这“三股势力”在恐怖主义犯罪中联系如此之紧密，都属于恐怖主义犯罪之内容，那么，在对恐怖主义犯罪的相关规定中，要么用包含“三股势力”在内的“恐怖活动”予以表述，要么对特定情形需要分别表述时将三股势力都予以规定，而像“修九”中在对“恐怖主义”和“极端主义”都有表述的情况下，没有对“分裂主义”予以相应的表述，既会使人们产生错误的认识和导致内容的不完整，也会给实践运用时的理解带来不必要的麻烦。 四、对第16、18条的商讨 “修九”的第16条是在《刑法》第246条中增加一款作为第三款，即“通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。”第18条是将刑法第260条第三款修改为：“第一款罪，告诉的才处理，但被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。”在这里我们可以看出，立法的本意是加强对侮辱罪、诽谤罪和虐待罪的被害人权益的保护，以及解决这几个告诉才处理之罪在现实中的自诉难问题，其积极意义毋庸置疑。但无论是从条文本身来看，还是从整个刑事法体系中考察，这次对刑法相关条款中内容的增加和修改都有一些值得商讨之处。 首先，从条文本身来看。“修九”的第16条规定的不是实体法内容，而是程序法内容，故即使规定也应规定在程序法中，不应规定于作为实体法的刑法之中。另外，人民法院可以要求公安机关“协助”被害人取证，既有失司法的严肃性也有降低国家机关的威性之嫌。第18条中的“被害人没有能力告诉”之规定缺乏明确性。现实中，“被害人没有能力告诉”应包含的范围较广泛，不仅是指被害人由于年老体弱、年幼无知、身患疾病等自身的客观原因而不能去告诉，也包括被害人因受到外界对身体和心理的强制、威吓而不能或不敢去告诉，甚至包括被害人因与加害人存在着经济上的依附关系或者因法制观念淡薄而不敢或不知去告诉。然而，第18条中将“被害人没有能力告诉”和“因受到强制、威吓无法告诉”并列规定，那么，此处的“被害人没有能力告诉”是指上述现实中除了“因受到强制、威吓无法告诉”之外的不能、不敢、不知告诉，还是指上述现实中除了“因受到强制、威吓无法告诉”之外的不能、不敢告诉？不得而知。并且，无论欲表达何种意义，现有的表述也有缺陷，至少“被害人因受到强制、威吓无法告诉以及其他没有告诉能力的除外”之表述要比现有的表述规范一些。 其次，从整个刑事法体系中考察。2012年11月5日最高人民法院颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第268条规定：“自诉案件当事人因客观原因不能取得的证据，申请人民法院调取的，应当说明理由，并提供相关线索或者材料。人民法院认为有必要的，应当及时调取。”显然，该规定也适用于自诉案件中的侮辱罪和诽谤罪，也即该条规定实质内容已经包含了“修九”中第16条的内容。并且，该规定也不会产生“修九”第16条中“人民法院可以要求公安机关提供协助”所带来的负面影响，所以也更为科学，同时也减轻了被害人的取证负担，更有利于对被害人的权益保护。另外，《刑法》第98条规定：“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”当然，该规定也适用于告诉才处理的虐待罪。但是，“修九”第18条对虐待罪的相关规定与《刑法》第98条的规定出现了不一致现象。第一，除外情形不同。《刑法》第98条只有“被害人因受强制、威吓无法告诉的”情形，而“修九”第18条还有“被害人没有能力告诉”的情形。第二，案件性质的转化不同。《刑法》第98条规定的“人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”，此时的检察院并不是公诉人的身份，只是代被害人进行自诉，也就是说此时案件的性质仍然是自诉案件。而根据“修九”第18条的规定，出现除外情形时，虐待罪就不是告诉才处理了，也就是说此时案件的性质由自诉案件转化为公诉案件。正由于出现了这些不一致的现象，同样为告诉才处理的犯罪中，虐待罪的处理就出现了与其他犯罪的不同，对告诉才处理的犯罪被害人的保护也就产生了差异。因此，应当将“修九”第18条中的除外情形与《刑法》第98条中的除外情形规定相一致，建议将《刑法》第98条修改为：“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉或者其他没有告诉能力情形的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。” 五、对第25条的商讨 “修九”的第25条是在刑法第284条后增加一条，作为第284条之一，共有四款，分别为：“在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”“为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。”“为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。”“代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”根据2015年11月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(六)》中的规定，上述第一款、第二款为“组织考试作弊罪”，第三款为“非法出售、提供考试试题、答案罪”、第四款为“代替考试罪”。这是我国第一次将考试作弊方面的行为明确入刑，也结束了过去实践中对相关行为以非法获取国家秘密罪、非法泄露国家秘密罪、非法生产、销售间谍专用器材罪、非法使用窃听、窃照专用器材罪和招收公务员、学生徇私舞弊罪来定罪的历史，故具有里程碑的意义。但是，其中也存在着进一步商讨的余地。 我们先看看近几年国内几起典型的轰动全国的考试作弊事件：2012年6月，江西婺源县公安局破获一起出售高科技仪器用于高考作弊案件，抓获的7名犯罪嫌疑人中3名是在校大学生，缴获笔记本电脑、发射机、接收器、对讲机等多种作弊设备。2014年1月，黑龙江省硕士研究生全国统一考试哈尔滨理工大学考点，发生内外勾结、利用高科技手段进行考试作弊事件；2014年6月，河南省杞县、通许县高考替考事件，替考考生多达上百人，不仅涉及监考教师，甚至涉及教育局、体育局的相关人员和高校教师；2015年6月，江西省南昌十中高考中出现的替考事件，组织者和相关人员跨越湖北和江西两省，组织分工明细，替考人员主要来自在校大学生。当然，引起全国反响较大的考试作弊事件远非这些，这可以说只是冰山一角。从电视、网络等媒体的报道中可以发现，如今考试作弊呈现出规模化、组织化、科技化、分工明细化、时空分离化、隐蔽深层化等许多特点。在考试作弊的所有相关人员中，利益群体主要分为两类，一类是考生(包括考生的家长等家庭成员)，其利益需求是欲得到理想的分数；另一类就是除考生之外的其他人员，其利益需求就是经济利益。为此，在各取所需的情况下，考试作弊现象如今能够成为“一条龙服务的产业链”。这不仅侵犯了考试的公平性和诚信考生的权益，还侵害了国家的声誉和考核结果的公信力。故对考试作弊及相关行为予以严惩，甚至不惜动用刑罚，来守护国家机器中重要内容之一的公正底线，是任何社会都不容忽视的严肃问题。不过，针对“修九”中增设的三个罪名，笔者认为第四款，即“代替考试罪”将“代替他人或者让他人代替自己”的行为也规定为犯罪，易言之，替考者和被替考者也构成犯罪，值得商榷。 首先，从刑法的谦抑性来看。虽然学界对刑法的谦抑性及其价值蕴含有着不同的理解，但能不动用刑法就不动用刑法的精神是其重要内容并无异议。因为刑法毕竟是法律体系中调控危害行为的最严厉手段，只有其他的法律调控不足以遏制危害行为时，才能要求刑法的介入。正如有法国学者所言：“为确保在任何一个领域里已经确定的规则均得到遵守，立法者借助于刑法的帮助是正常的，但是，只能在显然有必要的情况下才这样做，而不能将其作为一种可以免除其他手段的简便方法加以使用。借助刑事制裁是一种‘最后手段’，在此之前应当试行更为合适的‘技术性制裁’。”[5]针对考试作弊行为惩处的规定，目前依据的法律法规主要是《中华人民共和国教育法》、《高等教育自学考试条例》、《普通高等学校招生暂行条例》、《国家教育考试违规处理办法》、《普通、成人高等学校本、专科招生全国统一考试工作规则》、《国家司法考试违纪行为处理办法》、《公务员录用考试违纪违规行为处理办法(试行)》，除此之外，还有有关部委针对注册会计师、医师、建筑师等资格考试制定的规章。对于考试作弊行为依据这些法律法规及规章进行处罚，一般都认为，其行政处罚措施总体上偏轻，打击力度有限。并且，现实已告诉我们，现有的行政处罚已无法遏制考试作弊行为。所以，对于考试作弊行为必须予以刑法规制。但是，根据近年来发生的考试作弊事件观之，社会危害性较大的主要是考试作弊的组织性和高科技性的行为，以及从中获取巨大经济利益的行为，若将这些社会危害性较大的行为予以遏制，替考行为就只能是个人之间的行为，而个人之间要完成替考不仅其危害性相对较小，且无论是对象的选取还是前期的准备工作都导致其成功率要小得多。所以，对于考试作弊中的替考行为的刑法规制重点应是那些组织者以及作弊器材的提供者，而没必要对替考者与被替考者动用最严厉的刑法手段。 其次，从对行为人的教育保护来看。根据现实中考试作弊发生的现状，替考者与被替考者主要是年轻人，并且其中又主要是在校学生，他们为了自己的一己之利，而触犯了公平竞争的考试制度。对于处于人生最美好年华的年轻人来说，他们还处于世界观、人生观逐步形成的阶段，外界环境对他们的影响非常大，自身的可塑性非常强，人生的道路也还很长，故对待他们应当以教育保护为主，不能轻易地贴上犯罪的标签。本身替考的作弊方式发生的原因也是多方面的，既有自己的私利怂恿和利益的诱惑吸引，也有制度的欠缺疏漏和他人的欺骗胁迫。因此，我们不能一味地加大惩处力度使他们不敢作弊，对于他们更应当加强教育和净化环境使他们不愿作弊，以及完善制度使他们不能作弊。否则，我们不是对他们的挽救，而是把他们推向社会的对立面，使他们离正常的生活轨道更远。 最后，从惩罚的效果来看。“修九”对“代替考试罪”的刑罚设置为“处拘役或者管制，并处或者单处罚金”。其中短期自由刑的弊端已得到国内外学者的广泛认可，实践中的不良惩罚效果也得到普遍证实。而罚金刑同样面临着多方诟病，尤其是针对替考行为中还没有经济收入的在校学生，罚金刑株连的是他们的家长，对他们产生的惩罚效果并不能达到作为承担刑事责任的罚金刑应有的效果。若从刑罚设置的整体上来看，现有刑罚的设置对替考者和被替考者产生的负面效益，犯罪标签的作用远大于惩罚本身。并且，现有行政处罚对行为人产生的不利有时未必小于刑罚的惩罚本身。比如，现在行政处罚一般是当年考试成绩无效、多少年内或终生不得报考相关考试。所以，我们不能迷恋于刑罚，而要充分发挥其他惩罚措施的功效。贝卡里亚曾言：“犯罪与刑罚之间的时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果。”[6]56-57同样的道理，加强对替考行为行政处罚的及时性与必要性是发挥其惩罚效果的重要途径，而不是贴上具有终生污名作用的犯罪标签。